O direito à saúde em juízo

RESUMO

O texto versa sobre questões relativas ao direito à saúde em juízo como contraponto da obrigação estatal que é correlata a este direito subjetivo.

Palavras-chave: direito à saúde, mandado de segurança, ação civil pública, tutela específica.

INTRODUÇÃO

Neste exato momento, milhares de ações tramitam em todo o país objetivando o fornecimento, por parte do Estado, de algum medicamento ou tratamento médico. Nestas demandas, encontramos a manifestação de uma série de questões muito amplas, que dizem respeito à gestão da saúde pública em todas as esferas de governo e ao controle judicial das ações e omissões do gestor de saúde ineficiente, omisso e/ou corrupto.

Também vários aspectos processuais estão em discussão, notadamente no que tange a legitimidade para a propositura das demandas e, especialmente, e a eficácia concreta da tutela jurisdicional por fim prestada.

O certo, porém, é que o tema apresenta invulgar importância na atualidade, qualquer que seja o prisma considerado.

Conscientes dessa crescente importância, nos propomos a traçar algumas considerações úteis acerca do assunto, objetivando trazer a lume os aspectos mais relevantes do direito à saúde como objeto da tutela jurisdicional.

O problema é atual e demanda reflexão.

1. DIREITO À SAÚDE

A Constituição de 1988 operou uma revolução na organização do setor saúde. Este sistema especificado na Constituição foi denominado Sistema Único de Saúde - SUS. O modelo de atenção à saúde, de acordo com os preceitos constitucionais, passaria a ser universalista, prevendo uma maior eqüidade na distribuição dos serviços e na atenção a toda a população. “Tudo” (integralidade), para “todos” (universalidade).

Antes da Constituição, somente aqueles que contribuíam para a Previdência Social é que poderiam ter acesso a ações e serviços de saúde. No entanto, agora com a instituição do SUS, todos podem ter esse acesso, de forma “gratuita”, independentemente de sua condição social. Somente quatro países no mundo são sistemas de saúde universais: ao lado do Brasil, figuram o Canadá, Costa Rica e Cuba.

O sistema de saúde do Brasil abrange: 1) ações e serviços de saúde; 2) seguridade social; 3) assistência social.

No entanto, o direito à saúde não é efetivado apenas pelo SUS, uma vez que esse é apenas um instrumento para essa tarefa. O artigo 196, da CF diz que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Em consonância com o texto constitucional, o art. 3º, da lei 8080, de 1990, diz que a saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais; os níveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do País.

O direito à saúde, direito fundamental do cidadão, pode ser tomado como direito individual, coletivo e difuso. É um direito individual na medida em que qualquer pessoa tem direito à sua integridade física e psíquica como corolário do seu direito de personalidade. Neste caso, dispõe de ação e pode exercer pretensão objetivando a abstenção de comportamento de terceiros que venham a por em risco sua saúde.

O direito à saúde também é um direito social e como tal é expressamente previsto nos artigos 6º, caput, e 196 da CF/88.

Por fim, a saúde também é direito difuso e apresenta uma faceta política. De fato, a comunidade como um todo é titular de direito a comportamentos positivos e negativos em relação a particulares e ao próprio Estado.

2. TUTELA DO DIREITO À SAÚDE: UM PROBLEMA ATUAL

O cidadão tem direito à saúde e o Estado um dever de prestá-la é inegável. Todavia, o reconhecimento deste fato como premissa válida não significa ipso facto, sua materialização efetiva.

O cidadão brasileiro – usuário do Sistema Único de Saúde, que requer medicamentos, exames médicos, cirurgias, na sua grande maioria, não é atendido, pelo administrador. A via a ser trilhada então passa a ser a judicial. Como tais pessoas, não dispõem de recursos financeiros para contratação de advogado, o Ministério Público, tem comparecido para atender as necessidades essa população.

A relação entre o Ministério Público e gestores da saúde, tem se deteriorado dia após dia, com a propositura de inúmeras ações judiciais, para a garantia do direito à saúde da população. Esses dizem que os recursos financeiros são limitados, para uma demanda que cresce em progressão geométrica.

