A Prescrição no direito tributário brasileiro

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 DA PRESCRIÇÃO. 2.1 Histórico. 2.2 Conceito. 2.3 Ele-mentos. 2.3.1 Existência de uma ação exercitável (actio nata). 2.3.2 Inércia do titular da ação em exercê-la. 2.3.3 Continuidade dessa inércia por certo lapso de tempo. 2.3.4 Ausência de algum fato que impeça, suspenda ou interrompa curso prescricional. 2.4 Objeto. 2.5 Efeitos. 2.6 Fundamento. 2.7 Causas Preclusivas. 2.8 Breve estudo comparativo entre os institutos da prescrição e da decadência. 3 DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. 3.1 Relação jurídi-ca. 3.2 Relação Jurídica Tributária. 3.3 Obrigação Tributária. 3.4 Crédito Tributário. 3.5 Lan-çamento. 3.5.1 Lançamento por declaração. 3.5.2 Lançamento direto ou de ofício. 3.5.3 Lan-çamento por homologação. 4 DA PRESCRIÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO. 4.1 Extinção do crédito tributário. 4.2 Conceito de prescrição no direito tributário. 4.3 Possibilidade de re-petição de valor pago pelo contribuinte para solver dívida prescrita. 5 CONCLUSÃO. 6 RE-FERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo consiste em analisar a natureza jurídica e os efeitos da prescri-ção no direito tributário, visando proteger os interesses econômicos do sujeito passivo da o-brigação tributária.

Na busca de evitar a afetação da Ordem Pública por tempo indeterminado e no in-tuito de atingir um fim jurídico social, o ordenamento jurídico se vale da prescrição, com o objetivo de impedir que o direito do Fisco de cobrar o crédito fiscal perdure eternamente em desfavor do contribuinte.

O direito tributário é ramo do direito público que se assemelha ao direito penal, visto que requer a observância da tipicidade de suas normas, por isso, os institutos do direito privado não podem ser importados sem alterações e adaptações para regular as relações jurí-dicas tributárias, como se relações jurídicas do direito civil estivessem regulando.

Busca-se, porquanto, verificar a natureza jurídica da prescrição no direito tributá-rio brasileiro e analisar a possibilidade de repetição de valor pago para solver dívida tributária prescrita.

O estudo se justifica pelo fato de o Estado (lato sensu) valer-se das brechas legais para enriquecer ilicitamente, violando o princípio da legalidade e tipicidade do direito tributá-rio, embora gaste recursos públicos para combater a elisão fiscal.

2 DA PRESCRIÇÃO

2.1 Histórico

A palavra prescrição tem sua origem do latim praescriptio, que provém do verbo praescribere, formado de prae e scribere, que significa escrever antes ou no começo (LEAL, 1978, p.3).

É no direito romano que encontramos o fundamento etimológico do instituto da prescrição. Ao período posterior da legis actiones vigorou o sistema formulário do direito pre-toriano (LEAL, 1978, p.3). Os romanos, na pessoa do pretor, investidos do poder de criar a-ções, delimitavam um lapso de tempo para exercício desse direito subjetivo. Eram as ações temporárias não previstas no direito honorário.

Para o julgamento de cada litígio o pretor designava um juiz, cuja função era compor o conflito submetido ao seu poder de decisão. O procedimento adotado naquela época era composto de quatro partes principais e de uma introdução, que as antecedia, contendo a nomeação do magistrado. Era o instituto da fórmula (DE PAULA, 1982, p.3).

Fórmula, expressão de um preceito, em cujo frontispício vinha o nome do juiz, era composta de quatro partes principais: demonstratio (declaração dos fatos da causa não contes-tados), intentio (exposição da pretensão do autor e da contestação do réu), condemnatio (prer-rogativa atribuída ao juiz para julgar conforme seu convencimento) e adjucatio (faculdade do juiz para conferir o bem em litígio a quem for de direito) (LEAL, 1978, p.3).

Processo ordinário previsto no período da Lei Aebutia - ano 520 de Roma, a fór-mula colocava a disposição dos romanos as ações temporárias e as ações perpétuas. Em se tratando de ações temporárias, o pretor investido do poder de criar ações não previstas pelo direito honorário, passou a mencionar um prazo para delimitar o seu exercício (LEAL, 1978, p.4).

As ações temporárias continham uma parte introdutória, denominada praescriptio, a qual se destacava por conter uma ordem, que determinava ao juiz, antes da demonstratio, da intentio, da condemnatio e da adjucatio, o dever de conceder a absolvição do réu, se estivesse extinto o prazo de duração da ação (DE PAULA, 1984, p.3). Daí o tradicional conceito do instituto; perda do direito de agir, pela inércia do titular, durante um determinado lapso de tempo.

2.2 Conceito

Para Pontes de Miranda, “a prescrição seria uma exceção que alguém tem contra o que não exerceu, durante um lapso de tempo fixado em norma, sua pretensão ou ação” (GONÇALVES, apud MIRANDA, 2006, p.469).

Em outro giro, Câmara Leal, lembrado por Carlos Gonçalves, define a prescrição como “a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular durante um certo lapso de tempo, na ausência de causa preclusivas de seu curso” (GONÇALVES, apud LEAL, 2006, p.469).

A palavra prescrição tem sua origem no latim praescriptione, quer dizer prescre-ver, ordenar de maneira explicita previamente, determinar, fixar, marcar, etc. (DE PAULA, 1984, p.4).

Juridicamente, para parte da doutrina, quer exprimir a perda do direito de agir, a perda da ação correspondente a um direito tutelado, por não ter sido exercida em um determi-nado prazo prefixado.

Para o novo Código Civil, no entanto, o vocábulo “pretensão” indica que não se trata do direito subjetivo público abstrato de ação o objeto da prescrição (GONÇALVES, 2006, p.469).

Para Câmara Leal, a prescrição distingue-se em duas espécies:

É assim que a prescrição extintiva ou liberatória tem por objeto as ações, estenden-do-se, por isso, a sua aplicação a todos os departamentos do direito civil e comercial; tem, como condições elementares, a inércia e o tempo; e é seu efeito extinguir as a-ções. Ao passo que a prescrição aquisitiva, ou usucapião, tem por objeto a proprie-dade, circunscrevendo-se ao direito das coisas, na esfera restritamente civil, sem projeção ao comercial; tem, como condições elementares, a posse e o tempo, acom-panhadas de justo título e boa-fé, quando ordinária, e é seu efeito a aquisição do domínio (LEAL, 1978, p.6).

O novo Código Civil brasileiro, fiel a terminologia adotada no Código Civil revo-gado, usou a expressão prescrição, sem qualquer qualificativo, para o fenômeno extintivo das ações e adotou para a o fato aquisitivo da propriedade a denominação de usucapião. Assim, à luz da letra da lei, o termo prescrição deve ser tomado em sua acepção de extintiva ou libera-tória.

2.3 Elementos

Elemento é tudo aquilo que entra na composição de alguma coisa. Apresenta-se como ente, algo individualizado, que, ao se unir com outros, ocasiona conceitos de coisas e institutos. Algo fundamental e substancial, visando propiciar identificação de determinado assunto, matéria etc.

Prescrição extintiva, espécie que interessa para o presente estudo, também chama-da de prescrição liberatória, é o fenômeno em análise.

O elemento tempo é substancial para consumação da prescrição, seja a extintiva, seja a aquisitiva. Enquanto esta tende acarretar a incorporação de um patrimônio por determi-nada pessoa, que desfruta do exercício de um direito por longo tempo (prescrição aquisitiva), aquela tem como titular uma pessoa inerte em seus atos, deixando de exercer uma ação que lhe resguardava um direito subjetivo, por isso perde a oportunidade de fazê-lo (prescrição ex-tintiva).

Assim, são quatro os requisitos elementares da prescrição: 1 – existência de uma ação exercitável (actio nata); 2 – inércia do titular da ação em exercê-la; 3 – continuidade dessa inércia por certo lapso de tempo; 4 – ausência de algum fato que impeça, suspenda ou interrompa curso prescricional (LEAL, 1978, p.11).

2.3.1 Existência de uma ação exercitável (actio nata)

O Estado, monopolizador da função jurisdicional, não tolera a autotutela, a auto-composição e a arbitragem, salvo quando expressamente previstas em lei. Por esta razão, co-loca a disposição dos seus súditos a ação, direito público e subjetivo capaz de detonar, ou se-ja, provocar o exercício daquela função, que é inerte. A cada direito há uma ação correspon-dente, a qual deve ser exercitada dentro do tempo predeterminado em lei, sob pena de extin-ção.

A lei é a fonte imediata do direito. É composta por um conjunto de normas atribu-tivo-imperativas pelo qual o direito se manifesta, prescrevendo condutas e organizando ór-gãos, com o fim de ordenar a paz e manter a ordem social. Assim, a revelação do direito pres-supõe a ocorrência de um fato que o prevê, que o gera, e da lei que o reconhece e o tutela.

