A razoável duração do processo enquanto direito fundamental processual

(* Nota sobre o trabalho)

1 - INTRODUÇÃO

O presente artigo visa a analisar a questão do direito à razoável duração do processo enquanto direito fundamental processual.  Para tanto, o artigo apresenta uma parte inicial em que são analisados os critérios definidores do conceito e conteúdo dos Direitos Fundamentais, bem como são apontados dos Direitos Fundamentais processuais. Numa segunda parte, o artigo apresenta a exegese do art. 5º LXXVIII da Constituição Federal, bem como aplicações práticas e clarificação do conteúdo do direito à duração razoável do processo.  Por fim, no tópico relativo às considerações finais, são elencados os pontos principais do texto.

2- DEFINIÇÃO E CONTEÚDO DOS DIREITO FUNDAMENTAIS

A conceituação do que sejam direitos fundamentais é particularmente difícil, tendo em vista a ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem no envolver histórico.  Aumenta essa dificuldade, o fato de se empregarem várias expressões para designá-los, como “direitos naturais”, “direitos humanos”, “direitos públicos subjetivos”, “liberdades fundamentais”   4 etc.

A expressão direitos fundamentais, consoante assinala José Afonso da Silva (2005, p. 56) não significa esfera privada contraposta à atividade pública, mas sim “limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado que dela dependem”. Da definição exposta pelo autor, verifica-se sua posição no sentido de limitar a expressão ao campo de abrangência da proteção dos particulares contra o Estado.

Uma noção mais atualizada dos direitos fundamentais, porém, conduz à conclusão de que estes representam a constitucionalização dos direitos humanos que gozaram de alto grau de justificação ao longo da história e que são reconhecidos como condição para o exercício dos demais direitos.  Haveria, dessa forma, “um conteúdo mínimo de direitos fundamentais que caracterizam o direito de um Estado Democrático” (SAMPAIO, 2006, p. 17).

Segundo José Afonso da Silva (2005, p. 58), os direitos fundamentais teriam os seguintes caracteres: a) historicidade; b) imprescritibilidade; c) irrenunciabilidade.  São, assim, os direitos fundamentais históricos, o que rechaça qualquer fundamentação no direito natural.  São imprescritíveis dada a sua natureza de direitos personalíssimos de natureza em geral não patrimonial; são, por fim, irrenunciáveis, embora possam deixar de ser exercidos.

Quanto ao conteúdo dos direitos fundamentais, esse foi sendo paulatinamente alterado, a partir da verificação do seu caráter histórico.  Com efeito, consoante assinala Canotilho (1989, p. 425), os direitos fundamentais “pressupõem concepções de Estado e de Constituição decisivamente operantes na atividade interpretativo-concretizadora das normas constitucionais”. 

Inicialmente, no constitucionalismo liberal, os direitos fundamentais eram considerados os direitos de liberdade do indivíduo contra o Estado, constituindo-se essencialmente nos direitos de autonomia e defesa.  Os postulados desta teoria liberal vêm bem expostos por Canotilho (1989, p. 426) que aponta os seguintes: 1) os direitos fundamentais são direitos do particular contra o estado; 2) revestem concomitantemente o caráter de normas de distribuição de competências entre o indivíduo e o Estado; 3) apresentam-se como pré-estaduais, sendo vedada qualquer ingerência do Estado; 4) a substância e o conteúdo dos direitos fundamentais, bem como sua utilização e fundamentação, ficariam fora da competência regulamentar do Estado; 5) a finalidade e o objetivo dos direitos fundamentais é de natureza puramente individual.

A teoria da ordem dos valores, associada à doutrina de Smend e à filosofia de valores, definia os direitos fundamentais como valores de caráter objetivo, o que levava a conseqüências indicadas por Canotilho (1989, p. 427): 1) o indivíduo deixa de ser a medida dos direitos, pois os direitos fundamentais são objetivos; 2) no conteúdo essencial dos direitos fundamentais está compreendida a tutela de bens de valor jurídico igual ou mais alto.; 3) através da ordem de valores dos direitos fundamentais respeita-se a totalidade do sistema de valores do direito constitucional; 4) os direitos fundamentais só podem ser realizados no quadro dos valores aceitos por determinada comunidade; 5) a dependência do quadro de valores leva à relativização dos direitos fundamentais; 6) além da relativização, a transmutação dos direitos fundamentais em realização de valores justifica intervenções concretizadoras dos entes públicos, de forma a obter eficácia ótima dos direitos fundamentais.