Além da propositura de ações – caráter repressivo da omissão do gestor, o Promotor de Justiça deve verificar o plano de saúde do município, a aplicação de 15% de recursos próprios do município e ainda fazer uma parceria com os Conselhos de Saúde. Deve-se verificar se todos os recursos da saúde estão sendo depositados em um fundo único e os relatórios de gestão.

Enfim, há uma série de atitudes que o Ministério Público deverá tomar a iniciativa, para que o direito à saúde seja garantido. Poderíamos afirmar, que o elevado número de ações judiciais propostas pelo Ministério Público, significa uma falha no desenvolvimento dessa atividade prévia, que é sobremaneira indispensável. No entanto, a tutela judicial do direito à saúde deve ser buscada, enquanto os instrumentos preventivos ainda não estiverem sendo acionados satisfatoriamente. O cidadão não pode ser lesado em seu direito fundamental do direito à saúde.

3. QUESTÕES PROCESSUAIS

3.1. LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A Constituição Federal incumbiu ao Ministério Público a legitimidade para defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis. O Ministério Público, imbuído de suas atribuições, face ao concurso de ações previsto na Constituição Federal, na tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, poderá postular em juízo, a defesa do direito à saúde, através de mandado de segurança ou da ação civil pública.

A legitimidade ativa do Ministério Público, para a defesa do direito à saúde, in casu, legitimação extraordinária, foi objeto de decisão do Superior Tribunal de Justiça, RE 738.782 - RS (2005?0053686-1), relator Luiz Fux, sendo questão pacífica atualmente, com esse julgado de 2006.

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO A MENOR. SAÚDE. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. ART. 227 DA CF?88. LEGITIMATIO AD CAUSAM DO PARQUET. ART. 127 DA CF?88.

3.2. EFICÁCIA CONCRETA DAS DECISÕES JUDICIAIS

Enfrenta-se no dia a dia, a tormentosa questão da eficácia concreta das decisões judiciais. O administrador descumpre, na grande maioria das vezes, a decisão judicial, que determina a remediação da lesão do cidadão ao seu direito à saúde.

O cidadão, que vai a juízo, seja através da substituição do Ministério Público ou individualmente, não busca meramente uma decisão judicial, mas sim um efeito fático-jurídico concreto. A pretensão relativa a um medicamento ou tratamento não terá seu direito atendido com uma mera declaração judicial acerca de sua existência.

Busca-se uma tutela condenatória ou mandamental, ou seja, uma tutela marcada pelo sancionamento. O problema maior reside em fazer incidir o sancionamento sobre o Estado.

Distingue-se a sentença mandamental da condenatória, porque aquela tem algo a mais que a condenação. Na sentença mandamental, não se limita o juiz a verificar se há direito violado e a fixar a sanção aplicável, mas uma vez realizada esta operação, vai além e ordena ao demandado o cumprimento da sanção declarada.

As sanções podem ser uma obrigação de fazer, de dar coisa certa, uma ordem, ou a fixação de multa diária, de acordo com o meio judicial escolhido, buscando a tutela jurisdicional.

3.2.1. Mandado de Segurança

O mandado de segurança tem sido o remédio constitucional mais usado na defesa do direito à saúde, em razão do seu rito sumário e pelo fato da prestação jurisdicional, no mandado de segurança, ser um mandamento. Apesar de estar sujeita ao duplo grau, os recursos cabíveis contra a sentença proferida no mandado de segurança, ocorrem apenas no efeito devolutivo, sendo a execução imediata, à luz do parágrafo único, do artigo 12, da lei 1533, de 1951.

A natureza das sentenças no mandado de segurança abriga controvérsias. No entanto, basta observar, o objeto da ação da ação, para se determinar a natureza da sentença a ser proferida. Se o impetrante pretende uma prestação ou se deseja uma abstenção, a sentença será condenatória. Se o pedido se limitar à anulação de um ato viciado, a sentença será constitutiva. E, finalmente, se a inicial restringir-se a pedir o reconhecimento da nulidade de um ato, sem mais nada pleitear, teremos uma sentença declaratória.

De toda sorte, a sentença mandamental proferida no mandado de segurança “manda” que se cumpra a prestação, mediante coerção indireta. A força do Estado já está nela contida. Nas sentenças condenatórias, somente sua eficácia é executiva, em si, ela não tem força nenhuma, nem mesmo executiva.