O direito, uma vez adquirido, se introduz como faculdade de agir no domínio da vontade do seu titular, acarretando, dessa forma, o surgimento de uma ação. Esta poderá ser acionada a qualquer tempo desde que o direito esteja sendo perturbado, seja na sua conserva-ção, seja em sua existência. A propositura de uma ação perante os órgãos judiciários pressu-põe a existência de um direito ameaçado ou violado.

A ação surge no momento que o direito é violado. É a infração ao direito o marco que autoriza o nascimento da prescrição. Somente se fala em prescrição depois do nascimento do direito de ação.

Desde o momento que o titular do direito pode exigi-lo ou defendê-lo, judicialmente, pondo em movimento a ação que o assegura, desde esse instante começa a correr a prescrição desta, até se consumar pelo tempo, se a inércia do titular se prolongar, continuadamente, durante todo o período ou prazo fixado pela lei como limite ao e-xercício da ação (LEAL, 1978, p.12).

2.3.2 Inércia do titular da ação em exercê-la

Titular da ação é todo aquele que é, ou acredita ser, sujeito de algum interesse tu-telado, pois ação é um direito subjetivo, público e abstrato. É a pertinência subjetiva da de-manda, ou seja, a situação autorizatária do exercício de demandar por determinado sujeito e a permissão para que outrem ocupe o pólo passivo dessa demanda. Pela abstração, somente se torna possível saber qual o real interesse tutelado quando o juiz, no exercício da função juris-dicional, o declara na sentença.

Portanto, toda vez que um direito for ameaçado ou violado o seu titular tem um poder-dever jurídico de provocar a jurisdição, que é inerte, por meio da ação, sob pena de ser punido pelo Estado com a prescrição. O exercício da ação impede que se instaure a instabili-dade das relações jurídicas e que o interesse social não seja prejudicado. O Estado não deve agir ex officio, ou seja, deve manter-se inerte até ser provocado.

2.3.3 Continuidade dessa inércia por certo lapso de tempo

Baseando-se na estabilidade que a ordem jurídica deve assegurar às relações jurí-dicas, é intuitivo que o tempo seja o principal elemento da prescrição, pois a partir do momen-to que o titular do direito poderia tê-lo exercido e não o fez, deixou ele que uma situação nova se consolidasse, de sorte que é mais conveniente ao equilíbrio social resguardar a nova situa-ção do que admitir o ataque daquele que desprezou, pela inércia, a prerrogativa que tinha de fazer valer o seu direito.

O direito, uma vez violado, faz surgir uma ação para protegê-lo. O exercício dessa faculdade viabiliza o cumprimento da função jurisdicional. Contudo, nenhuma tutela existirá por parte do Estado se a jurisdição não for provocada.

A inércia do titular da ação, como já foi mencionada, pode criar a instabilidade das relações jurídicas e prejudicar o interesse social. É dever jurídico do titular do direito o exercício da ação para impedir a perturbação já demonstrada. A contínua letargia do sujeito por certo lapso de tempo previsto em lei implica a consumação da prescrição.

Quando o titular faz prolongar no tempo sua inatividade, sem pedir ao Estado a proteção do direito, fica configurada a sua negligência, ocasionado a manifestação do fenô-meno da prescrição. A prescrição revela dois elementos: a inércia, a causa eficiente, e o tem-po, o fator operante da prescrição (LEAL, 1978, p.8).

2.3.4 Ausência de algum fato que impeça, suspenda ou interrompa curso prescricional

Chamam-se causas preclusivas certas situações de fato especiais, previstas em lei e reconhecidas pelo direito, capazes de criar óbices no curso do prazo prescricional. Visam impedir o início do curso da prescrição e interromper ou suspender o curso já iniciado.

2.4 Objeto

Em que pese a maioria da doutrina ser partidária da teoria de que a ação é o objeto da prescrição extintiva, o tema é controverso. Pelo entendimento majoritário, o direito, prote-gido pela ação, é atingido apenas de forma mediata e indireta.

Diante de tão clara elucidação, teremos que reconhecer que a prescrição só pode ter por objeto a ação, e não o direito, posto que este sofra também os seus efeitos, por-que ela, extinguindo a ação, o torna inoperante (LEAL, 1978, p.11).

Para Câmara Leal, a maioria dos autores, principalmente os alemães, é adepta da teoria de que na prescrição o que perece é a ação. No Brasil, esse posicionamento tem como adeptos Espínola, Beviláqua e Carpenter (LEAL, 1978, p.8).

Se a maioria dos civilistas alemães é partidária da doutrina romana que tinha as a-ções por objeto da prescrição, os franceses e italianos, geralmente, favoráveis à dou-trina ítalo-francesa, que considera seu objeto as obrigações e, conseguintemente, os direitos a elas correlatos (LEAL, 1978, p.8-9).

[...] Estamos com o grupo tedesco. Historicamente, a prescrição foi introduzida no sistema pretoriano com uma exceção oposta ao exercício da ação, e tinha por fim ex-tingui-la. O direito, porém, podia sobreviver a extinção da ação (LEAL, 1978, p.8-9).

Washington de Barros (1978, p.294) esclarece que, “com efeito, a prescrição atin-ge diretamente a ação e por via oblíqua faz desaparecer o direito por ela tutelado; a decadên-cia, ao inverso, atinge diretamente o direito e por via oblíqua, ou reflexa, extingue a ação.”

No mesmo sentido, Silvio Rodrigues (1999, p.318) nos ensina que, “o que perece, portanto, através da prescrição extintiva, não é o direito. Este pode, como ensina Beviláqua, permanecer por longo tempo inativo, sem perder sua eficácia. O que se extingue é a ação que o defende.”

Já para corrente ítalo-francesa a prescrição extintiva tem como objeto as obriga-ções e, por conseqüência, os direitos a ela correlatos. No Brasil, M.I. Carvalho de Mendonça é o principal seguidor (LEAL, 1978, p.9).

O professor Orlando Gomes (1996, p.496), no entanto, demonstra em sua obra ser simpatizante à corrente ítalo-francesa: “A prescrição é o modo pelo qual um direito se extin-gue em virtude da inércia, durante certo lapso de tempo, do seu titular, que, em conseqüência, fica sem ação para assegura-lo.”

Caio Mário (1996, p.435), seguindo os mesmos passos do professor Orlando Go-mes, esclarece que, “diferentemente da prescrição aquisitiva, que atua como força criadora, a extintiva ou liberatória conduz a perda do direito pelo seu titular negligente, ao fim de certo lapso de tempo, e pode ser, em contraste com a primeira, encarada como força destrutiva.”

2.5 Efeitos

O resultado ou efeito imediato e direto ocasionado pela prescrição é extinção da ação, ou, para o novo Código Civil, a fulminação da pretensão. O direito protegido pela ação é atingido de forma indireta ao tornar-se inoperante, contudo este mesmo direito subsiste, posto não sofrer extinção pela inércia de seu titular. Pese este posicionamento ser majoritário, longe está de ser unânime, pois encontra resistência na doutrina, ainda que em pequena pro-porção (LEAL, 1978, p.9).

Endossando a tese acima esposada, Edylcéa Tavares Nogueira de Paula explica:

Tanto isso é verdade que certos direitos, como os de crédito resultantes de títulos cambiais, poderão ser exigidos por via ordinária, se extinta a ação executiva. E mais: se o devedor pretender adimplir sua obrigação, honrando o compromisso assumido, ainda que se tenha consumado a prescrição, o direito à prestação permanece, e o credor, poderá recebê-la, sem receio de mais tarde ser obrigado a restituí-la (DE PAULA, 1984, p.6).

2.6 Fundamento

Fundamento jurídico da prescrição é a causa, a razão que inspirou o legislador a sua criação. Três fundamentos podem ser encontrados já nos textos de origem romana: a esta-bilidade das relações jurídicas, a punição à indolência do titular do direito, e interesse público (DE PAULA, 1984, p.7).

Para justificar a prescrição vários fundamentos são suscitados pelos autores. Há divergências quanto à natureza do seu fim colimado. Alguns o justificam como forma de pu-nição à negligência do titular do direito. A inércia demonstra o seu desinteresse, conjuntura a perda da ação como forma de sanção. Trata-se de fundamento, cuja sua natureza é punitiva.

A maioria, contudo, explica o fundamento da prescrição por motivos de ordem social, pois se funda no interesse social da segurança do comércio jurídico. Vejamos o que escreveu Câmara Leal:

O único fundamento aceitável da prescrição é o interesse jurídico-social. Tendo por fim extinguir as ações, ela foi criada como medida de ordem pública, para que a ins-tabilidade do direito não viesse a perpetuar-se com sacrifício da harmonia social, que é a base fundamental do equilíbrio, sobre que se assenta a ordem pública (LE-AL, 1978, p.15).

Todo instituto de direito deve basear-se num motivo de ordem jurídico-social, porquanto seria incompreensível a criação de um instituto de direito sem um fundamento que demonstrasse a sua necessidade. A norma é feita para o fato social.

