Inconsistências da teoria concepcionista como absoluta e única de defesa do direito à vida frente aos conflitos jurídicos da anencefalia e outros

Palavras ChavesInconsistências; Lógicas; Teoria; Concepcionista; Humano

Key WordsLogic; fails; conception; theory; human being;

            Neste trabalho procura-se buscar as bases biológicas modernas, bem como o uso da lógica formal, para abordar a questão das falhas da teoria concepcionista como absoluta para definir os direitos à vida, começando por suas inconsistências e paradoxos em definir o que seria ser humano.            Conceitos modernos da complexidade da organização biológica do que é vida, como autopoiese, bem como conceitos da neurociência, como senciência e autoconsciência são expostos de forma a criar aporias na teoria concepcionista, sem que em nenhum momento se transija com o estrito cumprimento da Constituição Brasileira e o Pacto de San Jose da Costa Rica.

Introdução

            A questão que pretendemos tratar nestas considerações é o Direito Fundamental à Vida, garantia constitucional pétrea, tanto pelas determinações do Poder Constituinte Originário de 1998, quando do Poder Constituinte Derivado, devido à incorporação ao ordenamento jurídico pátrio do Pacto de San Jose da Costa Rica, a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, doravante Convenção ou CADH. A questão que procuraremos enfrentar vem justo a ser até que ponto este direito é um direito absoluto, e procuraremos mostrar que o conceito de “direito absoluto irrestrito e sobreposto a todos os demais” é mais um de outros falsos truísmos. Enfrentaremos a questão da teoria concepcionista sobre vida humana, a doutrina positivada pela inserção da CADH como norma de direito interno, § 2º do art. 5º da Constituição Federal, e procuraremos enfrentar a questão das fraquezas conceituais e práticas desta doutrina, usando como referência o caso concreto dos fetos anencéfalos, a partir do qual discorreremos sobre as contradições e possibilidades de soluções jurídicas jurisprudenciais frente à determinadas situações concretas, aqui hipotéticas, mas concretas como casos nos Tribunais, e faremos uma proposta de balizamento dentro de uma perspectiva que consideramos fundamental à modernidade, aos tempos atuais, de até pode ir a jurisprudência em sua capacidade criadora, diante dos fatos novos do mundo contemporâneo, sem ferir os princípios de direito positivados como pétreos em nossa carta magna. Em seu texto sobre direito constitucional, o jurisconsulto Alexandre de Moraes define que cabe ao biólogo, lato sensu, definir quando do começo da vida. O nosso Código Civil de 2002 e o Pacto de San Jose da Costa Rica, numa perspectiva sem exagero, congelaram a questão à perspectiva da teoria concepcionista. A vida começa na concepção, e é sobre este ponto que propomos a nossa divergência, ampliando conceitos sem contrariar a determinação genérica do legislador. E buscaremos aporias nos casos concretos onde esta teoria tomada em exacerbação para além do que é consistente falha em coerência interna, não responde à realidade do fato concreto.

O Caso Concreto da Anencefalia

            A questão da legalidade do aborto de fetos anencéfalos tem suscitado veementes discussões, onde o fundamentalismo de grupos religiosos de um lado, e discursos que cientificistas que contrariam em sua formulação o nosso direito positivo de outro, parecem colidir em incoerências lógicas.

            O objetivo destas linhas é desenvolver um raciocínio lógico que demonstre como resultado que o aborto em casos de anencéfalos, do ponto de vista jurídico e científico pode ser permitido sem nenhuma incoerência. Principalmente, sem nenhuma incoerência com nosso ordenamento jurídico atual.

            A Constituição Federal garante no caput do Art. 5º o Direito à Vida. O Código Civil Brasileiro de 2002 afirma: “(...) Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (...)”.

            É absolutamente impossível se ter uma análise racional e lógica, e digna de ser nomeada como jurídica, sem uma análise da primeira questão fundamental, o que é vida?E então é simplesmente fundamental avançar para questão do se definir com mínimo de segurança e ubiqüidade o que é vida humana?

            A primeira característica da condição de vida, que faz diferenciar a vida de um aglomerado de matéria orgânica inerte é a capacidade de Autopoiese. Tal termo foi desenvolvido primeiramente pelos biólogos e filósofos chilenos Francisco Varela e Humberto Maturana para nomear a complexidade e a organização de um sistema orgânico que basicamente permite à vida criar vida. Ou seja, o que diferencia um ser vivo da matéria orgânica inerte é a capacidade de a própria estrutura que mantém a complexidade da vida gerar ela mesma nova vida. Para facilitar o entendimento, sem aprofundar excessivamente, a característica das máquinas é que a partir de materiais retirados do meio ambiente são capazes de modificar matéria criando produtos, sendo no caso das máquinas este produto invariavelmente diferente delas mesmas. Uma máquina sozinha não constrói uma réplica exata de si mesma unicamente com seus próprios recursos. A vida, a organização complexa dos seres vivos se caracteriza por esta capacidade de com seus próprios recursos internos, serem capazes de recolher recursos do meio ambiente, processá-los, e produzir outros seres vivos semelhantes ou, considerando a pressão evolutiva, aprimorados em relação a si mesmos. A autopoiese pode ser simples, como no caso das bactérias e protozoários, que se reproduzem por divisão celular, o maquinário biológico destes seres inferiores é capaz de duplicar cromossomos, no caso dos protozoários, ou duplicar o DNA circular no caso das bactérias, duplicando assim a carga genética que pode ser dividida entre dois seres vivos distintos, estes capazes de a partir de seus próprios recursos novamente se dividirem gerando nova vida. A autopoiese pode ser mais complexa, no caso da reprodução sexuada, envolver transformação de gametas haplóides em um zigoto diplóide, que deve encontrar um ambiente orgânico favorável onde terá então as condições de se desenvolver à condição madura, e através de processo reprodutivo, com base no seu próprio aparato biológico, contribuir para que vida crie nova vida de maneira completamente autônoma. Há um ponto em aberto, a questão dos vírus. São vida ou não? A ciência teve de definí-los como formas de vida muito elementares. Por um lado são incapazes de por seus próprios recursos biológicos se reproduzirem. Por outro lado, parasitas essenciais por natureza, no seu código genético, que pode ser DNA ou RNA, trazem informação para, utilizando o sistema biológico do hospedeiro até mesmo para a infecção das células, uma vez dentro da célula hospedeira, esta informação genética ser capaz de utilizando o aparelho enzimático, a complexidade metabólica do hospedeiro, ser modificado o DNA do hospedeiro para que a célula infectada produza cópias idênticas do vírus invasor. Isto por meios biologicamente naturais, sem necessidade de intervenção do engenho humano.

            Não se deve perder de vista o conceito fundamental da autopoiese. Não devemos julgar enfadonho repetir que uma máquina sempre gera um produto diferente de si mesma. A vida é uma organização complexa, que em seu arranjo estrutural vem a ser em seu conjunto de diversidade as únicas máquinas, os seres vivos, que geram outras máquinas iguais, conceitualmente e em essencia, igual a si mesmas, ou, considerando a pressão seletiva, melhoradas, com capacidade de melhoramentos autoproduzidos na adaptação contínua aos ambientes que nunca são estáveis no longo e mesmo no médio prazo, dependendo da perspectiva de tempo biológico.