A sanção patrimonial e a sanção penal são os primeiros caminhos para constranger o impetrado a cumprir a ordem judicial.

a) sanção patrimonial

No Brasil, há uma lacuna quanto à destinação da multa por descumprimento da ordem judicial. O artigo 461 do CPC apenas diz que a imposição da multa pode vir a requerimento da parte ou de ofício e que "a indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287)". Ante a inexistência de tal norma, que determine o encaminhamento do resultado da incidência da multa ao Estado ou a um fundo, o ordenamento jurídico pátrio não permite outra saída a não ser a incorporação do numerário ao patrimônio do credor, o que se faz, inclusive, com suporte analógico no quanto disposto no art. 601 do Código de Processo Civil: "nos casos previstos no artigo anterior (atos atentatórios à dignidade da justiça), o devedor incidirá em multa fixada pelo juiz, em montante não superior a vinte por cento do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material, multa essa que reverterá em proveito do credor, exigível na própria execução".

b) Sanção penal

Além de estar sujeito ao pagamento de multa, bem como à incidência de prisão civil nas hipóteses previstas na Constituição Federal, se o destinatário descumprir a ordem judicial poderá sofrer sanção penal. A finalidade da sanção penal, todavia, é distinta da finalidade das demais sanções: a sanção penal tem por escopo punir a infração cometida pelo agente; as demais servem como mecanismo de coerção para o cumprimento do comando judicial.

De toda forma, ainda que o objetivo final da sanção penal seja punitivo, indiretamente serve ela como meio de coerção.

O Código Penal tipifica como crime "desobedecer a ordem legal de funcionário público". Para fins de aplicação desse dispositivo, tem-se considerado que o juiz é funcionário público, de modo que o descumprimento de decisão proferida por juiz competente é crime, a ser apurado na forma da lei.

Porém, não é qualquer espécie de decisão judicial que, descumprida, tipifica o crime de desobediência. Apenas quando se contém uma ordem é que se pode falar em desobediência. Com efeito, em relação aos provimentos preponderantemente declaratórios, constitutivos, condenatórios e executivos lato sensu, por prescindirem da conduta do réu, não impõem tal conduta. Somente o provimento de natureza preponderantemente mandamental enseja punição por desobediência.

Vale consignar que não apenas as decisões transitadas em julgado ensejam a caracterização do crime de desobediência. Todas as espécies de decisões, desde que contenham uma ordem, podem acarretar a conduta delituosa.

Entretanto, não se considera conduta delituosa quando a parte deixa de cumprir um simples ônus que a lei lhe atribui (como especificar provas, prestar depoimento pessoal etc.).

Os sujeitos ativos da conduta delituosa, prevista no artigo 330 do CP, podem ser "o particular ou o funcionário público, em sentido amplo, em relação a atos e fatos não relacionados ao exercício do cargo e função públicos". Na hipótese de o funcionário público estar no exercício da função, a não observância ao mandamento judicial pode configurar crime de prevaricação (art. 319, CP) ou crime de responsabilidade (arts. 85 e 100, § 5º, da CF).

Caso haja desobediência a ordem dirigida contra pessoa jurídica de direito privado, a pessoa física responsável pelo cumprimento do comando, e a quem estava endereçada a ordem, é o agente que pratica o delito. A esse respeito, consigna Eduardo Talamini que "é irrelevante a circunstância de o representante, pessoalmente considerado, ser ‘terceiro’ no processo civil de que proveio a ordem, até porque – reitere-se – o sancionamento por desobediência é alheio ao processo em curso. De resto, sempre se reconheceu que o crime de desobediência é praticável por terceiros em relação ao processo".

Em relação às pessoas jurídicas de direito público, em tese, deveria ser aplicada igual solução. Porém, como já dissemos, o funcionário público, no exercício de sua função, não pratica essa espécie de crime. E o problema surge quando verifica-se que o crime de prevaricação necessita do elemento subjetivo "satisfazer interesse ou sentimento pessoal". Com isso, o funcionário que deixa de cumprir a ordem judicial por outra razão que não aquelas previstas no tipo penal não pode ser punido por prevaricação. Tal fato abre via para tornar a Administração Pública imune a qualquer sanção de natureza penal por descumprimento a preceito judicial.