Para Edylcéa Tavares Nogueira de Paula (1984, p.7) os estudiosos têm menciona-do os seguintes e principais fundamentos da prescrição:

1 - A ação destruidora do tempo;

2 - O castigo à negligência;

3 - A presunção de abandono ou renúncia, sugerido por Carvalho Mendonça;

4 - A presunção da extinção do direito;

5 - A proteção ao devedor;

6 - A diminuição do número de demandas;

7 - O interesse social pela estabilidade das relações jurídicas.

Este último tem merecido, com razão, as preferências de quantos estudam a maté-ria. Sílvio Rodrigues, em favor dele, preleciona:

Mister que as relações jurídicas se consolidem no tempo. Há um interesse social em que situações de fato que o tempo consagrou adquiram juridicidade, para que sobre a comunidade não paire, indefinidamente, a ameaça de desequilíbrio representada pela demanda (RODRIGUES, 1999, p.321).

São de ordem pública as normas sobre a prescrição; por isso, insuscetíveis de se-rem derrogadas por convenção de particulares. Como enfatiza Sílvio Rodrigues (1999, p.322), três regras demonstram o interesse público que caracteriza a prescrição: a) Os particulares não podem ajustar sobre a imprescritibilidade de qualquer ação; b) Também não podem prorrogar ou reduzir os prazos da prescrição; c) não podem a ela renunciar, antes que se consume.

2.7 Causas preclusivas

Chamam-se causas preclusivas certas situações de fato especiais, previstas em lei e reconhecidas pelo direito, capazes de criar óbices no curso do prazo prescricional. Visam impedir o início do curso da prescrição, interromper ou suspender o curso já iniciado.

Acerca da causas preclusivas Caio Mário (1997, p.445-446) nos ensina que:

Tendo em consideração certas circunstâncias especiais, a lei impõe uma paralisação no curso do prazo prescricional. É o que se denomina suspensão da prescrição. Al-guns autores usam esta expressão para as prescrições já iniciadas, reservando o vo-cábulo impedimento para o fato obstativo do começo do prazo, argumentando que, se não teve ainda início a prescrição, pela ocorrência de uma causa que se opôs ao seu começo, o que se verificou foi ter-se impedido e não suspenso o prazo prescri-cional.

Impedimento e suspensão são causas preclusivas da prescrição previstas no Códi-go Civil brasileiro, o qual não as diferencia, porquanto acaba reunindo-as num mesmo com-plexo de regras práticas. Essas causas preclusivas, contudo, comportam uma diferença técni-ca, eis que, enquanto as impeditivas obstam o início do prazo da prescrição; as suspensivas acarretam a paralisação do curso.

O saudoso civilista baiano, Orlando Gomes (1996, p.502), nos esclarece que:

A suspensão é a parada do curso da prescrição devida a circunstâncias valorizadas como obstáculo ao exercício do direito. Necessário que a prescrição tenha começado acorrer. Supervenientes devem ser, portanto, os fatos suspensivos.

Como já foi esclarecido, impedimento e suspensão apresentam entre si diferenças técnicas.

Obedecem, contudo, a várias ordens de motivação. São elas: as de ordem morais, defensivas ou de proteção, pendência de condição suspensiva, ou a imposição de termo, etc.

Causas interruptivas são as que destroem o curso da prescrição, fazendo-o cessar. Decorre de ato específico do interessado ou de ato que importe reconhecimento do direito pe-lo prescribente.

Quanto às causas preclusivas Caio Mário (1997, p.447) explica:

Como corolário de fundar-se a prescrição na negligência do credor por tempo prede-terminado, considera-se toda manifestação dele, defensiva de seu direito, como ra-zão determinante de se inutilizar a prescrição.

Diz-se que a prescrição foi interrompida quando ocorre um fato hábil a destruir o e-feito do tempo já decorrido, e em conseqüência anular a prescrição iniciada.

Em Orlando Gomes (1996, p.506) extraímos a lição que a “(...) interrupção é o ato pelo qual se inutiliza prescrição em curso. Resulta da prática de ato específico do interessado ou de que importe reconhecimento do direito pelo prescribente.”

2.8 Breve estudo comparativo entre os institutos da prescrição e da decadência

Perdido o prazo, perdidos poderão estar a ação ou o direito. Enquanto na prescri-ção ocorre a perda do direito de exercitar uma ação ou, como vem desenvolvendo a doutrina mais moderna, a perda de uma pretensão, a decadência importa a perda do próprio direito ma-terial. Importante notar que a decadência não admite suspensão ou interrupção. O prazo deca-dencial é fatal. O fundamento da decadência é o mesmo da prescrição: a segurança nas rela-ções jurídicas. Outra distinção entre prescrição e decadência, baseada na disciplina desses ins-titutos no direito privado, deixou de existir, desde a edição da Lei n.° 11.280, de 16 de feve-reiro de 2006, residia no fato de que a prescrição, quando se tratasse de direitos de cunho pa-trimonial, devia ser alegada pelo interessado, para produzir efeitos judiciais, ao passo que a decadência pode ser declarada ex officio (de ofício) pelo juiz. Um exemplo singelo de deca-dência é o seguinte: a concessão de um prazo para pagamento à vista de uma obrigação com direito a desconto; exercido o direito em tempo hábil, haverá o benefício do desconto, caso contrário, ocorrerá à caducidade do próprio direito. No direito tributário podemos citar o art. 173, o qual consiste no direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário.

Para o novel Código Civil, a prescrição resulta exclusivamente da lei, enquanto a decadência pode resultar da lei, do contrato e do testamento (GONÇALVES, 2008, p.221). O prazo de decadência, uma vez iniciado, segue continuadamente até seu final, inadmitidas a suspensão ou a interrupção, ao passo que o prazo de prescrição comporta suspensão ou inter-rupção. Por outro lado a decadência é oponível erga omnes, isto é, contra todos, salvo contra os incapazes que trata o art. 3°, do novo código Civil, ao passo que a prescrição não é oponí-vel a certas pessoas, como os incapazes previstos no art. 3°, do novo Código Civil, contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos municípios, contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra (artigo 198, do novo Código Civil).

Segundo Sylvio Rodrigues, o Prof. Agnelo Amorim Filho foi quem melhor tratou do tema, vejamos:

Um excelente subsídio para esclarecimento da matéria foi, recentemente, publicado pelo Prof. Agnelo Amorim Filho, intitulado “Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e identificar as ações imprescritíveis”, in Revista dos Tri-bunais, 300/7.

Depois de analisar os critérios que têm sido apresentados, examina a classificação dos direitos de CHIOVENDA. Segundo este, mister separar (a) os direitos que en-volvem uma prestação, isto é, os direitos reais (prestação negativa) e os direitos pes-soais (dar, fazer ou não fazer alguma coisa), (b) dos direitos potestativos, isto é, dos poderes que a lei confere à pessoa de influir, com declaração de vontade, sobre situ-ações jurídicas dos outros, sem o concurso de vontades destes. São exemplos de di-reitos potestativos: o poder de mandante revogar o mandato, o poder do condomínio de promover a divisão, o poder promover a divisão, o poder de promover a anulação dos atos anuláveis, o poder do sócio de promover a dissolução da sociedade, o poder do contratante pontual de promover a rescisão do contrato inadimplido (CC, art. 1.092).

Os direitos potestativos se caracterizam porque o estado de sujeição que o exercício deles cria para a outra pessoa independente da vontade e pode mesmo contrariar o desejo desta pessoa; e, ainda, porque eles são insuscetíveis de violação.

A concepção dos direitos potestativos induziu a uma nova maneira de classificar as ações em três grupos principais: condenatórias, constitutivas e declaratórias.

Na ação condenatória pretende o autor obter do réu uma determinada prestação, de modo que os direitos potestativos não podem jamais dar lugar a uma condenação.

A ação constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura obter, não uma prestação do réu, mas a criação de um estado jurídico ou a modificação, ou a extin-ção, de um estado jurídico anterior.

Estas duas ações correspondem aos dois grupos de direitos acima referidos. As a-ções condenatórias são o meio de proteção dos direitos suscetíveis de violação (di-reitos a uma prestação); e as ações constitutivas são o meio de exercício daqueles di-reitos suscetíveis de violação (direitos potestativos).

Quanto às ações declaratórias, têm elas por objetivo conseguir uma certeza jurídica.

Examinando o instituto da prescrição, o Prof. Agnelo Amorim Filho conclui que ela só inicia o seu curso a partir da violação do direito, a qual dá o direito a uma ação que reclama uma prestação. Ora, só as ações condenatórias pretendem alcançar uma prestação e só os direitos a uma prestação ensejam uma ação condenatória. Portanto, só as ações condenatórias e todas as ações condenatórias estão sujeitas à prescrição.

Para testar a sua afirmativa, o autor desce ao estudo dos casos de prescrição contidos no art. 178 do Código e verifica que todos eles se referem a ações condenatórias, que protegem direitos a uma prestação. Refere-se, ainda, no art. 177, que fixa prazos gerais de prescrição, referentes apenas às ações reais e pessoais; e mostra que as a-ções condenatórias são as únicas que comportam subdivisão em ações reais e pesso-ais. Por conseguinte, conclui, o mencionado art. 177 se aplica unicamente às ações condenatórias.