A teoria institucional dos direitos fundamentais, capitaneada por Peter Haberle parte da afirmação de que os direitos fundamentais não se esgotam em sua vertente individual, mas possuem um caráter duplo, ou seja, individual e institucional.  Cabe, desse modo, à teoria, “o mérito de ter salientado a dimensão objetiva institucional dos direitos fundamentais” (CANOTILHO, 1989, p. 428) embora se esqueça de outras dimensões dos direitos fundamentais, como a esfera social.

A teoria social dos direitos fundamentais parte da tripla dimensão destes direitos: individual; institucional e processual.  Essa dimensão processual “impõe ao Estado não só a realização dos direitos sociais, mas permite ao cidadão participar da efetivação das prestações necessárias ao seu livre desenvolvimento” (SAMPAIO, 2006, p. 30).

A teoria democrática funcional defende que os direitos são concedidos aos cidadãos para serem exercidos como membros da comunidade e no interesse público.  Por outro lado, consoante ressalta Canotilho (1989, p. 429) “a liberdade não é a liberdade pura e simples, mas a liberdade como meio de prossecução e segurança do processo democrático, pelo que se torna patente o seu caráter funcional”.  A teoria parte assim da idéia de um cidadão ativo, com direitos fundamentais colocados a serviço do princípio democrático.

3 - DIREITOS FUNDAMENTAIS PROCESSUAIS

Importa destacar, neste tópico, a existência de direitos fundamentais processuais, tema bem desenvolvido por Julio Guilherme Muller (2004), que aponta como direitos fundamentais principais aqueles expressos no art. 5º, caput 5, e seus incisos XXXV6 , LIII7 , LIV 8, LV9 , LVI10 e LX11 , ou seja, os princípios da igualdade, do devido processo legal, contraditório, ampla defesa, publicidade dos atos processuais, inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos, inafastabilidade da jurisdição e juiz natural (MULLER, 2004, p. 66).  Ao lado dos direitos fundamentais processuais principais, Muller (2004, p. 67) também aponta os direitos fundamentais materiais adstritos, como a exigência de motivação das decisões, consagrada no art. 93 IX12 da Constituição Federal.

Em classificação um pouco diversa, Fredie Didier Júnior (2006, p. 33-74) aponta os seguintes: a) direito fundamental a um processo devido (devido processo legal); b) direito fundamental à efetividade (à tutela executiva); c) direito fundamental a um processo sem dilações indevidas; d) direito fundamental à igualdade; e) direito fundamental à participação em contraditório; f) direito fundamental à ampla defesa; g) direito fundamental à publicidade.

Ao lado dos direitos fundamentais processuais, assinalem-se, ainda, as garantias processuais que, embora consagradas na Constituição Federal, não se constituem em direito fundamental. Entre elas, podem-se explicitar a previsão de vários órgãos do judiciário, com atribuições e competências fixadas, a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos dos magistrados e membros do ministério público (MULLER, 2004, p. 67).

Verificados os Direitos Fundamentais Processuais, percebe-se que o direito à razoável duração do processo é caracterizado como tal, razão pela qual, no item que se segue, procede-se à análise do art. 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal.

4 – O DIREITO FUNDAMENTAL À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO: UMA EXEGESE DO ART. 5º LXXVIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Quando a Razoável Duração do Processo foi inserida na Carta Magna pela Emenda 45/04, alguns doutrinadores entenderam ser imprópria a positivação de tal princípio por entenderem que se tratava de preceito desnecessário em Texto constitucional, porque os princípios existentes à época já seriam suficientes para o exercício dos direitos e garantias individuais e coletivos. (ROCHA, 2005).

Porém, antes de discutir a necessidade ou não de positivação de tal princípio, cumpre-nos afirmar que o direito à duração razoável do processo já estava em vigor em antes de 2004, pois o Brasil é signatário da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 1969, que é claro quanto ao devido processo legal em seu art. 8º.13 Esta garantia entrou no ordenamento nacional através da cláusula do §2º, do art. 5º da CF, e, como colorário direto do devido processo legal, tinha aplicabilidade imediata por força do §1º do art. 5º da Carta Magna. (DIDIER, 2007). A Emenda 45/2004 apenas conferiu maior visibilidade à sua existência com o escopo de garantir efetividade. (NICOLITT, 2006).