Verificada a desobediência em flagrante delito, pode o juiz que expediu a ordem determinar a prisão do destinatário. Caso contrário, somente poderá ser feita pelo juiz criminal que presidir a respectiva ação penal.

Como se vê, há implicações de natureza penal para a hipótese de descumprimento de decisões judiciais. Porém, forçoso reconhecer-se a ausência de instrumentos mais aptos, a possibilitar maior pressão sobre o destinatário da ordem nessa esfera. Dever-se-ia, por exemplo, possibilitar a prisão em flagrante, a qualquer momento, daquele que deixa de cumprir a determinação judicial, uma vez que, enquanto não cumprida a ordem, a conduta delituosa estará caracterizada, de modo a ensejar a prisão em flagrante do sujeito. Apenas quando se tratasse de obrigação de não fazer, que se consuma pela prática de um ato só (v.g., a proibição de demolir prédio histórico), poder-se-ia falar em flagrante exclusivamente logo após a prática do ato.

Após tomadas essas providências e mesmo assim, o demandado não cumprir a ordem judicial, a questão comporta duas outras alternativas, conforme o caso: 1) converter a obrigação infungível em perdas e danos e invadir o patrimônio do desobediente para ressarcir o vencedor da causa; 2) viável em algumas hipóteses, é converter o caráter mandamental da sentença em executivo lato sensu.

O direito processual há muito convive com situações em que a tutela relativa à obrigação de fazer ou não fazer não é alcançada na forma específica. Pouco importa a razão pela qual o destinatário da ordem não a tenha cumprido: o fato é que não se chegou a dar à parte a prestação na forma em que foi requerida, apesar de o direito ter sido reconhecido pelo Poder Judiciário.

 Nesses casos, deve-se verificar a possibilidade de eventual conversão da medida, a fim de verificar até que ponto a utilização de meios sub-rogatórios contribuirão para a efetividade da prestação jurisdicional, com a obtenção do resultado prático equivalente.

Kazuo Watanabe traz um exemplo muito feliz para ilustrar essa hipótese: "Pensemos, por exemplo, no dever legal de não poluir (obrigação de não fazer). Descumprida, poderá a obrigação de não fazer ser sub-rogada em obrigação de fazer (v.g., colocação de filtro, construção de um sistema de tratamento efluente, etc.), e descumprida esta obrigação sub-rogada de fazer poderá ela ser novamente convertida, desta feita em outra de não fazer, como a de cessar a atividade nociva. A execução desta última obrigação pode ser alcançada coativamente, inclusive através de atos executivos determinados pelo juiz e atuados por seus auxiliares, inclusive com a requisição, se necessário, de força policial (§ 5º do art. 461). São meios sub-rogatórios que o juiz deverá adotar enquanto for possível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, em cumprimento ao mandamento contido no § 1º do art. 461".

Interessante notar que não há propriamente a "transformação" da sentença mandamental em executiva lato sensu. Na verdade, a sentença já possuía eficácia executiva, mas cuja intensidade era reduzida em face da predominância do elemento mandamental. O que se faz é dar maior efetividade à natureza executiva da decisão, uma vez que restou frustrada a obtenção da tutela por meio da ordem judicial. Parte-se para uma segunda alternativa, por assim dizer.

O emprego desse mecanismo de conversão é de grande relevância e justifica-se até mesmo como instrumento de pressão psicológica sobre o destinatário da ordem judicial. Com efeito, em caso de descumprimento, além de estar sujeito à incidência de diversas espécies de sanção, a ordem será efetivada, querendo ou não o destinatário. Assim, torna maior a coerção sobre o recebedor da ordem o fato de saber que a medida, ainda que sem sua cooperação, será efetivada.

Porém, como dissemos anteriormente, não são todos os casos que possibilitam a obtenção da tutela específica ou de resultado prático equivalente sem o cumprimento do mandamento judicial. Por exemplo, na hipótese de se determinar a um pintor, por meio de mandado, que faça a pintura de uma pessoa idosa, prestes a falecer. Descumprida a ordem e advindo o falecimento da pessoa, não há como se pretender a obtenção da tutela específica. Nesse caso, somente resta a possibilidade de pleitear as perdas e danos decorrentes do descumprimento do contrato, sem prejuízo das sanções pelo descumprimento da ordem.