Cuidando dos fundamentos e dos efeitos da decadência, o escritor parte do princípio de que o direito é inesgotável, tendo duração perpétua.

Mas há certos direitos cujo exercício afeta a esfera jurídica de terceiros, criando para eles um estado de sujeição. São os direitos potestativos. Criam situação de intranqüi-lidade para o sujeito e, por vezes, para a sociedade. Assim, surge a necessidade de estabelecer prazo paro o exercício de alguns desses direitos, isto é, daqueles direitos potestativos capazes de perturbar a paz social. O prazo não é fixado, propriamente, para a propositura da ação, mas para o exercício do direito.

Para alguns direitos a lei não achou necessário fixar um prazo especial de exercício e, por isso, para eles prevalece o princípio geral da inesgotabilidade ou perpetuidade, pois não há (o art. 177 só se refere aos direitos à prestação) dispositivo estabelecen-do no plano geral, prazo de extinção dos direitos potestativos.

Não estão sujeitas à prescrição nem à decadência as ações declaratórias porque nelas só se busca obter uma certeza jurídica.

Desse modo, conclui este esplêndido estudo:

1. Estão sujeitas à prescrição todas as ações condenatórias e somente elas.

2. Estão sujeitas a decadência (indiretamente, isto é, em virtude da decadência do di-reito a que correspondem) as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei.

3. São perpétuas (imprescritíveis): a) as ações constitutivas que não têm prazo espe-cial de exercício fixado em lei; b) todas as ações declaratórias (SYLVIO, 1999, p.325-326).

Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Min. Ruy Rosado Aguiar, no Resp 10710/SP, DJ 03.02.07, embora em voto proferido em causa relacionada ao Direito do Consumidor, sintetizou as diferenças entre os institutos da prescrição e decadência, espancan-do qualquer dúvida até então não esclarecida, visto que a

(...) diferença entre uma e outra dessas figuras (arts. 26 e 27), para o que nos interes-sa, deve ser feita a partir da distinção entre Direito subjetivo propriamente dito (Di-reito formado, fundamental ou bastante em si), que contém poderes sobre bens da vida, permite ao seu titular dispor sobre eles, de acordo com a sua vontade e nos li-mites da lei, e está armado de pretensão dirigida contra quem se encontra no pólo passivo da relação (devedor), para que efetue a prestação a que está obrigado (ex.: direito de propriedade, direito de crédito), e direito formativo (dito de configuração ou potestativo), que atribui ao seu titular, por ato unilateral, formar relação jurídica concreta, a cuja atividade a outra parte simplesmente se sujeita. Esse direito formati-vo é desarmado de pretensão, pois o seu titular não exige da contra parte que venha efetuar alguma prestação decorrente exclusivamente do direito formativo; apenas exerce diante dela o seu direito de configurar uma relação. O efeito do tempo sobre os direitos armados de pretensão atinge a pretensão, encobrindo-a, e a isso se chama de prescrição. Os direitos formativos, porque não têm pretensão, são afetados dire-tamente pelo tempo e extinguem-se: é a decadência. (GARCIA, 2008, p. 74)

3 DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA

3.1 Relação jurídica

Os homens, seres dotados de sentimentos e de razão, não conseguem gerar sozi-nhos tudo o necessitam para viver. São animais gregários por natureza. Para viverem em har-monia, precisam relacionar-se visando à obtenção de fins diversos e múltiplos. Aos contatos dos homens uns com os outros se dá o nome de relações sociais.

Existem, portanto, relações sociais que não interessam para o Direito. São as rela-ções sociais comuns, que ficam afetas ao estudo de outros planos, exceto do Direito.

As relações jurídicas, contudo, são relações sociais especiais, visto que têm como fonte um fato jurídico lato sensu, ou seja, um acontecimento que, dependente ou não da von-tade humana, encontra seu fundamento na lei.

Para Miguel Reale (2006, p.214-215), as relações sociais devem ser tidas como jurídicas de acordo com dois enfoques principais. Conforme a teoria tradicional, baseada nu-ma concepção individualista do Direito, as relações jurídicas seriam relações sociais postas por si mesmas, apenas reconhecidas pelo Estado, com a finalidade de protegê-las. Entretanto, para a concepção operacional do Direito, as relações jurídicas são as que surgem em virtude de ato constitutivo do Estado, melhor dizendo, tendo em vista dados do processo social, inau-gura modelos jurídicos que condicionam e orientam o constituir-se das relações jurídicas.

O nascimento de uma relação jurídica implica em um vínculo jurídico que liga dois sujeitos, em pólos opostos da relação, com direitos e obrigações correlatas. Esclarecedor no ponto são as palavras de Edylcéa Tavares Nogueira de Paula (1984, p.34) desenvolvendo raciocínio proposto por Pontes de Miranda acerca do nascimento da uma relação jurídica:

Este nascimento cria um vinculo entre as pessoas colocando nos pólos (positivo e negativo) da relação, e dá origem a direitos e deveres a eles correlatos. Esta é a pri-meira parte do conteúdo da relação jurídica, o qual somente se completa quando surge a pretensão e a coação no pólo ativo, e a obrigação e a sujeição no pólo passi-vo.

Forma-se um liame alicerçado em um objeto, por meio do qual se procura atingir um determinado fim.

Para tanto, a relação jurídica tornar-se-á completa quando existir o poder de coa-ção do sujeito ativo e a sujeição do sujeito passivo. Nesse momento forma-se a relação jurídi-ca de conteúdo máximo. Vale lembrar, contudo, que o Estado exerce o monopólio da função jurisdicional, sendo vedado ao particular agir onde não for expressamente autorizado por lei.

Não existirá relação jurídica sem que haja direito e dever correlatos (conteúdo de eficácia mínima). Poderá haver direito sem pretensão e dever sem obrigação; mas não existirá pretensão sem direito e obrigação sem dever (conteúdo de eficácia média). Por fim, para que o conteúdo da relação jurídica se complete, mister o surgimento da coação no pólo ativo e da sujeição no passivo. Pressupõe esta (sujeição) à obrigação e aquela (coação) à pretensão (con-teúdo de eficácia máxima).

Reproduzindo o pensamento de Edylcéa Tavares Nogueira de Paula (1984, p.34) acerca dos efeitos jurídicos da relação jurídica percebemos que:

Não haverá relação jurídica sem o direito e o dever correlato. Poderá existir direito sem pretensão, mas esta na poderá surgir sem aquele. Da mesma forma, haverá de-ver sem obrigação; no entanto não poderá ocorrer a recíproca. E poderá haver pre-tensão sem coação, mas esta não existirá sem aquela. Direito, pretensão e coação, e dever, obrigação e sujeição são, assim efeitos jurídicos da relação jurídica.

O caminho de formação da relação jurídica é composto de três etapas, que são as hipóteses acima demonstradas. Na primeira, o sujeito ativo possui o direito, mas não pode e-xigi-lo. Falta-lhe a pretensão. Na segunda, tal fato não corre, pois pretensão já há e a exigibi-lidade decorre desta. Entretanto, somente na terceira, e apenas nesse momento, a relação jurí-dica atinge a eficácia máxima, pois o sujeito ativo já tem o poder de coagir com efeito jurídi-co, isto é, poderá valer-se do exercício da pretensão independentemente da vontade do sujeito passivo.

3.2 Relação jurídica tributária

A relação jurídica, já estudada no tópico anterior, é uma espécie de relação social especializada. Nasce da incidência da norma jurídica sobre o fato abstratamente por ela con-cebido, e ocorrido concretamente, (DE PAULA, 1984, p.34) e se completa com o exercício da pretensão.

Relação jurídica tributária é a decorrente do poder de império do Estado, que ins-taura modelos jurídicos reunindo dois sujeitos em torno de uma prestação pecuniária (tributo) ou não-pecuniária (deveres instrumentais). Advém da concepção operacional do Direito. O Estado não reconhece e ampara algo já estabelecido no seio da sociedade, usa do seu poder de coação para constituir relações jurídicas visando atingir seus objetivos fiscais e extra fiscais, o que, aliás, lhe dará sustentação política e status de supremacia.

A relação jurídica tributária é espécie de relação jurídica complexa. Não abrange apenas o sujeito ativo (fazenda pública) e o sujeito passivo (contribuinte ou responsável) uni-dos por um vínculo de direito em torno de uma prestação pecuniária (tributo) ou não pecuniá-ria (deveres instrumentais), como também um conjunto de direitos e deveres do fisco e do contribuinte.

3.3 Obrigação tributária

Obrigação tributária é o vinculo jurídico pelo qual a fazenda pública (sujeito ati-vo) pode exigir do contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o cumprimento de uma pres-tação de natureza patrimonial (obrigação principal) ou não patrimonial (obrigação acessória). É sempre uma obrigação ex lege, ou seja, que tem como causa, invariavelmente, a lei e não a convergência de vontades, característica esta essencial para caracterizar a obrigação de natu-reza civil.