Tal visibilidade é necessária, justificando a inclusão da Razoável Duração do Processo no rol dos direitos e garantias fundamentais da Carta Magna, pois se trata do ápice de um processo de transformações que se iniciam com alterações no direito processual, em nível infraconstitucional, introduzidas ao longo dos últimos anos. Esta inserção é a expressão do objetivo de todas outras inovações trazidas pela Reforma do Judiciário. (GUERRA FILHO, 2005). Além disso, impera em nossa cultura jurídica um positivismo exagerado que impede, por muitas vezes, que princípios contidos em tratados internacionais não constantes no ordenamento interno sejam aplicados. Foi, inclusive, no intuito de dirimir questões envolvendo tal aplicabilidade de direitos fundamentais que estejam consagrados em tratados internacionais, que foi insculpido o §3º do art. 5º da Constituição Federal.

É salutar asseverar que, diante do contexto de moderna democratização e modernização da máquina estatal, a aparição da garantia à Razoável Duração do Processo foi de sacramental importância, pois o direito de ação exige que “o tempo para a concessão da tutela jurisdicional seja razoável, mesmo que não exista qualquer perigo de dano.” (MARINONI, 2008, p. 224).

Podemos classificar o princípio em comento como decorrência de outros direitos fundamentais processuais já citados anteriormente. Dentre estes, aquele que a doutrina considera a “norma-mãe” de todos os outros direitos fundamentais processuais: o devido processo legal. 14 “Embora sem previsão expressa na Constituição, fala-se que o “devido processo legal” é um processo efetivo, processo que realize o direito material vindicado”. (DIDIER, 2007, p. 37).

Outro direito do qual decorre a Razoável Duração do Processo é o de que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, inciso XXXV da CF) (MARINONI, 2008). Saindo da esfera processual, há quem entenda que o direito em estudo é extensão da própria dignidade da pessoa humana15 Além destas, outra concepção possível seria vê-lo como direito oriundo do princípio da eficiência, aplicável à Administração Pública. (art. 37, §6º da CF).

Malgrado o Direito Fundamental em estudo decorrer de outros acima citados, este é autônomo, pois não se confunde com o direito à tutela jurisdicional, muito menos com o direito material. Quando se dá o restabelecimento de uma demanda, em caso de paralisação, ou mesmo a entrega da prestação jurisdicional, em caso de retardo, a violação ao direito à duração razoável do feito não é sanada. (NICOLITT, 2006).

Está-se tratando aqui de verdadeira garantia fundamental, dirigida contra o Estado que tem o dever de prestação em relação ao jurisdicionado. Sendo assim, nos referimos a Razoável Duração do Processo como “direito” e não “garantia”, pois ambas possuem a mesma dignidade jurídico-constitucional (SARLET, 2007) e esta é, portanto, um direito subjetivo público16 com titulares e obrigados específicos.

Conceituar a Razoável Duração do Processo é tarefa árdua. Primeiramente, porque não há no direito constitucional, nem no infraconstitucional qualquer referência ao que seria razoável duração de um processo. Em virtude deste fato, grande parte da doutrina entende que se trata de conceito jurídico indeterminado.

Podemos, a princípio, dizer que a razoável duração do processo não se confunde com violação de prazo fixo. Por mais que existam na doutrina aqueles que se posicionam a favor da adoção do prazo fixo (principalmente os penalistas), ao se entender desta maneira, estarão olvidando o perigo de se criar prazos fixos similares para casos específicos, nos quais não se privilegiaria a razoabilidade.

Outro ponto importante é que, no caso concreto, o legislador não é o mais indicado para ditar qual o melhor prazo, porque é o juiz que conhece a lide e suas especificidades.17 Evidente que o legislador pode criar parâmetros para a aferição de prazos, mesmo porque, sem esta atitude do legislativo, o direito em estudo estaria fadado a perder sua eficácia.

O núcleo do conceito da Razoável Duração do Processo é, portanto, viabilizar que as partes tenham plena capacidade de trazer seus argumentos, bem como garantir que o juiz tenha condições de analisar as provas num tempo razoável para formar sua convicção. (RAMOS, 2008). O que vai determinar a violação de tal direito, na verdade, é se o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como o direito de acesso à justiça foi violado.