O descumprimento do mandamento judicial, tornando impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, abre caminho para a tutela ressarcitória. Neste ponto, busca-se colocar o autor em posição equivalente àquela sustentada caso não tivesse ocorrido o dano.

É o que estabelece o artigo 927, do Código Civil de 2002 : Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Em relação a perdas e danos, o dispositivo é complementado pela norma do artigo 402 do mesmo estatuto: Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Os dois dispositivos transcritos são importantes critérios para a questão da reparação dos danos causados pelo descumprimento à ordem. Saliente-se que nas perdas e danos computa-se tudo o que perdeu (danum emergens) ? patrimonial e extrapatrimonialmente ? e tudo o que razoavelmente deixou-se de lucrar (lucrum cessans).

Com isso, o sistema faz com que a impossibilidade de prestação da tutela jurisdicional na forma específica não aniquile o direito da parte. Os danos causados pela conduta (comissiva ou omissiva) do agente serão integralmente ressarcidos ao lesado.

3.2.2. Ação Civil Pública

A ação civil pública é ação de conhecimento de rito ordinário e suas sentenças condenatórias padece dos mesmos problemas de efetividade, acima mencionados. Os remédios jurídicos são os mesmos, com destaque para o instituto da tutela específica, previsto no art. 461, do CPC, para a efetividade das medidas liminares e processo executivo para as sentenças de mérito.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O problema do acesso à saúde, especialmente à saúde pública, se insere em um problema bem maior, que é o da generalizada carência de países em desenvolvimento. Há uma expressiva quantidade de cidadãos carentes e o Estado tem inúmeras necessidades que não encontram recursos suficientes para serem supridas. Esta situação deficitária encontra múltiplas causas, dentre as quais estão problemas de gestão administrativa e a efetividade da tutela jurisdicional.

O processo civil contemporâneo encontra-se em crise. A tutela jurisdicional não tem sido prestada tempestivamente e, tampouco, de forma efetiva. As reformas introduzidas na legislação processual buscam, acima de tudo, priorizar e efetividade e a celeridade nas decisões judiciais, atribuindo inclusive maiores poderes aos juízes, como no caso da tutela antecipada (arts. 273 e 461 do CPC).

A tendência de “mandamentalizar” as sentenças condenatórias parece estar presentes nas últimas reformas do Código de Processo Civil, com as alterações trazidas pela Lei 11.232/2005. A sentença condenatória, antes executada necessariamente em outro processo, subseqüente ao de conhecimento, passa a ser executada na mesma relação jurídica processual. O primeiro destaque, portanto, da nova regra, é a unificação procedimental entre a ação condenatória e a ação de execução. 

É imperativa uma nova postura do legislador, do operador jurídico e do administrador público diante do projeto constitucional encartado na Constituição de 1988, de modo que a sua atuação seja consentânea aos novos direitos à concepção de uma cidadania plena, diante da qual a tutela jurisdicional preocupa-se mais com o fundo do que com a forma.

Neste diapasão, os limites da legalidade formal por vezes tem de ceder à busca do atendimento dos "fins sociais" da lei, concretizados a partir de uma inteligente e cautelosa (a fim de evitar abusos) interpretação do texto legal, sempre tendo por norte a Constituição, seus princípios e os fins por ela colimados.

É com essa perspectiva que o direito à saúde deve ser tratado, porque é um direito fundamental, sem o qual não se realiza efetivamente a dignidade da pessoa humana.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL, Deilton Ribeiro. Tutela Específica. Das obrigações de fazer e não fazer. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, 227 p.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Mandado de Segurança. 5ª edição. São Paulo: Malheiros, 2004, 242 p.

FRIEDE, Reis. Aspectos Fundamentais das Medidas Liminares. 5ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Forense Universitária, 2002, 968 p.

MEDINA, Miguel Garcia Medina. Execução Civil. Teoria geral. Princípios fundamentais. 2ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, 540 p.