            E esta questão é fundamental, a necessidade ou a não necessidade de intervenção do engenho humano. Neste ponto reside toda incoerência de teorias que se julgam absolutas e científicas, e que se tomadas como absolutas, sem considerar a sua inerente relatividade, falharão e no aspecto lógico cairão na falácia, qual só se sustentará num absolutismo cego do fundamentalismo religioso.

            Há a primeira questão a ser posta em foco. Sendo vida a capacidade de autopoiese, e visto que o óvulo fecundado, o zigoto não tem capacidade autopoética autônoma antes de completar fases complexas de desenvolvimento, entramos numa questão fundamental. A vida em potencial. Vida potencial x vida plena. Os grupos fundamentalistas entendem que a vida humana começa no momento da concepção. E afirmam ser uma teoria de bases científicas. Esta fundamentação concepcionista da vida humana tem bases científicas e lógicas suficientes para garantir a direitos fundamentais, mas é fraca cientificamente tanto quanto em sua lógica para ser a única teoria que defina os direitos fundamentais do ser humano.

            Defendemos que após a fecundação em condições naturais, inicia-se um processo de vida em potencial. A fecundação nas tubas de falópio não é garantia que haverá implantação da mórula, estágio que o embrião é ainda um aglomerado de células,  do zigoto no útero. A medicina pode oferecer estatísticas atualizadas de qual percentual estimado de óvulos fecundados que começam sua divisão celular na migração até o útero, e não conseguem completar a implatação no endométrio, e são simplesmente descartados sem que a mulher sequer tenha noção de que trouxe em si um zigoto. Não é uma resposta difícil de ser atualizada pelos especialistas em obstetrícia e especialmente por ser rotina a fecundadação em vitro nos dias de hoje.

            Por outro lado um óvulo fecundado in vitro pode ser implatado artificialmente e evoluir à formação da placenta, ao desenvolvimento embrionário, avançando ao período fetal, cumprindo todas as etapas até o nascimento de um ser humano saudável. Destaque-se, a fecundação ocorrendo totalmente fora do corpo feminino, totalmente em aparato técnico construído pelo ser humano em tempos posteriores a segunda metade do século XX.

            A fecundação em vitro só ocorre por obra do engenho humano, contudo, uma vez implantado a mórula, um embrião em estágio bem primitivo do desenvolvimento, esta  irá acabar se desenvolvendo a partir de então, de sua fixação no endométrio, no caso de não sofrer acidentes, e será caso de ter um desenvolver naturalmente sem mais nenhuma intervenção externa do engenho humano. Se torna vida potencial com capacidade total de desenvolvimento autônomo, em condições biológicas naturais, plenamente viável de chegar à condição de vida humana plena. Devemos destacar que um embrião enquanto um conjunto de células ainda por se diferenciar não é autopoéitico de fato, mas potencialmente será quanto for permitido, pela não intervenção humana e pela sorte de não acidentes, o seu desenvolvimento à condição de vida plena.

            A fecundação na espécie humana garante apenas, observada pela lógica e pela experiência científica, uma vida humana em potencial. Esta vida em potencial precisa de condições necessárias, imprescindíveis, para evoluir à vida humana plena. E esta questão, este conceito absolutamente necessário de vida em potencial não pode ser ignorado, quando há a luz de incontáveis evidências científicas, e constitui o ponto de bifurcação onde a teoria concepcionista pura, que defende que a vida de modo absoluto começa na concepção, simplesmente falha em incoerência diante do caso concreto da anencefalia.

            Não vamos entrar em contradição com os direitos legais garantidos no Código Civil, e entendemos que a vida potencial, enquanto viável, enquanto capaz de por seus próprios recursos em condições absolutamente naturais se desenvolver à vida humana plena, esta vida potencial tem seus direitos civis garantidos pela lei. A lei garante os direitos de uma vida potencial em perfeitas condições de, não sofrendo intervenção externa, em condições biológicas naturais, se desenvolver até a condição de vida humana plena, e então a personalidade civil começar com o nascimento.

            Precisamos avançar para além da simples autopoiese, para irmos a questões de organizações mais complexas de vida. Uma bactéria tem autopoiese diferente de um mamífero, visto a simples divisão celular indo longe da complexidade da reprodução sexuada. Um porífera, esponja do mar, é multicelular, eucarionte, tem reprodução sexuada, no entanto sua diferenciação celular não permite uma capacidade de sistemas mais complexos de vida, a senciência. Um porífera é um animal multicelular, de reprodução sexuada, mas que tem vida vegetativa, séssil, se alimentando de filtrar nutrientes no movimentos das águas onde vive.

            Para haver senciência é necessário absolutamente um sistema celular com suficiente complexidade de diferenciação celular, com elementos de células especializadas em percepção sensorial, não apenas reflexa, e uma estrutura que forme um primitivo sistema nervoso central que processe informações do meio ambiente.

            Por fim, a vida humana além da senciência implica também na autoconsciência. Não usaremos a capacidade cognitiva elevada como elemento fundamental à vida humana, por que tal conceito é suficientemente vago para interpretações que desvirtuem nossa argumentação. Interrompemos nossa ascenção de complexidade biológica necessária para definição de vida humana plena na capacidade de autoconsciência que seja resultado do desenvolvimento de um óvulo fecundado, desenvolvido a partir de certo momento em condições biológicas totalmente naturais, e que a partir da carga genética original desenvolva um ser senciente e autoconsciente.

            A questão do anencéfalo. A autopoiese é a principal definição de vida, a que diferencia vida de simples matéria orgânica, poderia ser o ponto fraco de nossa argumentação, mas devemos reduzir tal fundamentação até seu limite lógico, ao limite que seja coerente. Sem cair em falácia ou contradição, como se verá adiante no caso concreto. A falácia seria querer extender um argumento para além do que este é capaz de fundamentar, para além do que o argumento reflete em realidade de fatos. Aos fatos. Um anencéfalo é absolutamente incapaz de em qualquer momento de sua vida ser autopoético, salvo exceção da intervenção do engenho humano. Ou seja, clonagem. A odiada clonagem. A única maneira de um feto anencéfalo ter a capacidade de gerar outra vida seria por intervenção do engenho humano, retirando sua carga genética intacta de uma de suas células, e fazendo a substituição num óvulo maduro, na exata técnica de clonagem como experimentada em animais. Agravante para os concepcionistas estritos, o ser novo gerado por tal intervenção do engenho humano teria a mesma carga genética, e se implantado tal novo óvulo em um útero saudável, com condições de desenvolvimento normais, tal carga genética teria imensas chances de gerar um embrião saudável, um novo feto completamente normal com todo desenvolvimento complexo a se concluir no período fetal, viável de avançar em todas etapas do pós-nascimento à vida adulta normal. No entanto põe-se a questão de se por conta de tal fato irá se tornar eticamente aceitável, e legalmente desejável a clonagem humana?