Obrigação tributária, porquanto, é espécie de obrigação jurídica, conteúdo da rela-ção jurídica tributária constituída da prestação do sujeito passivo: dar, fazer, tolerar (positiva) ou não fazer (negativa). Seus objetos são, respectivamente, o tributo e o comportamento do sujeito passivo (DE PAULA, 1984, p.36). É uma relação jurídica cujo fato descritivo da obri-gação deve obediência a lei.

É uma relação jurídica entre o particular e o Estado, cujas hipóteses e efeitos são descritos pela lei. A lei cria o tributo e descreve a hipótese (fato gerador) em que o mesmo é devido. Praticada a hipótese, tornando-se concreta, surge à obrigação tributária, que é o dever do particular (sujeito passivo) de cumprir determinada prestação (pecuniárias, de fazer, não fazer ou tolerar algo no interesse da arrecadação ou fiscalização dos tributos) para com o Es-tado (sujeito ativo), titular do direito de constituir contra o particular um crédito.

Temos, pois, uma obrigação tributária principal, cuja prestação é a entrega de di-nheiro ao Estado (art. 113, § 1º, CTN) – “prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cu-jo valor se possa exprimir...” – e outras obrigações, denominadas acessórias (MACHADO, 1999, p.85) ou deveres instrumentais (TORRES, 1996, p.212), que decorre da legislação tri-butária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos (art. 113, § 2º, CTN).

3.4 Crédito tributário

De acordo com o Código Tributário Nacional, obrigação e crédito tributário são institutos distintos. O crédito tributário pressupõe o surgimento da obrigação tributária, que se dá no exato momento em que o particular pratica o fato descrito na norma (fato gerador). Contudo, não é só isso, pois o crédito tributário somente pode ser exigido depois que a Admi-nistração Pública cumprir uma série de atos necessários para torná-lo exigível.

A relação jurídica tributária é o vínculo que se estabelece entre Estado e o particu-lar, quando este pratica um fato descrito na lei e, que, por conseqüência, faz surgir à obrigação tributária. A lei descreve uma hipótese (hipótese de incidência) em que o tributo é devido. Praticada a hipótese pelo particular, nasce à obrigação tributária, vale dizer, o vinculo jurídico que faz suportar o cumprimento de uma obrigação, principal ou acessória, depois de sujeitar-se a ter contra ele feito um lançamento tributário. Contudo, é a obrigação principal, com cu-nho eminentemente patrimonial, que levará a Administração Pública identificar o crédito tri-butário.

A norma jurídica, criada pela lei, descreve a hipótese de incidência do tributo. A ocorrência do fato gerador faz nascer à obrigação tributária, vale dizer, o vínculo jurídico pelo qual o sujeito ativo já tem um direito subjetivo ao tributo, e o sujeito passivo um correspon-dente dever jurídico.

No entanto, a exigibilidade do crédito tributário só passa a existir com o lança-mento tributário. É um procedimento administrativo necessário para que o sujeito ativo possa exigir o cumprimento da obrigação tributária principal, através do pagamento do tributo, e para que o sujeito passivo possa prestá-la.

O Estado não pode se valer apenas da obrigação tributária principal para exigir o pagamento do tributo. Tal observação também é procedente no que refere as chamadas obri-gações acessórias. O que é possível fazer tanto em relação àquela como em relação a esta, desde que descumprida, que por isto faz surgir uma obrigação principal (CTN, art. 113, § 3º) é proceder com um lançamento, vale dizer, constituir um crédito em seu favor. Só então pode-rá exigir o objeto da prestação obrigacional, o pagamento.

Transcrevemos acima o que se denomina os três momentos de formação da rela-ção jurídica de eficácia máxima. A análise, portanto, restringiu-se ao Direito Tributário. Os primeiros elementos passíveis de identificação da relação jurídica tributária são: o direito sub-jetivo do Estado (sujeito ativo), representado pelo crédito tributário, e o correspondente dever jurídico do particular (sujeito passivo). Trata-se da relação jurídica de eficácia mínima, se-gundo Edylcéa Tavares Nogueira de Paula (1984, p.37).

Entretanto, lembra a autora Edylcéa Tavares Nogueira de Paula (1984, p.37), esse direito subjetivo não está ainda exercitado, porquanto depende ainda do lançamento a ser pra-ticado para que a pretensão (exigibilidade), segundo elemento do pólo positivo da relação ju-rídica, exsurja ao mesmo tempo em que a obrigação do sujeito passivo, oferecendo assim a esta relação a sua eficácia média, para permitir que o Estado exija do contribuinte o pagamen-to do tributo.

3.5 Lançamento

Lançamento Tributário é o procedimento administrativo complexo durante o qual a autoridade administrativa pratica um conjunto de atos averiguações, tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, identificar o sujeito passivo, deter-minar a matéria tributável e calcular ou por outra forma definir o montante do crédito tributá-rio, aplicando, se for o caso, a penalidade cabível.

O Código Tributário Nacional define o instituto em análise no art. 142. Entretan-to, como bem observa o professor Hugo de Brito Machado, o conceito ali descrito encerra du-as impropriedades. A primeira refere-se à natureza dos tributos, pois ali é dito que no lança-mento se calcula o montante do tributo devido. A segunda diz respeito à propositura para a aplicação da penalidade cabível. Senão vejamos:

O art. 142 do Código Tributário Nacional define lançamento. Entretanto para dizer-mos adequadamente o que é lançamento tributário, temos de alterar expressão literal daquele dispositivo legal, que encerra duas impropriedades. A primeira consiste em dizer que no lançamento se tem de calcular o montante do tributo devido. É sabido também que existem os denominados tributos fixos, cujo montante independe de cálculo. É sabido também que no crédito se incluem as penalidades pecuniárias. Por isto, preferimos dizer que no lançamento se tem de calcular ou por outra forma defi-nir o valor do crédito tributário. Por outro lado, a expressão literal do art. 142 do CTN expressa uma contradição em seus próprios termos. Se o lançamento constitui o crédito tributário, tornando líquida e certa a obrigação correspondente, não se compreende que apenas proponha a aplicação da penalidade cabível, conforme o ca-so. O que na verdade a autoridade administrativa faz conforme o caso é aplicar a pe-nalidade. Somente assim é possível determinar o montante do crédito tributário. Sem que esteja aplicada a penalidade não é possível calcular o montante do crédito tribu-tário de cuja constituição se cogita, porque a penalidade pecuniária integra esse montante. (MACHADO, 1999, p.120)

Trata-se de atividade administrativa vinculada e obrigatória sob pena de responsa-bilidade funcional (CTN, art. 142, parágrafo único). A administração não poderá se furtar ao cumprimento de tal encargo, pois é ato vinculado aos mandamentos legais, vale dizer, ato que não permite apreciação dos critérios de conveniência e oportunidade para praticá-lo.

O lançamento tributário é uma atividade privativa da Administração Pública. É por isso que não se permite que o próprio sujeito passivo proceda no exercício de atribuições conferidas à autoridade administrativa.

A realização do lançamento pela Administração Pública visa: 1- verificar a ocor-rência do fato gerador da obrigação correspondente; 2- determinar a matéria tributária; 3- cal-cular o montante do tributo devido; 4- identificar o sujeito passivo; 5- propor a penalidade cabível.

O Código Tributário Nacional enumera três modalidades de lançamento, as quais são identificadas de acordo com o grau de colaboração que o sujeito passivo ou terceiro esteja obrigado, por imposição legal, a prestar à Administração. São elas: a) por declaração (art. 147); b) direto ou de ofício (art. 149); c) por homologação (art. 150).

3.5.1 Lançamento por declaração

Ocorre o lançamento por declaração quando o contribuinte declara ao Fisco a o-corrência do fato gerador e lhe fornece as informações necessárias à apuração do tributo devi-do. A autoridade administrativa o efetua a partir de informações prestadas, por imposição da legislação tributária, pelo sujeito passivo ou terceiro obrigado.

3.5.2 Lançamento direto ou de ofício

Lançamento direto ou de ofício é o que a autoridade administrativa efetua através de iniciativa própria, sem a colaboração do sujeito passivo ou terceiro obrigado, ou seja, sem necessidade de apoio em informações destes, pois a própria repartição já possui os dados ne-cessários à sua efetivação.

3.5.3 Lançamento por homologação

Dá-se o lançamento por homologação quando a legislação determina que o sujeito passivo apure e recolha o tributo sem prévio exame da administração. O pagamento ocorre antecipadamente, concretizando-se o lançamento a posteriori, ou seja, a autoridade homologa-o, se correto, ou faz lançamento suplementar para exigir diferenças acaso verificadas em des-favor do erário.

O lançamento por homologação sempre foi objeto de controvérsias, a começar por saber se é ou não modalidade de lançamento.