Assim como já fora afirmado anteriormente, a Razoável Duração do Processo é um direito fundamental e tem como obrigado o próprio Estado. Para chegarmos à definição dos obrigados, faz-se necessário estabelecer dois tipos básicos de agressões à Razoável Duração do Processo. A primeira hipótese seria a “deficiente direção das autoridades processuais; e a segunda seria a carência de meios ou adequada organização judiciária.” (NICOLITT, 2006, p. 62). 

No primeiro caso, evidentemente o responsável é o Poder Judiciário, que não pode agir com desídia, deixando de analisar os pleitos, argumentando que o próprio está abarrotado. No segundo caso, o Judiciário, pois tem independência administrativa, bem como os outros poderes: Executivo e Legislativo.

O Executivo, quando atrasa em responder ofícios, ou quando atrasa os repasses ao Judiciário, ou o faz em menor. O Legislativo, quando traz ao ordenamento normas incompatíveis com a finalidade da Razoável Duração do Processo. Vale ressaltar que este rol de responsabilidades não é taxativo.

Em relação à titularidade do direito, todos os que podem figurar como partes em uma demanda, ou em um procedimento administrativo são titulares da Razoável Duração do Processo. Além desses, ainda são titulares aqueles que, pela lei, são legitimados extraordinários para defenderem em nome próprio direito alheio, como no caso do MP. Além deste, outros órgãos públicos podem ser titulares, como a própria Defensoria Pública, ou Procuradoria do Estado, entre outras. Só existe uma ressalva a esta última titularidade.

O exercício do art. 5º, inciso LXXVIII, da CF pode gerar basicamente dois tipos de demanda: uma que tem como finalidade o restabelecimento do andamento normal do processo, e outra que é indenizatória. Para André Luiz Nicollit (2006, p. 62), no primeiro caso, todos os titulares podem ajuizar a demanda, inclusive pessoa jurídica de direito público. Já no segundo caso, o autor entende que estes não podem ajuizar indenizatória contra o próprio Estado.

Antes de analisar-se as aplicações práticas do direito em estudo, cumpre-nos ressaltar dois pontos fundamentais: a Doutrina do “Não – Prazo” e um novo conceito de celeridade à luz da Razoável Duração do Processo.

Como já fora dito, Duração Razoável não quer dizer prazo fixo, ou determinado. “Se essa confusão fosse aceita, não se trataria de duração razoável, mas de duração legal, ou do simples dever de o juiz respeitar o prazo fixado pelo legislador para a duração do processo” (MARINONI, 2008, p. 223). Sendo assim, o direito à duração razoável do processo consiste em dar máxima efetividade ao mesmo. E essa efetividade se dá quando não se pratica atos dilatórios injustificáveis. E nesse contexto, seria a Doutrina do “Não-Prazo” ineficaz por não trazer nenhum prazo fixo?

Pois bem, mesmo que a nomenclatura da doutrina dê a impressão de que não se tem nenhum parâmetro, os doutrinadores buscam no direito comparado (principalmente da Corte Européia de Direitos Humanos) algumas diretrizes que irão determinar se houve violação da Razoável Duração do Processo.

Existem aqueles que defendem o “prazo - fixo” por entenderem que deve se sobressair aos outros o princípio da legalidade. Adiante mostraremos que mesmo os penalistas poderão ser albergados pela doutrina do “Não-Prazo”, pois o que vai interessar é que em cada tipo de processo (Penal, Civil, Trabalhista) a Razoável Duração do Processo terá um ponto inicial e final de incidência, obedecendo às peculiaridades de cada tipo de processo.

Outro ponto interessante é que surgiu, logo quando a reforma ocorreu, a denominação da Razoável Duração do Processo como o “Princípio da Celeridade” 18 , o que poderia gerar confusão entre os estudiosos da principiologia processual constitucional.

O conceito correto de Celeridade, para o contexto da Razoável Duração do Processo, não pode ser confundida com aceleração processual. Somente devem-se confundir as duas quando existe uma tutela de urgência. Até porque “a aceleração da proteção jurídica que se traduza em diminuição das garantias processuais e materiais (prazo de recurso, supressão de instâncias) pode conduzir a uma justiça pronta, mas materialmente injusta”. (CANOTILHO, 1998, p. 455).