            Dizer-se-á, tentando derrubar a coerência lógica do posicionamento que defenderíamos por conta de nossos argumentos, que os estéreis não seriam vida humana plena, e poderíamos ir ao caso mais extremo, a boa argumentação nos permite ir, os pseudohemafroditas feminilizantes, que tem carga genética com cromossomos X e Y, e nascem fenotipicamente como mulheres, estes são estéreis de nascença. A formação do fenótipo feminino acontece devido ao não funcionamento metabólico embriológico orientado por genes no cromossomo Y, que antes da sétima semana leva às gônadas primitivas a produzirem testosterona em fase crítica do período fetal. O fenótipo feminino não precisa de qualquer hormônio para se desenvolver, ao contrário do masculino. Em qualquer bom livro de embriologia faz-se referências a experimentos com animais onde se bloqueia ou extirpa as gônadas masculinas primitivas em fetos machos, que então desenvolvem fenótipo feminino. Não adentraremos em embriologia, além da ilustração necessária. Reafirmamos, a autopoiese é fundamental até o ponto exato que ela deva ser considerada, e não pretendemos estender tal conceito como fundamental para além do limite exato que ele realmente fundamenta a questão. E a autopoiese não é nosso único argumento, mas está composto num contexto muito mais amplo. O pseudohemafrodita masculino feminilizante potencialmente era autopoiético até a diferenciação do sexo morfológico na vida embrionária. Nasce com testículos abdominais não funcionais, e fenótipo feminino.

            Senciência e autoconsciência, são os dois quesitos fundamentais da vida humana plena que se seguem na evolução biológica, ontogênica do embrião, feto, nascituro, e filosófica e científica na questão que discutimos, a anencefalia. Não existem pedras sencientes. E as esponjas do mar embora vida, multicelular, nem atividade reflexa tem. Não possuem senciência.

            O anencéfalo é absolutamente incapaz de senciência, pois não possui telencéfalo, não possui o córtex sensorial, fundamental para interpretar os estímulos vindos do meio ambiente no ser humano. E nem é capaz de autoconsciência, pois não tem o córtex frontal, essencial para atividades cognitivas. Um animal de abate, como uma vaca ou uma galinha tem fisiologicamente mais capacidade de senciência que qualquer anencéfalo humano. O termo anencéfalo humano vem não com fins restritivos ou para permitir construção de argumentos falaciosos em favor da intocabilidade do anencéfalo. Um  termo mais exato, não cientificamente melhor, no entanto mais esclarecedor,  seria anencéfalo antropomorfo com genes humanos. E convém esclarecer, a anencefalia não se provou até hoje como problema genético, e sim de desenvolvimento embrionário. A complexidade dos mecanismos bioquímicos da embriogênese, da transformação de células indifereciadas a tecidos primitivos, e então o dobramento do embrião, a diferenciação das céulas tronco em endoderma, mesoderma e ectoderma, do qual se formam os grandes grupos de tecidos orgânicos, e a passagem para o período fetal, em qualquer uma destas fases podem ocorrer falhas. Basta uma enzima falhar e uma mal formação congênita pode acontecer, por vezes falha que inviabiliza a vida fora do ventre do ser em formação. Logo é claudicante o argumento dos que defendem a intocabilidade dos anencéfalos por representarem “expressão da variabilidade genética”, tão necessária às espécies. Se for se falar em variabilidade genética, conceito que nasceu da biologia evolutiva, há de se falar então em pressão seletiva, e tal argumento “anti-abortista” criaria uma abertura de conceitos biológicos corretos, uns menos impactantes a princípio como deriva genética, variabilidade genética, e outros de impacto imediato como pressão da seleção natural, que poderiam estes sim justificar ações de eugenia da espécie. E muito antes da genética moderna o homem já usava, mesmo inconsciente do que fazia, processos biológicos de pressão seletiva, seja na seleção de cruzamentos de animais produzindo novas raças que surgiram antes de se conhecer o DNA ou sequer o núcleo celular, seja na seleção de grãos para semeadura. Em termos cientificos e factuais, irrefutáveis logicamente, o homem no caso passou a exercer o papel da seleção natural, apenas substituindo o ambiente na seleção dos resultados.

            A conjugação dos conceitos no limite em que estes, sem cair na falácia, podem nos conduzir a conclusões coerentes, é que vem a ser essencial para não incorrermos nas incoerências lógicas que podem advir. Devemos evitar sempre nos deixar avançar à irracionalidade falaciosa, do fundamentalismo, se a visão da teoria concepcionista for levada à extremos, sem observar seus pontos de bifurcação, onde em determinado rumo sua fundamentação se enfraquece para sustentar a condição de vida humana. E por outro lado não defendemos o “aborto eugênico” Um argumento pode ser absolutamente lógico com seus fundamentos, mas o mundo é dos fatos e não das idéias reduzidas a si mesmas como absolutas, sendo assim se um argumento lógico não representa uma realidade concreta, é um argumento falso, independente de logicamente coerente ou  falacioso.

            O portador de Síndrome de Down tem capacidade de senciência e autopercepção intactas, mesmo com prejuízo de sua capacidade cognitiva elevada, é autoconsciente, se reconhece a si cognitivamente, e possui capacidade de autopoiese, embora para tal seja necessário um ato ignóbil e criminoso, infelizmente registrado na literatura criminal. Os relatos são de portadores de down do sexo feminino engravidando.  A propósito, os portadores de Síndrome de Down tem anomalia genética, cromossômica, trissomia do par 21. Pelo aspecto da carga genética suas células são diferentes das células ditas humanas, reconhecidas como humanas.

            O pseudo-hemafrodita masculino feminilizante nasce estéril, demanda-se anos, e foi necessário o advento da moderna genética para descobrir que se trata de carga genética masculina num corpo fenotipicamente feminino. Antes do século XX seriam, e de fato foram, considerados como mulheres que por causa desconhecida seriam estéreis. No entanto biologicamente, sob condições naturais sem necessidade de intervenção do engenho humano, tais indivíduos podem se desenvolver até o nascimento, tendo a partir de então total viabilidade de se desenvolver como sencientes, autoconscientes e, fundamental, capazes de atividade cognitiva elevada, a característica mais ímpar da espécie humana. Não adentraremos no trauma psicológico que tal indivíduo sofre quando tardiamente descobre que sua identididade genética é diferente da identidade fenotípica, uma carga genética masculina num corpo que se desenvolveu completamente feminino, salvo a descoberta dos testículos na região abdominal, a falta de menstruação e outros indicativos que só em idade avançada conduzem os médicos a investigar o cariótipo do indivíduo. Há médicos que preferem não narrar a verdade dos fatos, enquanto outros seguem a linha que a verdade tem de ser conhecida, seja qual for o preço psicológico.