4 DA PRESCRIÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO

4.1 Extinção do crédito tributário

O crédito tributário surge no momento em que se instaura a relação jurídica tribu-tária e é formalizado pelo lançamento. Significa que o crédito tributário é inerente à respectiva obrigação, surgida com a realização do fato gerador, que resulta da conjunção da lei com o acontecimento: a junção do abstrato com o concreto, do formal com o real – a lei e o fato. Ex-tinguindo-se um, desaparece o outro, por lógico. De outro enfoque, qualquer relação obriga-cional, por sua própria natureza, tem caráter transitório; uma vez nascida, extingue-se com a efetivação da prestação.

Dessa forma, o surgimento do crédito tributário pressupõe dois momentos: a insta-lação da relação jurídica tributária e a formalização pelo lançamento. Mister o surgimento do fato gerador para que se instaure a obrigação tributária correspondente ao crédito a ser consti-tuído e exigível.

A existência do crédito tributário advém da lei, fonte imediata do direito, logo, considerando que o crédito tributário deve sua existência, como causa primeira à lei, é lógico que sua extinção só possa ocorrer também em virtude de atos ou fatos previstos em lei, art. 97, VI, do CTN. Assim, os institutos do Direito Civil apenas são aplicáveis quando compatí-veis com as diretrizes do Código Tributário Nacional. É admissível, no entanto, que ocorra extinção pelas causas de natureza privada como a confusão e a dação em pagamento.

O Código Tributário Nacional, legislação complementar por força do art. 146, III, CF, apresenta no seu art. 156 o elenco das causas de extinção do crédito tributário. Trata-se de enumeração taxativa (exaustiva), vale dizer, somente as modalidades expressamente nela des-critas podem extinguir validamente o crédito tributário, exigindo-se lei complementar da Uni-ão sobre normas gerais tributárias para acrescentar hipóteses à lista (ALEXANDRINO; PAULO, 2009, p.308).

Há quem acredite ser a lista exemplificativa, pois alguns institutos aplicáveis às obrigações cíveis também são capazes de extinguir o crédito tributário. A confusão que extin-gue a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor – artigos 381 a 384 do Código Civil -, pode ocorrer no direito tributário, por exemplo, nos ca-sos em que o ente tributante tenha recebido herança jacente ou tenha estatizado ou desapro-priado alguma empresa privada inscrita na sua dívida ativa.

Verifica-se que, em razão do princípio da legalidade, o tema deve ser analisado com maior rigidez, pois se trata de relação jurídica originária em obrigação de natureza tribu-tária. O direito tributário é ramo do direito público, logo as regras que o compõe, por nature-za, carecem de acentuada taxatividade, corolário da tipicidade imanente às normas públicas. A novação, por exemplo, instituto previsto nos artigos. 360 a 367 do Código Civil, não se aplica a obrigação tributária, pois tem caráter dispositivo que colide com o princípio da legalidade.

A prescrição é forma de extinção do crédito tributário, onde o sujeito ativo (Fisco) deixa de receber os tributos que lhe são devidos em virtude de sua inação durante determina-do decurso do tempo, acarretando o desaparecimento do direito de ação (ou pretensão – novo Código Civil), e/ou a fulminação do próprio direito, consoante parte da doutrina (por se tratar de extinção do crédito tributário), em razão de não ter sido proposta em prazo hábil a ação que lhe assegura a cobrança do crédito já constituído.

4.2 Conceito de prescrição no direito tributário

Embora a prescrição não seja instituto estudado com maior ênfase no Direito Ci-vil, não é incomum a doutrina tratá-lo como se fosse específico da área tributária, tal como o instituto do lançamento. Poucos observam que o parágrafo único do art. 174 CTN, relativo à interrupção da prescrição, é mera repetição do art. 172 do Código Civil revogado. O CTN, de 1966, repetiu o revogado Código Civil, de 1916.

Diferentemente do Código Civil revogado, o atual não trata os institutos da pres-crição e decadência com se fossem um só, ambos referidos como prescrição, ao contrário, confere-lhes tratamento específico. A doutrina, no entanto, jamais confundiu os dois institu-tos, sendo cediça a noção de que a decadência atinge diretamente o direito, extinguindo-o quando não exercitado no prazo pré-fixado, enquanto a prescrição afeta a ação e extingue in-diretamente o direito por ela tutelado. Para o novo Código Civil o que a prescrição afeta é a pretensão.

O professor José Jayme de Macedo de Oliveira (1998, p.490) esclarece, sobretu-do, que:

O exercício de qualquer direito não é eterno. O tempo atua atingindo-o e exigindo a ação de seu titular. Certifica isso a aforismo latino dormientibus non succurit jus. Nesse quadro, o instituto da decadência se positiva, ferindo o direito antes de seu uso, comprometendo o seu próprio exercício. Já a prescrição alcança o andamento do direito, pressupondo o seu pleno exercício, mas que devido a imobilidade ou de-sinteresse do titular, torna o direito extinto pelo tempo. A par disso, outros traços marcam essas figuras extintivas: a) na decadência, frente à distinção básica acima expressa, as normas são de direito substancial; na prescrição, de direito processual ou adjetivo; b) na decadência o prazo começa a fluir desde o momento que o direito nasce; na prescrição, do momento em que o direito é violado ou desrespeitado, pois aí emerge o direito à ação de cobrança; c) Na decadência, para a sua decretação, in-depende o juiz de alegação do interessado; na prescrição, (quanto aos direitos patri-moniais), dá-se o contrário; e) na decadência o prazo corre contra todos, sem inter-rupções; na prescrição há causas interruptivas ou suspensivas do seu fluxo.

A matéria de prescrição e decadência no direito tributário está intimamente rela-cionada ao instituto do lançamento, o qual, conforme o art. 142, do CTN, é

(...) o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

O instituto da prescrição no direito tributário relaciona-se com o procedimento do lançamento tributário, porquanto:

Em verdade, o lançamento é o ato que constitui em definitivo o crédito fiscal (art. 174 do CTN), assinalando, dessa forma, o dia “a quo” do prazo prescricional. O pe-ríodo de tempo anterior diz respeito à decadência, cujo prazo se inicia no primeiro dia útil do ano seguinte ao do exercício (art. 173 do CTN) (OLIVEIRA, 1998, p.491).

Dispõe o Código Tributário Nacional, art. 174, que “a ação para cobrança do cré-dito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva”. O termo inicial da prescrição é a data da constituição definitiva do crédito fiscal, visto que o pe-ríodo anterior a essa definitividade é de simples decadência que faz precluir o direito de impo-sição fiscal, não podendo ocorrer nenhum hiato entre o prazo prescricional e o de decadência.

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2009, p.324) esclarecem que:

A prescrição que corre contra a fazenda, no direito tributário, acarreta a extinção do direito desta de promover a ação judicial para a cobrança do crédito tributário já de-finitivamente constituído e não pago pelo sujeito passivo (essa ação é denominada execução fiscal).

Para melhor entendimento da aplicabilidade do instituto, Rui Barbosa Nogueira (1982, p.61) faz a indagação:

Portanto, é decisivo responder a essa pergunta: o que é constituição definitiva do crédito tributário? O Código Tributário Nacional nos artigos 174 e 154 emprega as expressões “constituição definitiva” e crédito definitivamente “constituído”. Ora, é boa hermenêutica que a lei não contém palavras supérfluas, toda elas são aptas ao esclarecimento do diploma legal. Assim, a idéia que dá a lei tributária – é o raciocí-nio lógico que se impôs – é da existência de créditos fiscais não definitivamente constituídos. E como decorre da própria expressão utilizada pelo legislador, créditos definitivamente constituídos só podem ser aqueles atingidos pela preclusão, isto é, não impugnados pelo sujeito passivo na fase administrativa ou após a decisão profe-rida no procedimento fiscal administrativo, quando impugnados tempestivamente. É este os sentido que emprestam estudiosos do direito tributário, a começar pelo maior doutrinador que foi o saudoso Rubens Gomes de Souza: “Se o contribuinte contesta o resultado do processo de lançamento, este fica em suspenso até a decisão final do processo”, e essa decisão é que constituirá afinal o lançamento definitivo, que pode-rá ser igual ao lançamento anterior contestado (se o contribuinte perder o processo) ou ainda anulá-lo (se o contribuinte ganhar totalmente) (Cadernos de Pesquisas Tri-butárias, vol. 1, pág. 153, citado por Francisco de Assis Praxedes). No mesmo ca-derno, vol. 11, págs. 117 e seguintes, encontra-se no mesmo diapasão, respeitáveis opiniões: constituição definitiva do crédito tributário. “É o aparecimento do crédito tributário sem quaisquer dúvidas, o que se dá com a notificação do lançamento sem que o sujeito passivo o impugne ou com a final manifestação do Poder Público” (Bernardo Ribeiro de Morais). “Por constituição definitiva deve entender-se a situa-ção do crédito que não mais está sujeita a impugnação na esfera administrativa, seja por decurso do prazo ou confirmação” (Rafael Moreno Rodrigues). A jurisprudência pátria dos colégios judiciários e administrativos segue a mesma esteira. (T.J.R.G.S., Ver. De Jurispr. Do T.J.R.S.G.S. n. 46/212 e 54/238, T.J.S.C., Boletim Adcoas, 1976, n. 39.869, Colegiados Administrativos Estaduais, Boletim Adcoas, ano 1975, Suplementos ns. 16 e 48).’ (RTJ 92/348 – 349).”