Celeridade é, então, a busca de um procedimento constitucionalmente justo, onda haja igualdade de armas para as partes e aumento de qualidade das decisões em um tempo hábil que não prejudique o jurisdicionado. (RAMOS, 2008)

Dissecado o princípio da razoável duração do processo, procede-se, a seguir, ao estudo de como é possível aplicar o direito fundamental à Razoável Duração do Processo.

5 – DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO: APLICAÇÕES PRÁTICAS.

A Constituição Federal, em seu art. 5º §1º, é clara quanto à aplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais: 19esta deve ser imediata. Trata-se de norma de eficácia plena, não podendo prevalecer argumentos que releguem este direito fundamental a qualquer remissão posterior do legislador.20

A Razoável Duração do Processo tem dois planos de aplicabilidade: extra-processo e intra-processo.

No primeiro, “abre-se um campo institucional destinado ao planejamento, controle e fiscalização de políticas públicas de prestação jurisdicional” (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 498). Destarte, trata-se de um âmbito no qual cabe ao Estado, em todas suas manifestações albergadas pelo inciso LXXVIII do art. 5º da CF, fiscalizar as políticas empregadas para o respeito ao princípio em estudo. Não somente na esfera jurisdicional, mas na esfera administrativa e na feitura de leis que respeitem o conteúdo de razoabilidade trazido pelo direito em comento. Por mais que esta seja uma matéria pertinente, não cabe a nós esgotá-la neste estudo.

Já o segundo plano tem efeito em situações individuais, intra-processo, “impondo o relaxamento da prisão cautelar que tenha ultrapassado determinado prazo, legitimando a adoção de medidas antecipatórias, ou até o reconhecimento da consolidação de uma dada situação com fundamento na segurança jurídica” (Op. Cit., p. 498).

Atualmente existe uma substancial construção doutrinária a qual fornece elementos necessários para que o direito público subjetivo em estudo seja aplicado nesta vertente intra-processo. E para que se chegue a este fim, é necessário, primeiramente, que se saiba qual é o termo inicial e final de incidência da Razoável Duração do Processo em cada modalidade de processo.

5.1 Termos de incidência da Razoável Duração do Processo no processo civil21 e penal.

O termo inicial no processo civil começa a correr, a princípio, a partir da data da ajuização da demanda em primeiro ou segundo grau. Porém existe uma observação a ser feita: em certas hipóteses, “o dia a quo precede o acto introdutivo da instância para se fixar numa fase preliminar, mesmo administrativa, que o requerente teve que percorrer antes de poder apresentar a sua causa ao tribunal” (BARRETO, 1992, p. 99 apud NICOLITT, 2006, p. 68). A ação de consignação em pagamento é um exemplo desta ressalva, pois tem uma fase preliminar administrativa. Tal fase deve ser levada em conta na aferição do tempo de duração do processo.

Outra ressalva importante é em relação à Justiça do Trabalho no que concerne às Comissões de Conciliação Prévia, instituídas pela lei 9.958/00. O tempo em que o processo permaneceu submetido à apreciação desta câmara especial deve ser levado em conta, ou seja, o termo inicial, nesse caso específico, começa a partir do dia da apresentação da demanda à Comissão.

O termo final no processo civil se dá com o trânsito em julgado da sentença ou acórdão, ou no caso de execução, quando se dá um dos casos do art. 794 do CPC. Deve ser lembrado que devem ser levados em conta os recursos de qualquer natureza. 

Para o processo penal, existe uma peculiaridade que deve ser observada antes de analisarmos os termos. Nesta modalidade de processo, os termos devem ser bem específicos, pois se trata de uma verdadeira agressão imposta ao cidadão em razão da atividade persecutória, sendo assim, caso haja o menor excesso, poderemos estar diante de uma agressão irreparável.

O início do inquérito policial, e não o dia da interposição da denúncia deve ser o termo inicial. No inquérito já há uma atividade estatal (interceptação telefônica, quebra de sigilo bancário, entre outras medidas) de restrição da privacidade do indiciado. Uma dilação injustificada do inquérito pode trazer - como já defendido anteriormente - grave prejuízo ao jurisdicionado. 

O termo final no processo penal será o trânsito em julgado da sentença absolutória, condenatória, terminativa ou com a decisão de arquivamento do inquérito.