            Há várias falácias que tentam defender que o anencéfalo possui capacidades características de um ser humano viável e pleno. Movimentos dos membros, estes são neurobiologicamente organizados em toda sua complexidade na medula, nos arcos reflexos medulares. O cérebro apenas comanda, através de tratos descendentes motores, a regulação fina destes arcos reflexos. Seria longo demais falar de arcos reflexos e sua organização, e como atuam no controle do movimento. No entanto, sem faltar ao rigor, podemos citar fontes, como a descrição dos experimentos de Mark Shik e Grigori Orlowsky, em Principles of Neural Science, de Eric R. Kandel (Prêmio Nobel de Medicina), J. H. Schwartz e T. M Jessel, Elsevier, Third Ediction, pag. 591, onde descrevem os experimentos com um gato descerebrado em uma esteira, e através de estimulações no tronco cerebral, em áreas motoras do tronco cerebral, tal gato, sem qualquer participação possível do cérebro desconectado cirurgicamente, conforme a intensidade dos estímulos elétricos, anda, marcha ou corre. Os reflexos de retirada do membro frente a estímulo de dor é totalmente medular, quando o estímulo de dor chega ao cérebro, o movimento reflexo já foi ou no mínimo está sendo realizado.

            O anencéfalo tem a carga genética humana completa, sim, tem, como qualquer uma das várias células que todos nós perdemos todos os dias, e isto não nos torna assassinos de nós mesmos. E basta o DNA retirado de uma célula a partir do material de simples exame de sangue ou de saliva de qualquer ser humano, e se pode, por intervenção do engenho humano em técnicas de clonagem, se gerar um outro ser humano.

            Fatos incontestáveis. O anencéfalo não tem viabilidade fora do útero por mais que algumas horas, ou pouquíssimos dias. Há excessões, raríssimas, de sobrevida de até próximo de dois anos, mas não altera sua condição vegetativa E sua condição é biologicamente inferior a um paciente vítima de morte cerebral. O morto cerebral já apresentou uma vida humana plena.

            Um paciente com morte cerebral tem preservados os arcos reflexos medulares, o coração, como no caso do anencéfalo, salvo intervenção do engenho humano, continua batendo por algumas horas ou alguns dias, antes do colapso orgânico. E nem por isso é proibida a retirada dos órgãos. Devemos lembrar que os fundamentalistas religiosos, por ocasião dos primeiros transplantes, defendiam ser uma verdade científica que havia vida humana enquanto o coração estivesse pulsando, e logo os trasplantes seriam “eticamente inaceitáveis” Antes do avanço da ciência a noção de morte não era cerebral, era percebida pelos batimentos cardíacos. Se não houvesse revisão de conceitos pelo avanço da ciência médica, os transplantes de órgãos seriam absolutamente impossíveis sem denúncia por crime de homicídio contra a equipe médica.

            Um dos motivos que há tão poucos transplantes no Brasil é devido ao curto tempo que há entre a constatação de morte cerebral e as providências necessárias para manter o paciente vítima do acidente com o coração e sistema respiratório funcionando, até haver a chegada da equipe de retirada. O paciente com morte cerebral tem de ir para uma UTI, ser conectado num respirador artificial, receber doses contínuas de vassopressina para não desidratar, que com a morte cerebral a neurohipófise deixa de produzir o hormônio antidiurético, a vasopressina, e se não for feita reposição artificial a vítima de morte cerebral desidrata, em situação idêntica à patologia de diabetes insipidus. A imensa maioria dos hospitais públicos não tem UTIs suficientes nem para os pacientes com alguma chance viável de recuperação, a vítima de morte cerebral é deixada entrar em colapso múltiplo dos órgãos, independente da imensa fila de espera de transplantes, não por maldade ou desídia dos médicos, e sim por que há pacientes com alguma chance de vida precisando daquela vaga na UTI que seria ocupada por uma vítima de morte encefálica até a chegada das equipes de diagnóstico e retirada dos órgãos.No anencéfalo a mãe funciona como um aparelho artificial de sustentação da vida. O anencéfalo respira pela mãe, se nutre pela placenta da mãe, e uma vez fora do útero se lança à situação idêntica ao desligar dos aparelhos de um paciente com morte cerebral. Se a intocabilidade do anencéfalo é absoluta, por igual lógica é probido os transplantes de órgãos. Pode se tirar a excessão como a regra. Que haja um registro de anencéfalo com mais de dois meses vivo. Sugar o leite é arco reflexo, não envolve controle cerebral, mecanismos no bulbo e tronco cerebral que podem estar presentes em feto sem córtex cerebral operam tal reflexo motor. E depois, o registro que divulgam na internet reduz à quase nota ínfima dois fatos. A criança se alimenta com sonda, e tem vida vegetativa. Alimentação com sonda, respiradores artificias e monitoramento de sinais podem manter um paciente de morte cerebral estável por anos, e não desqualifica a morte cerebral.

            Ao longo da exposição colocamos três características essenciais, a autopoiese, a senciência e a autoconsciência. Em todos os casos que falta uma dessas à vida humana, outras duas estão presentes. No anencéfalo estão ausentes as três.

            Chegamos ao ponto fundamental onde a teoria concepcionista falha, bifurca-se e uma de suas bifurcações diante do caso concreto leva à falácia, à irracionalidade.

            O anencéfalo é uma vida em potencial que se inviabilizou por seus próprios mecanismos, sem nehuma intervenção externa do engenho humano.

            Conceitos como eugenia de raça pura, e outros, para serem efetivados exigem maquinação de vontade e engenho humano. A inviabilização da capacidade de evolução da condição de vida humana potencial para vida humana plena no anencéfalo acontece de forma absolutamente natural, totalmente independente de qualquer ato de vontade e muito menos de qualquer participação do engenho humano. No outro extremo há a mãe. Senciente, autoconsciente, e que sofre riscos à saúde, tanto física quanto psicológica, riscos de danos físicos imediatos e afetações psiquiátricas até de longo prazo em efeitos negativos sobre esta. Devido a ausência do telencéfalo, o feto anencéfalo não tem o controle inibitório sobre os arcos reflexos, em geral é um feto que se mexe muito e de forma desordenada, colocando a mãe sob riscos como deslocamento de placenta. Há controvérsias quanto a isto? Obviamente que sim, e neste aspecto a discussão dos riscos de gestação cabe à medicina, especialidade da ginecologia, desenvolver a questão em profundidade, o que, qual seja o resultado das discussões, não afeta a sustentação de nossa tese.

            E o aspecto do crime de tortura? Obrigar uma mãe a ser reduzida à igual condição de uma máquina de sustentação artificial de uma “vida” que é incapaz de se manter por seus próprios recursos biológicos sob condições naturais, é reduzir à condição humana da mãe a um objeto. E as implicações de limitação da vontade, depreciação da condição humana e psicológica da mãe adentram nos limites de atos de tortura. Poderíamos até pensar, em outra análise posterior, rever a questão de obrigar a mãe a carregar um anencéfalo em seu próprio corpo por imposição de ato de agente estatal, por coerção de agentes estatais, como violações da Convenção Intaramericana Para Prevenir e Punir a Tortura, começando por seus artigos 2 e 3, visto que claramente queremos defender posições harmônicas com o Sistema Interamericano de Direitos Humanos 1 Vale a leitura dos artigos 2, 3 e 4 desta Convenção da qual o Brasil é signatário.