O prazo da prescrição começa a fluir da actio nata, porquanto neste momento a relação jurídica tributária adquire a sua eficácia máxima, pois o sujeito passivo já tem o poder de coagir com efeito jurídico (DE PAULA, 1984, p.55), isto é, poderá valer-se do exercício da pretensão independentemente da vontade do sujeito passivo. Surge o último conteúdo da rela-ção jurídica tributária: a coação (pretensão executória) com a correlativa sujeição.

4.3 Possibilidade de repetição de valor pago pelo contribuinte para solver dívida prescri-ta

No direito privado não resta duvida que a ação (ou pretensão para o novo Código Civil) é o objeto da prescrição, e tem como efeito a sua extinção (da pretensão para o novo código civil). Não há que confundi-la, todavia, com a faculdade de agir em juízo visando fa-zer prevalecer um direito, eis que esta pode ser exercida no desempenho da defesa. Uma vez extinto o direito, consequentemente se extinguirá a faculdade de agir, pois não há que se falar em ação sem objeto. No entanto, extinta a faculdade de agir não se poderá falar no desapare-cimento total e efetivo do direito, que mesmo impotente permanecerá latente enquanto não satisfeito.

Para alguns autores, na prescrição, embora o direito permaneça vivo, estará ele despojado dos meios para que venha ser judicialmente reconhecido. No entanto, se o sujeito beneficiado com a prescrição vier satisfazer o direito espontaneamente, mesmo após ele ter se tornado inoperante, não terá direto à repetição tal como ocorre na decadência. É o pensamento de Edylcéa Tavares Nogueira de Paula (1984, p.55), para quem na prescrição:

[...] o que se extingue, frisamos, é ação material, não o direito. E tanto isto é verdade que, se o sujeito passivo prestar obrigação, i. e., pagar o débito tributário, e, mais tarde, pretender obter devolução deste pagamento não o poderá fazer, por isso que o cumprimento da obrigação foi regular e não se caracterizou o indébito tributário, com a conseqüência de não nascer para ele o direito à repetição.

Na ótica de Edylcéa Tavares Nogueira de Paula (1984, p.55-56), a Fazenda Públi-ca fica impedida de exercer a ação própria para satisfação do seu crédito, quando o prazo para propô-la se extinguiu pela sua negligência, ou seja, não há mais possibilidade de forçar o con-tribuinte a pagar uma obrigação prescrita, pois a fazenda não pode mais tomar a iniciativa de cobrá-lo. Pode, contudo, receber o pagamento, pois o direito de crédito da Fazenda Pública ainda existe. Tal raciocínio deve-se ao fato de que para a citada autora a inclusão da prescri-ção como modalidade de extinção do crédito tributário não foi acertada pelo legislador, entre-tanto ela não se furta de nos informar que:

Paulo de Barros Carvalho entende ser acertada a inclusão da prescrição como moda-lidade de extinção do crédito tributário. Data vênia do eminente jurista, dele discor-damos. E assim o fazemos porque o direito ao crédito, formalizado pelo lançamento, permanece íntegro, ainda que se tenha fluído o prazo de cinco anos, em que se deve exercitar a pretensão executória (DE PAULA, 1984, p.55-56).

Data máxima vênia, ousamos discordar de Edylcéa Tavares Nogueira de Paula. Não podemos conferir tratamento diferenciado a determinado instituto partindo de premissas inconsistentes. Concluir que a prescrição não é modalidade de extinção do crédito tributário, porque para o direito civil a prescrição apenas afeta a ação não o direito, é acatar e prolongar no curso da história a heresia jurídica firmada desde o Código Civil Napoleônico, que o direi-to deve ser interpretado a partir do direito civil. Nada mais incoerente e desprezível.

A Constituição de um Estado é a norma suprema que confere sustentação a todo ordenamento jurídico, logo toda e qualquer interpretação infraconstitucional deve ocorrer a partir de seus princípios e regras. Trata-se do fenômeno da constitucionalização dos ramos jurídicos.

Em que pese o entendimento apresentado por Edylcéa Tavares Nogueira de Paula ter aceitação de boa parte da doutrina, acreditamos que o melhor ensinamento acerca do tema é encontrado em Paulo de Barros Carvalho (1998, p.432), para quem a prescrição foi inserida corretamente pelo legislador entre as modalidades extintivas da obrigação, pois com o pere-cimento do direito à ação de cobrança perde o Fisco os meios admitidos em direito para com-pelir o sujeito passivo à satisfação do débito. Vejamos:

[...] acontecimento desse jaez esvazia o vínculo obrigacional, que extrapola para o universo das relações morais, éticas. E o efeito jurídico da impossibilidade de repeti-ção, nos casos de pagamento de débito prescrito, em nada aproveita à tese oposta, uma vez que as dividas de jogo têm o mesmo efeito, e não por isso assumiram di-mensões de deveres jurídicos. Estes pressupõem, invariavelmente, um titular de di-reito subjetivo a quem o sistema normativo faculta, potencialmente, desencadear o aparelho coativo do Estado, para ver respeitado seu direito. Ali onde estiver ausente esta capacidade potencial, inexistirá um direito, na lídima significação jurídica do termo, mesmo que proposições prescritivas em vigor atribuam certos efeitos ao seu cumprimento espontâneo (CARVALHO, 1998, p.432).

O Direito Tributário situa-se no campo do direito público, assertiva confirmada por qualquer que seja o critério utilizado para examiná-lo, porquanto, por sua própria nature-za, suas diretrizes caracterizam-se pela taxatividade e tipicidade.

A tipicidade é uma das principais características do Direito Penal, ramo do direito público que muito se assemelha ao Direito Tributário. Em razão do princípio da legalidade, a tipicidade é atributo imanente a todas as normas públicas, pois se valendo deste predicado o legislador visa conferir maior proteção aos súditos face ao Poder de Império do Estado.

Não custa lembrar que a relação jurídica que se constitui nos ramos do direito pú-blico não se coaduna com autonomia da vontade, eis que os súditos (contribuinte, réu, admi-nistrado) encontram-se perante o Estado numa relação de sujeição. Justamente em razão desta superioridade que o Estado exerce perante os seus cidadãos, o legislador resolveu criar meca-nismos legais para protegê-los, sob pena de negar aplicabilidade imediata os direitos funda-mentais de liberdade e propriedade.

Assim é que no direito tributário a prescrição recebe do legislador uma roupagem que melhor a adéqüe às relações travadas entre o Poder Público e os contribuintes. Ademais, não podemos esquecer que segundo o artigo 146, III, b, da CF/1988, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito e decadência tributários, razão pela qual acreditamos ser inconstitucional ler e interpretar o instituo da prescrição a partir do Código Civil – lei ordinária.

De acordo com o artigo 109 do CTN, os princípios gerais do direito privado não são necessariamente aplicáveis para definição de efeitos tributários, daí se inferindo que tanto pode ocorrer mera recepção pelo direito tributário de institutos já configurados em outros ra-mos do direito, como a adequação dos institutos de acordo com as diretrizes que orientam este ramo do direito público atendendo-se sua feição ou necessidade.

Desta forma, não resta duvida o quanto é acertada a doutrina de Paulo Barros Carvalho no tocante a prescrição como modalidade de extinção do crédito tributário. Mister compreender, contudo, que a vedação expressa no artigo 882 do novo Código Civil (art. 970 do revogado Código Civil) – “Não se pode repetir o que se pagou para solver divida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.” – é regra que não se coaduna com o fenôme-no da extinção do crédito tributário, visto que, instituto de direito público que é, encontra-se intimamente ligado ao princípio da tipicidade, e o CTN em nenhum momento fez previsão à aplicação da vedação. Aliás, “aquele que sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita atualização dos valores monetários” (art. 884, do novo Código Civil). Não deve o Estado incentivar o enriquecimento sem causa, ainda mais por ser imposição constitucional a Administração Pública e seus agentes agirem consoante os ditames da moralidade administrativa (art. 37, da CF/1988).

Com a extinção do crédito tributário a obrigação desaparece, de todas as formas, inexistindo até mesmo a obrigação natural, visto que, conforme esclarece Paulo de Barros de Carvalho:

Outro deplorável equívoco repousa na teoria a qual, sendo paga uma dívida caduca, terá cabimento a repetição, porque desaparecera o direito do sujeito ativo (isto é, o crédito). Contudo, tratando-se de débitos prescritos, não caberia a restituição, por-quanto, embora houvesse perecido a ação, o sujeito pretensor continuava titular do direito. De qualquer ângulo pelo qual se examinem as duas situações, o nexo obriga-cional estará extinto. Até o Código Tributário o reconhece, catalogando o instituto entre as formas extintivas (CARVALHO, 1998, p.432).