5.2. Critérios para aferição da Razoabilidade.

“Na prática, três critérios devem ser levados em conta na determinação da duração razoável do processo: a) a complexidade do assunto; b) o comportamento dos litigantes; c) atuação do órgão jurisdicional” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2006, p. 93).

A complexidade do assunto é um critério amplo. Pode-se visualizar a complexidade numa causa, p. ex., onde há uma relação processual controvertida, ou seja, muitas partes envolvidas; quando o campo probatório é extenso; ou ainda quando há dificuldade da localização das testemunhas.

O comportamento dos litigantes somente deve ser levado em conta quando se constata que a dilação imprópria não decorreu de falha do Estado. O comportamento desidioso das partes quando requerem reiteradamente adiamentos de audiências, ora em razão de alegação de saúde quando o problema não impede o comparecimento, a troca freqüente de advogados, configuram responsabilidade civil comum daquele que deu causa, e não do Estado.

A atuação do órgão jurisdicional é o principal critério para aferição da razoabilidade. Pode ser classificada em dilações organizativas e funcionais. As primeiras decorrem de fatores estruturais do Judiciário, como sobrecarga de trabalho ou falta de organização das secretarias. Já as segundas são decorrência da má condução do andamento do processo por parte dos Juízes e Desembargadores.

Alguns fatos especiais devem ser levados em conta pela relevância que pode acabar tendo no caso concreto.  Por exemplo, quando o processo se dá durante o período eleitoral; quando um período de racionamento de energia diminuiu a trabalho dos juízes, entre outros.

5.3. Responsabilidade Civil do Estado.

A partir do momento em que foi banida a autotutela, ou seja, desde quando foi proibido ao cidadão fazer justiça com as próprias mãos, o Estado assumiu a tarefa de fazer valer o ordenamento jurídico através do poder jurisdicional. Cabe ao Poder Público zelar, desta forma, pelo bom andamento das atividades judiciais, bem como atentar para possíveis prejuízos injustificáveis que esta pode causar ao jurisdicionado. 22

Hoje se encontra bem sedimentada a Teoria da Responsabilidade Civil Objetiva do Estado, onde, com base na teoria do risco administrativo, independente da aferição da culpa, pode o Estado ser responsabilizado provando-se apenas o nexo de causalidade entre o dano sofrido e o ato administrativo (art. 37, §6º da CF). Porém, para que se conheça o alcance da Razoável Duração do Processo, deve-se fazer uma distinção entre atos jurisdicionais típicos e atos administrativos judiciais.

Atos jurisdicionais típicos são aqueles atos do juiz especificados pelo Código de Processo Civil, ou seja, despacho, decisão interlocutória e sentença. Pode ser que erros sejam cometidos pelos magistrados ao proferir uma decisão. Para sanar tais mazelas, o sistema processual prevê uma enorme gama de recursos, além da ação rescisória. A responsabilidade por atos judiciais típicos só pode ser configurada a partir da hipótese prevista no art. 5º LXXV, da Constituição Federal (erro judiciário no processo penal). 

A agressão à Razoável Duração do Processo somente se configurará em relação aos atos administrativos judiciários, que são aqueles que envolvem a prestação jurisdicional, ou seja, em caso de “denegação de justiça pelo juiz, negligência no exercício da atividade, falta de serviço judiciário, desídia dos serventuários, mazelas do aparelho policial” (CAVALIERI FILHO, 2007, p. 254).

O grande problema doutrinário é que alguns autores defendem que na investigação da Razoável Duração do Processo, a responsabilidade pela negligência do juiz, p. ex., deva ser subjetiva. 23 Tal posição não deve prevalecer, pois a prestação jurisdicional é um serviço público essencial. Não existe razão para escusar o Poder Público de “responder pelos danos decorrentes da negligência judiciária, ou do mau funcionamento da Justiça, sem que isto moleste a soberania do Judiciário ou afronte o princípio da autoridade da coisa julgada” (Ibidem, p. 254). Em caso de culpa ou dolo do Juiz, pode o Estado, com base no próprio art. 37,§ 6º da CF, entrar com ação regressiva contra o magistrado; porém, não pode deixar de ressarcir dano do jurisdicionado.

5.4. Tutelas da Razoável Duração do Processo.

Existem dois tipos de tutela que pode ser requerida pela parte: a tutela específica e a ressarcitória. (RAMOS, 2008).