            A teoria concepcionista é forte o suficiente para sustentar os direitos desde a concepção do zigoto até sua transformação em embrião e feto viável. E garantidas as condições de sob condições naturais haver o desenvolvimento à condição humana plena, a Constituição e o Código Civil garantem a integridade de tal ser humano, o seu direito de evoluir, protegido do engenho humano contrário, da condição de vida humana em potencial à vida humana de fato.

            A teoria concepcionista é fraca e falaciosa quando acontece o fato concreto da viabilidade de transformação de vida humana potencial em vida humana falhar por motivos biologicamente naturais, sem intervenção volitiva ou de engenho humano. Falha no caso que naturalmente, por seus próprios recursos biológicos, a vida humana em potencial se inviabilizou. Passa a ser uma expressão de idéias em um arranjo lógico que não encontra reproduzido na realidade aquilo que afirma defender, logo se reduz a uma ficção com resultados reais trágicos. Então ou se admite o fundamentalismo insano que prega a tortura física, moral e psicológica da gestante, ou admite-se a condição peculiaríssima do caso que o aborto nessa situação não representa crime de homicídio, pois para haver homicídio é necessário que haja vida humana a ser protegida. E podemos equiparar a vida humana potencial em condições de pleno desenvolvimento à vida humana plena como valor a ser protegido pela lei.

            Não vamos reduzir a questão a falta de um único dos quesitos propostos ter condão ostensivamente eliminatório do reconhecimento de vida humana. Falamos de três quesitos. Autopoiese, senciência autoconsciência. Os três ausentes no anencéfalo. Basta dois quesitos dos três citados para que sustentemos que defendemos, muito claramente, uma não permissão da idéia do aborto eugênico. Falemos destes três quesitos claramente vistos sem a necessidade de intervenção do engenho humano.

            A medicina falha? O ultra-som é impreciso, mas a ressonância magnética é suficientemente precisa para um diagnóstico sem erros. O custo da ressonância, a falta de tomógrafos de ressonância magnética em hospitais públicos para atender casos de emergência, esta questão ser ignorada pelos fundamentalistas torna o discurso dos mesmos numa fraude. Não se trata de questão de teoria econômica. Num país onde faltam UTIs infantis e onde nas UTIs de adultos de hospitais públicos a pressão pela disponibilidade das poucas vagas é tanta que se perdem n transplantes no que o paciente com morte cerebral não é mantido vivo até a chegada da equipe de retirada dos órgãos. Há direitos à vida mais fundamentais em jogo.

            No mais há a questão da violência contra a gestante. A questão da violência não tem acolhimento secundário no nosso sistema jurídico. Por que outro motivo o aborto em caso de estupro, previsto no Código Penal, foi recepcionado pela CF/88, senão pela necessidade de erradicar como uma metáfora a uma planta venenosa, o ato de violência, cujos frutos trazem o DNA venenoso de extensão da violência? Por uma simples metáfora, poderia se ter o sémem do estuprador enveneado tanto pela violência do ato em seu DNA simbólico e material de fato. O Código Penal autoriza, recepcionado pela CF/88, o aborto em caso de esturpo. Por que melindres em relação a anencefalia? É questão mais simples para o Tribunal do Juri decidir em medida liminar, sem incoerências legais ou lógicas.

Um truísmo nada óbvio. O que é “Ser Humano”? A teoria concepcionista exacerbada em outra fraqueza.

            O nosso ponto de discussão será polêmico? O que não é polêmico no Direito? Tomamos como pressupostos na condição de hipóteses gerais poucas coisas aqui, que colocamos fora da discussão. Primeiro pressuposto, o Direito é uma ciência dedutiva e não prescinde da lógica, embora não seja limitado pela pura lógica. Segundo ponto, o Direito é uma ciência que emerge das sociedades não como uma digressão intelectual, e sim pela necessidade de oferecer respostas para problemas concretos de cada sociedade, onde o direito ganha seus matizes próprios. Terceiro ponto, uma construção jurídica que viole os princípios da lógica é um exercício de arbítrio, e não de equidade, que não dispensa a razão, e a sua origem na acepção do termo “ratio”, sem ser aqui por pedantismo, mas por antítese ao arbítrio, Ratio é derivado do verbo reor, contar, calcular, contudo, ratio significa também: razão, faculdade de calcular e de raciocinar; juízo, causa, porquê. Logo não poderemos violar a lógica dedutiva. Estes são os pressupostos básicos com que pretendemos trabalhar. O direito tem de fazer a todo momento escolhas, opções entre uma e outra alternativa, tendo o jurista a dura tarefa de decidir entre perdas e ganhos inevitáveis qual a posição que melhor considera defender.

            O tema, a definição mínima para o Direito do que seja “vida humana”, a determinação minimamente racional do que seja “ser humano”. Esta definição está nas bases do direito mais subsidiário, o Direito Penal, onde saber o que é Ser Humano faz a diferença entre a questão de “matar alguém” e “matar alguma coisa”. Quanto ao que é um “Ser Humano”? Dizer-se-ia que é algo óbvio. ¿Tão óbvio? Não pretendemos esgotar o tema, e muito menos dar uma palavra definitiva, seria a antítese frontal do que procuramos aqui, que é simplesmente questionar estes tantos ou poucos óbvios. Fato, o direito como construção de conhecimento científico não opera no arbítrio. Sem querer aqui discutir metodologia jurídica em minúcias, não há, evidentemente, a minima condição de negar que o direito necessita de sua metodologia própria, independente de como tentem tantos não juristas avessos à ciência do direito a desqualificar a cientificidade da ciência jurídica. Fique claríssimo no que pretendemos ter duas coisas tidas como claras aqui, a primeira sendo de o direito não constituir monopólio dos advogados e juristas, e a segunda, para desqualicar o direito como ciência primeiro é preciso conhecer seus princípios antes de cair em arbítrio cientificista antitéco à definição lato sensu de ciência, e afirmar por convicções próprias ou argumentos claudicantes que “direito não é ciência”.

            Chegue um jurista ao Tribunal defendendo o direito à vida do ser humano. Supõe-se que a Magistratura já tenha um claro conceito do que é vida humana. Questiono se os próprios biólogos e médicos e demais profissionais da saúde tem essa percepção menos intuitiva e mais claramente construída logicamente a partir de postulados que não gerem contradições intrínsecas. E isto com o Direito? O Brasil, como bem antes citado, é signatário do Pacto de San José da Costa Rica, a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, e neste diploma legal, qual tem capacidade de colocar, dependendo das decisões de nossos Legisladores e Tribunais, o Brasil em extremamente incômoda situação de ilícito internacional, está disposto no Jus Cogens Público Internacional dos Direitos Humanos.