A tutela específica é aquela que é desejada enquanto o processo esteja em andamento. Quando o Poder Público estabelece medidas que causem ilegítimo obstáculo ao devido andamento do processo, estas poderão ser atacadas, primeiramente, através “dos recursos, correição parcial (de acordo com a previsão na Lei de Organização Judiciária) ou até mesmo mandado de segurança, caso não haja previsão de recurso com efeito suspensivo para atacá-las.” (Ibidem, pg. 126)

Já a tutela ressarcitória é aquela que deve ser buscada após o encerramento do processo. Pode ser intentada ação de indenização contra a Fazenda Pública, sendo que a competência é do Juiz de primeiro grau. Nesta demanda deve ser demonstrada pelas partes a extensão danos materiais/morais sofridos; e os juízes, com base nos critérios desenvolvidos anteriormente, devem avaliar-se houve violação da garantia da duração razoável do processo no caso concreto.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A consagração de um Direito Fundamental gera um complexo de direitos e deveres especiais, primeiramente, pelo valor do direito envolvido, por seu caráter histórico e difusão social, como também por ter como característica ser destinado ao interesse público, mesmo que exercido individualmente.

A Razoável Duração do Processo é um dos direitos fundamentais processuais, tem como destinatário o Estado, e como titular todo aquele que pode figurar como parte em processo ou procedimento administrativo. Este tem o direito subjetivo público de ver restabelecido o normal andamento de sua demanda quando injustificadamente o Poder Público gerar situações de agressão ao direito em comento. Pode o fazer através de recursos processuais ordinários, ou até mesmo através de Mandado de Segurança.

Quando o processo estiver encerrado, e houver um dano decorrente da má administração da atividade jurisdicional, pode o Estado ser demandado através de ação indenizatória, pois este tem responsabilidade objetiva e dever de ressarcir qualquer dano causado por desídia dos seus agentes. (art. 37, §6º da CF)

A razoabilidade em cada caso não deve ser medida por prazos fixos, mas pelos seguintes critérios gerais: 1) a complexidade do assunto; 2) o comportamento dos litigantes; 3) a atuação do órgão jurisdicional.

Deve-se dar, com base no §1º do art. 5º da CF, a aplicabilidade imediata à Razoável Duração do Processo. A doutrina traçou todas as diretrizes para a real efetivação deste princípio tão necessário. Mas “não será por sua previsão que os tribunais e juízes irão acelerar os processos em curso. Trata-se de questão social política, e não mera questão de direito.” (ROCHA, 2005, p.19)  

7. REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos  fundamentales.  Madrid: Centro de Estudios Politicos Y constitucionales, 2002.

ANDRADE, José Carlos Vieira de.  Os direitos, liberdades e garantias no âmbito das relações entre particulares. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.) Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 271-298.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes.  Dogmática de direitos fundamentais e direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.) Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p.339-357.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17 ed. Rio de Janeiro: Lumém Juris, 2007

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Átlas, 2007.

CINTRA, A. C. de A.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R. Teoria Geral do Processo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. Salvador: Jus PODIVM, 2007.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Notas sobre algumas Recentes Inovações no Perfil Constitucional do Poder Judiciário. In TAVARES, A. R.; LENZA, P.; ALARCÓN, P. J. L. (coord). Reforma do Judiciário: analisada e comentada. São Paulo: Método, 2005.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 23 ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 3 edição. São Paulo: Saraiva, 2008.

MULLER, Julio Guilherme.   Direitos fundamentais processuais.  Dissertação de Mestrado apresentada à Universidade Federal do Paraná.  Curitiba: 2004.

NICOLITT, André Luiz.  A Razoável Duração do Processo. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006.

RAMOS, Carlos Henrique. Processo Civil e o Princípio da Razoável Duração do Processo. Curitiba: Juruá Editora, 2008.

ROCHA, Zélio. A Reforma do Judiciário. São Paulo: Saraiva, 2005.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

SOUZA, Silvana Cristina Bonifácio. Efetividade do Processo e Acesso à Justiça à luz da Reforma do Poder Judiciário. In TAVARES, A. R.; LENZA, P.; ALARCÓN, P. J. L. (coord). Reforma do Judiciário: analisada e comentada. São Paulo: Método, 2005.

UBILLOS, Juan Maria Bilbao. En que medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.) Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p.299-338.