Artigo 4.  Direito à vida

            1.         Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida.  Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção.  Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

            Partimos do pressuposto, pelo todo do texto da Convenção, que esta pessoa é um Ser Humano. E fazemos referência aqui ao RHC 18.799-RS do STJ, onde o Ex.mo Ministro Relator José Delgado em seu voto, que omitimos por economia de espaço e pertinência de transcrever trechos, faz clara e coerente defesa do status de Emenda Constitucional da CADH.  E, óbvio então, claramente temos em vista a teoria concepcionista da vida humana. O Direito não é arbitrário, não inventou um conceito jurídico do nada. Buscou a fundamentação de um conceito jurídico, direito à vida, na ciência. E de onde vem a construção teórica concepcionista? Consenso há nas defesas desta teoria que advém dos experimentos Karl Ernst Von Baer, que observou, em 1827, o ovo ou zigoto em divisão na tuba uterina e o blastocisto no útero de animais. Vamos abrir um paralelo, não uma digressão, nem mudança de foco da discussão, mas não vamos incorrer no arbítrio de que a modernidade não interessa no caso. Só, e tão-somente em 16 de Outubro de 1846 a anestesiologia tem seu marco inicial com William Thomas Green Morton, realizando uma anestesia baseada em éter no paciente Edward Gilbert Abbott para que o cirurgião John Collins Warren excisasse uma lesão vascular de seu pescoço. Logo se houve experimentos com animais em 1827, antes da anestesia com éter, estes experimentos, independente de equipamentos, em sua maioria podem ter utilizado, em sua época aceitáveis, métodos de pesquisa animal que nos dias atuais seriam, quase que certamente, totalmente inaceitáveis ao ponto de levarem à possível interdição do laboratório por parte das comissões de bioética das boas universidades, pois os alunos não suportariam os gritos de animais “torturados” nos corredores de onde ficam os laboratórios. Não fugiremos ao ponto proposto, questionar numa perspectiva contemporânea algumas definições possíveis do que seja vida humana.

            Aceitamos que um empedernido defensor da doutrina concepcionista como única e absoluta afirme que vida humana é todo o resultado da fusão de um gameta feminino com um gameta masculino, produzindo um óvulo fecundado, com direito a murro na mesa e dar as costas como se a discussão estivesse sumariamente encerrada por falta de questionamentos possíveis não só em contrário, como passíveis de gerar dúvidas ou infirmar a tese. Perguntaríamos, mesmo ao vazio; e no caso da clonagem? Não discutamos as proibições, pois o direito é particular de cada povo, e suponhamos um nada inverossímil caso concreto de uma clonagem humana bem sucedida, com implantação do óvulo, desenvolvimento, nascimento. Então a questão, o ser gerado não é “Ser Humano”? O fato de ter sido gerado em um país contra a ética dos demais países torna esse ser, portador de genes e fisiologia completamente humanos, algo que não mereça ser reconhecido como “Ser Humano”? Estritamente não houve fecundação. Vamos ter então de enfraquecer o conceito de concepção. Ficaria sendo considerado, com fins de proteção de direitos, todo óvulo viável contendo uma carga genética humana. Outro murro na mesa e está encerrada a questão?O que caracteriza a carga genética humana biologicamente falando? Vinte e três pares de cromossomos, sendo vinte e dois pares de cromossosmos somáticos, em seu conjunto simbolizados por AA, e um par de cromossomos ditos sexuais, que diferenciam o sexo genético, X e Y. Vamos supor um caso muito simples. Síndrome de Klinefelter, sujeito morfologicamente masculino, com cariótipo AAXXY. Não é um ser humano? Então vamos enfraquecer a questão para caber na definição. “Ser humano é todo aquele gerado a partir de um óvulo que possua carga genética humana normal, independente de presença de mais cromossomas, de mais genes” Então abarcamos praticamente todas as trissomias cromossômicas, incluindo Down, Edwards e Patau. Contrapomos o fato biológico, a síndrome de Turner, pessoas tidas como AAX0, ou seja, possuem cariótipo 22 pares de cromossomos normais e apenas um cromosso X, faltando o outro do par. Então não “Ser Humano”. Enfraquece-se o argumento então para caber, afirmando que “é humano todo aquele gerado a partir de óvulo viável que possua pelo menos um minimo percentual de carga genética humana” Consegue fazer caber as síndromes genéticas cromossômicas conhecidas, mas esse enfraquecimento de pressuposto essencial pode levar a outra situação. Suponhamos um cromosso X represente com algum erro 1/46 da carga genética humana, aproximadamente 2,17%, façamos uma redução, coloquemos o cromossomo Y, suponhamos até 1,5% de falta de carga genética humana completa. Solução? Problema. Um chimpanzé normal, dentro deste raciocínio, seria um ser humano, pois estudos apontam a diferença genética de aproximadamente apenas 1% destes para os humanos2 3  Então vamos fazer o quê? Tentar compensar o enfraquecimento do argumento com uma inclusão de restrição? Podemos supor “que “Ser Humano” é todo ser gerado a partir de um óvulo humano, que carregue um mínimo percentual de carga genética humana e que tenha forma antromorfica reconhecidamente humana” Fim de questão? E os raríssimos xipófagos? Seria forma reconhecidamente humana e normal duas cabeças, um tronco dividido a partir do processo xifóide, com dois corações, duas cabeças, e um único aparelho genito-urinário, um único intestino grosso? Os xipófagos deixariam de ser reconhecidos como humanos por sua morfologia atípica?

            A questão básica chega ao ponto que queríamos aqui fazer conduzir. A partir de bases científicas incontestes podemos ser tão arbitrários quanto queiramos nesta questão. Basta as teses, que não deixam de ser rigorosamente científicas por sua replicabilidade e seus métodos, que escolhamos a partir de dados experimentais. Podemos escolher, sem infirmar o sentido da afirmação, podemos optar por quais verdades científicas, das disponíveis, nos interessem como bases de uma axiologia que mais nos convenha. E isto nos conduz a uma conclusão óbvia, retirar do Direito enquanto ciência, para  colocar sobre qualquer outro campo da ciência puramente, por si mesmo enquanto ciência natural ou mais antiga ou que estuda a questão material de dado problema, a culpa e responsabilidade absoluta por opções filosóficas e éticas que decorrem como obrigatórias de serem feitas pelo Direito em sua própria essência e razão de ser,  é construir uma falácia como outra qualquer. A ciência lato sensu pode emprestar ao Direito o amadurecimento do método e da objetividade, mas não pode aliviar o Direito de suas questões metodológicas enquanto ciência autônoma, a jurídica. A Biologia pode oferecer resultados que serão mais dúvidas que respostas para o Direito. O Direito por vezes partilha a dureza da Filosofia, não poder, sob risco de arbítrio, pressupor imediatamente dados por representação e compreensão, dados previamente definidos seus objetos com clareza de todos os predicados inerentes a estes. E no entanto não pode o direito se contradizer em sua base axiológica. A Biologia, como fazemos aqui, pode oferecer objetos, conceitos, mas ao Direito caberá escolher quais melhor lhe orientarão em cada tempo a uma resposta de paz social. E não há paz social pela promoção do sofrimento humano. 

            Outra questão, a doutrina concepcionista como defendida hoje por grupos religiosos radicais é uma questão muito mais de fé, e mais ainda de escolhas filosóficas e lógicas que fundamentem as escolhas de fé, que de base científica inconteste, como demonstramos que podemos escolher axiomas científicos, com fundamentos muito mais sólidos e com confiabilidade, pela replicação de experimentos, que conduzem a uma profundidade de conhecimentos jamais possível de sequer serem imaginados em 1827. Todos nós temos nossos ídolos, a ciência tem seus ídolos. A religião afirmava que a vida vinha de Deus, e acreditava-se até os experimentos de Pasteur em “geração espontânea da vida”. No entanto a história da humanidade hoje é muito diferente da vivida no século XIX. E pressupomos uma perspectiva de historia material, fazendo aqui a observação que a própria metodológica da Ciência da História evoluiu e se transformou intensamente a partir da segunda metade do século XX, quanto evoluiu a Biologia a partir da descoberta da estrutura de dupla hélice do DNA por James Watson e Francis Crick, descoberta publicada na Nature em 1953. Hoje bactérias com genes transformados por engenharia genética produzem Hormônio do Crescimento Humano, sendo para os pacientes que deste necessitam muito mais seguro que a técnica antiga de extração do hormônio da hipófise de cadáveres, o mesmo valendo para técnicas de DNA recombinante que levam bactérias transformadas a produzir insulina humana, substituindo a antiga técnica médica de uso de insulina de animais em humanos. Temos aí organismos transgênicos, outra questão do Direito atual.

            Queremos concluir com o seguinte fato. Em nenhum momento falamos de eugenia de raça, em nenhum momento desqualificamos ou qualificamos o que seria “Ser Humano”. Acreditamos apenas ter alcançado nosso propósito de demonstrar que a questão de definir “Ser Humano” em bases axiológicas universais, numa definição clara, como tão necessário ao Direito, não é tarefa tão óbvia assim. E que esta questão precisa ser objeto de análises mais profundas no que diz respeito ao objeto de atuação da Ciência do Direito. Não podemos exigir a axiomatização supostamente científica de um direito da primeira metade do século XIX às necessidades reais dos desafios das sociedades da primeira década do século XXI. E esta questão não se resolverá com gritos e bumbos nas praças e nos corredores das casas legislativas tentando calar as discussões filosóficas indesviáveis, que precisam ser atualizadas com toda profundidade não apenas para esta, como para diversas outras questões. Em tempos da Exobiologia 4 não podemos ficar transformando em dogmas uma biologia do século XIX anterior ao surgimento do conhecimento da dupla hélice do DNA, e, no entanto, não podemos prescindir da milenar filosofia. Apenas não tentem usar a ciência como falácia para sustentarem dogmas que no fundo tem um único objetivo, proibir a sociedade de repensar suas escolhas. O mundo é dos fatos e não da conveniência das idéias, repetimos mais uma vez. Uma bela teoria que não reflita fatos, pois mais coerente que seja, como a teoria da “terra como centro do universo”, não se sustenta como verdadeira que não se vê sustentada em fatos. O “criacionismo” se reduziu a medievalismo e ignorância quando fatos, evidências factuais provaram serem verdadeiras as deduções da teoria da evolução das espécies. Pode se negar a ciência? Óbvio! Mas este negar da ciência é coerente por parte dos grupos religiosos que fazem questão do uso de antibióticos de última geração, desenvolvidos a partir de técnicas que têm seu instrumental em fatos científicos que comprovam a teoria da evolução, a qual negam? Inclusive por que as bactérias evoluem, conforme mecanismos afirmados na consolidação das teorias da biologia evolutiva, desenvolvendo resistência a antibióticos antigos. Incoerência de conveniência?