Notas

* O presente artigo  foi fruto das discussões havidas no âmbito do grupo de pesquisa “Hermenêutica Constitucional Concretizadora dos Direitos Fundamentais e Reflexos nas Relações Sociais”, projeto de pesquisa “Direitos fundamentais e manipulação do discurso jurídico: uma análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e sua repercussão na sociedade através dos meios de comunicação” desta mesma instituição de ensino superior.

4 Consoante assinala Virgílio Afonso da Silva (2005, p. 55) a expressão direitos naturais refere-se “àqueles inerentes à natureza do homem; direito inatos que cabem ao homem só pelo fato de ser homem”.   Já direitos humanos é a expressão preferida nos documentos internacionais, sendo terminologia pouco usada na doutrina, salvo para referir-se aos direitos civis ou liberdades civis.  Os direitos públicos subjetivos constituem “um conceito técnico-jurídico do Estado Liberal, preso, como a concepção direitos individuais, à concepção individualista do homem (SILVA, 2005, p. 55). Liberdades fundamentais ou liberdades públicas são expressões ligadas à concepção dos direitos públicos subjetivos e direitos individuais”.

5 Art. 5º Constituição Federal: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

6 Art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

7 Art. 5º, LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

8 Art. 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

9 Art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

10 Art. 5º, LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

11 Art. 5º, LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

12 93, IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

13 O Pacto de São José da Costa Rica, em seu art. 8º, além de prever outros direitos fundamentais processuais, é claro quanto à duração razoável do processo: “Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial...” (grifo nosso)

14 “A garantia da prestação jurisdicional sem dilações indevidas integra o conjunto de garantias conhecidas como devido processo legal” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2006, p. 93)

15 “A duração indefinida ou ilimitada do processo judicial afeta não apenas e de forma direta a idéia de proteção judicial efetiva, como compromete de modo decisivo a proteção da dignidade da pessoa humana, na medida em que permite a transformação do ser humano em objeto dos processos estatais.” (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 497).

16 “O que é importante consignar é que estas garantias fundamentais são, na verdade, autênticos direitos subjetivos, já que umbilicalmente ligadas aos direitos fundamentais, bem como por assegurarem ao indivíduo a possibilidade de exigir dos poderes públicos o respeito e a efetivação destes.” (SARLET, 2007, p. 211).

17 “Certas situações devem ser aferidas pelo juiz no caso concreto por absoluta impossibilidade de o legislador fazê-lo com êxito.” (NICOLITT, 2006, p. 29)

18   “O processo, portanto, deve ser célere, ou seja, com duração razoável, sob pena de causar uma injustiça. Além disso, devem existir meios que garantam essa celeridade” (SOUZA, 2005, p. 53)

19 Assim diz o §1º do art. 5º da CF: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata”.

20 “Neste contexto, especialmente para os seguidores da classificação tríplice proposta por José Afonso da Silva, cumpre alertar para a distinção entre as normas de eficácia contida (onde a remissão ao legislador não retira da norma sua plena eficácia e aplicabilidade imediata, mas apenas significa a possibilidade de restrições posteriores na esfera dos efeitos jurídicos) das normas de eficácia plena. É este mais um motivo pelo qual consideramos – como já ressaltado – mais adequada a classificação das normas constitucionais (inclusive normas definidoras de direitos fundamentais) em dois grupos no que concerne ao critério de sua eficácia jurídica.” (SARLET, 2007, p. 293).

21 Aqui entendido como todas as modalidades de processo, menos a penal. Ou seja, processo civil, trabalhista, previdenciário e tributário.

22 “Como qualquer outro sujeito, o Poder Público pode vir a se encontrar na situação de quem causou prejuízo à alguém, do que lhe resulta obrigação de recompor os agravos patrimoniais oriundos da ação ou abstenção lesiva.”(MELLO, 2007,  p. 961)

23 Esta é a opinião de José dos Santos Carvalho Filho (2007, p. 497), quando afirma que: “Sem considerar a indeterminação do conceito – já que “duração razoável” é expressão fluida e sem densidade de exatidão – parece-nos que a ofensa ao referido princípio implicará sempre a investigação sobre a forma como se desenvolveu o serviço, de modo que a conclusão a que chegar o intérprete terá que enveredar pelo terreno da culpa no serviço.”

Data de elaboração: janeiro/2009