Questão Moral ou Questão Biológica?Faremos uma última incursão crítica à questão do direito absoluto à vida que alguns podem defender dentro do enfoque da teoria concepcionista de modo empedernido, e faremos discorrer sobre contradições que se fariam emergir à prática jurídica, e ao peso que cairia sobre os ombros dos Tribunais. E exporemos mais contradições que desafiam os argumentos da doutrina concepcionista como vista hoje em sua forma exacerbada.Os concepcionistas, eivados de argumentações religiosas para quais buscam o auxílio da ciência que escolhem, não a ciência que descreve os fatos reais hodiernamente, defendem até mesmo a ilegalidade do art. 128 do Código Penal. O inciso I teria de, mantido o rigor conceitual da teoria concepcionista e a defesa absoluta da vida, sem distinção de vida potencial, sofrer uma leitura que nem draconiana é, e sim insensata. Num caso de gravidez ectópica, bastasse a ínfima possibilidade de a criança sobreviver, o corpo da mulher não pertenceria mais a ela na condição de mãe, e seria propriedade do Estado na defesa dos direitos que não são vistos como potenciais, e sim como absolutos, do embrião, do feto, até esgotamento da última possibilidade, custe o que custar. Os direitos fundamentais não devem apresentar incoerência entre si. Vejamos então o art. 5º da CF/88 em seus incisos III e XLVI a) e b), Seria uma forma de proclamação de uma nova escravidão. Fato inconteste que a escravidão não é compatível com os valores fundamentais que alicerçam o ideário do discurso dos que defendem e fundamentam moralmente a teoria concepcionista.Enfraqueça-se a oposição ao art. 128 somente em relação ao inciso II. Tomamos como analogia a doutrina da “árvore envenenada” que só produz frutos envenenados e estes trazem sementes com genes que produzem o veneno da árvore matriz. A princípio é uma discussão de direito processual penal, e um exemplo de onde foi bem vista pelo Excelso Pretório vem a ser o RCH 90.372-RJ – STF, tendo como Relator o Excelentíssimo Ministro Celso de Mello. Faremos uma analogia com a questão do estupro, tomando não o valor da fato como coisa, e sim do fato como conceito, sendo este ato, o esturpro, como uma árvore venenosa, a gravidez indesejada de tal ato o fruto, e os fatos jurídicos conseqüentes à transmissão do DNA desta árvore maligna o germinar das sementes da árvore venenosa com resultados nefastos. Assentar o direito à vida do embrião concebido por estupro acima do direito de aborto da mulher é querer presumir que se trata de apenas uma violência moral. A questão que parece estar negligenciada é que a gravidez decorrente de estupro tem uma base biológica totalmente inerente, e que arremessa a questão para o campo da seleção natural, do darwinismo mais puro, e as conseqüências são, se aceita a supremacia do direito do feto, a negação de tudo que defendem os concepcionistas no afirmarem que o aborto eugênico é abominável, quando estarão dando força jurídica ao mais primitivo modo de eugenia genética, o uso da força para perpetuação dos genes, e a lógica deste modelo de seleção natural é a extinção dos mais fracos em favor dos mais fortes, que sobrevivem pela transmissão de sua carga genética. Concepcionistas darwinianos, seria este o caso em fatos, “os mais fortes se reproduzem e perpetuam seus genes”. Obrigar a mulher a carregar os genes do estuprador é consagrar esta lógica. Somente a espécie humana tem comportamentos mafiosos? Em trabalho publicado nos Proocedings of National Academy of Sciences of United States of America,  Hoover and Robson descrevem literalmente o comportamento mafioso de uma espécie de pássaro dos EUA, o cowbird, que usa de violência e retaliação para impor que outras aves choquem seus ovos e criem seus filhotes. Diferente dos cucos europeus e americanos, e dos chupins comuns no Brasil que mimetizam seus ovos iguais a dos pássaros cujos ninhos retiram os ovos para depositar os seus, o cowbird não tem ovos parecidos com as das espécies hospedeiras. Deposita seus ovos nos ninhos de outras aves, e aquelas que ejetam para fora dos ninhos os ovos do invasor tem seus ninhos destruídos pelo mesmo. Impor o custo energético do cuidado com a prole para outros e propagar seus genes são motivações biológicas, não são questões de moral. Supomos que a evolução da espécie humana seja para produzir resultados mais eficientes que a crueza do matar ou morrer da seleção natural. Logo impor à mulher engravidada por um estuprador a obrigação de ir adiante com a gravidez a título de direito do feto é premiar de diversas formas o estuprador, mais que simplesmente impor tortura psicológica e física à mulher, pois a depressão pós-parto é reconhecida como doença pela Organização Mundial de Saúde, é consagrar pelo direito positivo as regras do darwinismo biológico em sua concepção mais pura e sem vícios ideológicos pejorativos como a tão combatida leitura do darwinismo social. E os frutos envenenados? O estuprador como pai biológico, mesmo que perca o pátrio poder, nascendo o filho, concorre à herança deste filho, obrigando à família da vítima que já sofreu com a violência a ter que tomar medidas jurídicas para tentar deserdar o criminoso. Este saindo da cadeia, poderá na condição de ascendente da criança, quando esta adulta, ingressar com ação de alimentos por necessidade, reclamar de abandono material, e onde tudo irá parar? Nos Tribunais. Ver como que positivada a remuneração a título vantajoso da ilicitude? Sobrecarregar a máquina do judiciário? Mais que isto, pela mesma lógica fundamentalista, o estuprador uma vez cumprida a pena, não é mais responsabilidade do Estado, é também uma vida humana, e como tal precisa de dignidade, não bastasse tal posição ideológica aplicada ao fato jurídico obrigar a toda sorte de violências para além da já sofrida a vítima, ainda fundamentaria o direito do criminoso causador dos danos ter direito de ser mantido em alimentos pelo fruto do seu ato criminoso, com base na lei civil, por ser pai biológico, ascendente, trazendo ao crime vantagens que não se extinguiriam, como se extingue a pena com seu cumprimento para o agressor, mas e a vítima é culpada? Os laços genéticos são inextinguíveis. Afirmar que não aconteceria assim, seria supor um mundo perfeito, e neste mundo pretensamente perfeito não caberia a realidade do estupro. Esta questão poderia ser polêmica? Em 2007 uma solução Amistosa entre a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e o Governo do México, INFORME Nº 21/075 apontou que nosso entendimento é conforme com o entendimento da CIDH-OEA quanto à questão de gravidez decorrente de estupro. O Governo do México foi compelido a fazer reparações por permitir que grupos religiosos em um hospital público impedissem um aborto, autorizado por lei, em uma vítima de estupro quando tinha 14 anos de idade.

Conclusões

            Introduzimos conceitos totalmente coerentes com o ordenamento jurídico, e que trazem embasamento biológico sólido. Como todo posicionamento está sujeito a muitas críticas, a reações que tentem demonstrar sua incoerência, e se isto acontecer é ótimo que seja. O direito é uma ciência com sua própria metodologia, uma ciência de essência lógica dedutiva. Um direito eivado de contradições desafia princípios fundamentais de seus propósitos inerentes, como os da segurança jurídica e da reserva legal. Consideramos que a jurisprudência, mais que historicamente, pela dinamicidade dos fatos sociais, não pode se escusar de função de profunda reflexão, de analisar os fatos em conceitos cada vez mais profundos, aceitar os desafios que lhes são próprios. O que procuramos em nossas considerações foi buscar uma perspectiva de lógica formal na análise dos fatos jurídicos, que traga possibilidades jurisprudenciais eventuais tais que, fundamentalmente, não desafiem os princípios de direito positivados. Não nos furtamos de citar, sem transcrever, o H.C. 56.572-SP do STJ, Relator Eximo Ministro Arnaldo Esteves Lima. Discordamos da conclusão de considerar o estupro fato meramente moral, e mostramos os porquês de nossa consideração, mas concordamos que o legislador do Código Penal de 40 não dispunha de uma ciência médica possível hoje.E quais critérios objetivos defenderíamos? A viabilidade da evolução de vida potencial para vida plena do embrião e feto, e a situação em que a mãe não seja reduzida de sua condição humana para ser obrigada pelo Estado, desafiando o Protocolo de Cartagena, Convenção Americana Para Prevenir e Punir a Tortura, a se reduzir de sua humanidade à condição de uma “máquina orgânica” de manutenção artificial de uma vida inviável. O Brasil é signatário desta convenção adicional a CADH, e desafia-la é igualmente ato ilícito internacional. No mais um Direito sem escolhas de pensamento, poderia se substituir o Magistrado por um computador sem prejuízos ao exarar de simples silogismos de bases simplistas. E longe estar de ser este o caso da realidade de nossos Tribunais, onde vigora a hermenêutica na interpretação da lei.

AbstractIn this work it is wanted find and show the modern biological basis, as well the instrumental of formal logic, in a approach to the question about the intrinsic fails of the conception as the absolute and irrefutable theory able to define what would be human life, and human being. We do it beginning by show, trough the concepts of contemporary biology, cellular biology and his complexity, and the paradigms of neuroscience, using the formal logic, to create aporia and inconsistence in the theory that human life is a consolidate fact just in the moment of conception. We do it without create any kind of contradiction against the Brazilian Federal Constitution, neither against the Pact of San Jose of Costa Rica.

Referências

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AgradecimentosAgradecimentos muito especiais a Professora de Direito Civil Filippina Chineli, que de um esboço que leu, incentivou a que esta idéia fosse desenvolvida, e fez ressurgir o Fisiologista que eu havia esquecido que era.

1. http://www.cidh.org/Basicos/Portugues/i.Tortura.htm (acessado em 8 de janeiro de 2008)

2. Gibbons R et al. (2005): J Mol Biol.  2004; 339(4):721-9

3. http://www.projetoockham.org/cgi-bin/yabb/YaBB.cgi?board=ciencia;action=display;num=1131309000 (acessado em 8 de janeiro de 2008)

4. http://exobiology.nasa.gov/ (acessado em 8 de janeiro de 2008)

5. http://www.cidh.org/annualrep/2007sp/Mexico161.02sp.htm (acessado em 8 de janeiro de 2008)

Data de elaboração: janeiro/2008