Em apoio a nossa tese podemos colacionar, ainda, o entendimento de Marcelo A-lexandrino e Vicente Paulo (2009, p.325) para quem:

Nos termos do CTN, a prescrição tributária não se limita a fulminar o direito de a-ção; ela extingue, também, o próprio direito material, porquanto expressamente é ar-rolada como causa de extinção do crédito tributário (CTN, art. 156, V). Por esse mo-tivo – consistir a prescrição tributária em causa extintiva do crédito tributário -, a doutrina e parte da jurisprudência há muito apontam que, no direito tributário, não são aplicáveis algumas das mais relevantes distinções, existentes no direito privado, entre prescrição e decadência.

Acerca das diferenças entre prescrição e decadência e da polêmica que cinge so-bre a possibilidade de repetição de valor pago para solver divida prescrita, para Marcelo Ale-xandrino e Vicente Paulo (2009, p.325):

A primeira delas, até hoje bastante polêmica, diz respeito à repetição do indébito, ou seja, à restituição de valores pagos à fazenda, quando já tenha ocorrido a decadência ou a prescrição da dívida. Doutrina e jurisprudência são unânimes em afirmar que, consumada a decadência, o valor que venha a ser pago a título de tributo gera direito a restituição. Diferentemente, quando se trata de prescrição, há quem defenda o di-reito à restituição e há quem propugne a aplicação da regra de direito privado segun-do a qual não é cabível repetição de valor para solver dívida prescrita.

No mesmo sentido da nossa tese, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo arrema-tam o estudo em discussão dizendo que se filiam a corrente contrária a descrita no parágrafo anterior, corrente preferida de Edylcéa Tavares Nogueira de Paula e pelos fiscos em geral, porquanto:

O fato de o CTN expressamente que a prescrição extingue o crédito tributário faz com que o tratamento da prescrição, no direito tributário, seja substancialmente di-verso daquele existente na seara do direito privado. Pensamos que o sujeito passivo que pagou um crédito prescrito entregou à fazenda pública um valor destinado a sol-ver uma dívida que não mais existia, que, literalmente, estava extinta. Como a única causa legítima de recebimento pelo Estado de valores correspondentes a tributos é a lei, sendo absolutamente irrelevante a vontade do sujeito passivo (portanto, também os seus erros, a sua ignorância, ou qualquer outra distorção relacionada à sua repre-sentação subjetiva da realidade), não vislumbramos justificativa para apropriação pelo Poder Publico do valor a ele entregue, quando, nos expressos termos da lei (CTN, art. 156, V), extinta estava a dívida, nada a pagar havia (ALEXANDRI-NO; PAULO, 2009, p.325).

A jurisprudência dos nossos tribunais também vem se firmando no sentido por nós defendido, vejamos:

TJSC-163016 - TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA - EXECU-ÇÃO FISCAL - PARCELAMENTO DA DÍVIDA QUANDO PRESCRITO O CRÉDITO TRIBUTÁRIO - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - RECURSO PROVI-DO.

O contribuinte tem direito à restituição do tributo pago quando já extinto o crédito em face da prescrição (CTN, art. 156, V). Nas relações jurídicas de natureza tributá-ria não tem aplicação a regra do art. 882 do Código Civil: "Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigí-vel" (Precedentes: REsp nº 636.495, Min. Denise Arruda; REsp nº 646.328, Min. Mauro Campbell Marques; REsp nº 1.004.747, Min. Luiz Fux).

(Apelação Cível nº 2008.069717-5, 1ª Câmara de Direito Público do TJSC, Rel. Newton Trisotto. unânime, DJe 09.12.2009) (JURIS PLENUM OURO, 2010).

A fim de alcançarmos melhor compreensão sobre o tema em análise, transcreve-mos na íntegra o acórdão do Superior Tribunal de Justiça.

REsp646328RS200400346220

RECURSO ESPECIAL Nº 646.328 - RS (2004/0034622-0)

RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RECORRENTE: BERNARDO SONEGO

ADVOGADO: LINO DALMOLIN

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO POLÊSINE

ADVOGADO: DITMAR ADALBERTO STRAHL

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IPTU. ARTIGOS 156, INCISO V, E 165, INCISO I, DO CTN. INTERPRETAÇÃO CON-JUNTA. PAGAMENTO DE DÉBITO PRESCRITO. RESTITUIÇÃO DEVIDA.

1. A partir de uma interpretação conjunta dos artigos 156, inciso V, (que considera a prescrição como uma das formas de extinção do crédito tributário) e 165, inciso I, (que trata a respeito da restituição de tributo) do CTN, há o direito do contribuinte à repetição do indébito, uma vez que o montante pago foi em razão de um crédito tri-butário prescrito, ou seja, inexistente. Precedentes: (REsp 1004747/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18/06/2008; REsp 636.495/RS, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 02/08/2007)

2. Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, a-cordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Eliana Calmon, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Ben-jamin votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira.

Brasília (DF), 04 de junho de 2009.

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 646.328 - RS (2004/0034622-0)

RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RECORRENTE: BERNARDO SONEGO

ADVOGADO: LINO DALMOLIN

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO POLÊSINE

ADVOGADO: DITMAR ADALBERTO STRAHL

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Trata-se de recurso especial interposto por Bernardo Sonego, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea "a", do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (fls. 162):

EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IPTU. PAGAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRESCRITO.

Em relação à prescrição, os efeitos do direito material não chegam a desaparecer, mantendo vivo o crédito fiscal. Com isso, é possível ao prescribente renunciar à prescrição tacitamente, ou porque não a alegue em juízo, ou porque honre a sua o-brigação.

Nessas condições, não há pagamento indevido que de ensejo a restituição (art. 165, I, do CTN).

Embargos desacolhidos.

Alega o recorrente, nas razões do especial, afronta aos artigos 156, inciso V, e 165, inciso I, do CTN.

Sustenta que o IPTU exigido na execução fiscal foi pago, contudo estava prescrito, não mais existindo o direito do Município contra o Embargante. Aduz que "o paga-mento efetuado por este, compulsoriamente, foi, sem qualquer sombra de dúvidas, indevido, transparecendo cristalino o direito do Embargante à repetição desse valor pago indevidamente" (fls. 187).

Não foram apresentadas contra-razões.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 646.328 - RS (2004/0034622-0)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IPTU. ARTIGOS 156, INCISO V, E 165, INCISO I, DO CTN. INTERPRETAÇÃO CON-JUNTA. PAGAMENTO DE DÉBITO PRESCRITO. RESTITUIÇÃO DEVIDA.

1. A partir de uma interpretação conjunta dos artigos 156, inciso V, (que considera a prescrição como uma das formas de extinção do crédito tributário) e 165, inciso I, (que trata a respeito da restituição de tributo) do CTN, há o direito do contribuinte à repetição do indébito, uma vez que o montante pago foi em razão de um crédito tri-butário prescrito, ou seja, inexistente. Precedentes: (REsp 1004747/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18/06/2008; REsp 636.495/RS, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 02/08/2007)

2. Recurso especial provido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): O recurso especial merece acolhida.

A prescrição em matéria tributária não é regulada pelo Código Civil, mas, sim, pelo Código Tributário Nacional.

Segundo o art. 156, inciso V, do CTN, a prescrição enseja a extinção da ação e do próprio crédito tributário. Nesse sentido, cito trecho de Hugo de Brito Machado (Curso de Direito Tributário, 19ª Ed., Malheiros, São Paulo, 2001, p. 182) :

Na Teoria Geral do Direito a prescrição é a morte da ação que tutela o direito, pelo decurso do tempo previsto em lei para esse fim. O direito sobrevive, mas sem prote-ção. Distingue-se, neste ponto, da decadência, que atinge o próprio direito.

O CTN, todavia, diz expressamente que a prescrição extingue o crédito tributário (art. 156, V). Assim, nos termos do Código, a prescrição não atinge apenas a ação para o crédito tributário, mas o próprio crédito, vale dizer, a relação material tributá-ria.

Assim, verifica-se que, a partir de uma interpretação conjunta dos artigos 156, inciso V, (que considera a prescrição como uma das formas de extinção do crédito tributá-rio) e 165, inciso I, (que trata a respeito da restituição de tributo) do CTN, há o direi-to do contribuinte à repetição do indébito, uma vez que o montante pago foi em ra-zão de um crédito tributário prescrito, ou seja, inexistente.

A propósito, os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IPTU. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO E DO CRÉDITO TRIBU-TÁRIO. ART. 970 DO CÓDIGO CIVIL – LEI 3.071, DE 1º DE JANEIRO DE 1916. INAPLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. De acordo com o disposto no art. 156, V, do Código Tributário Nacional, a pres-crição extingue o próprio crédito tributário, e não apenas o direito de ação.

2. "Quem paga dívida fiscal em relação à qual já estava a ação prescrita tem direito à restituição, sem mais nem menos." (COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. "Curso de Direito Tributário Brasileiro", 9ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 837)

3. A questão relativa à violação dos arts. 108, 109 e 110, do Código Tributário Na-cional, não foi abordada pelo acórdão recorrido, tampouco foram opostos embargos de declaração para suprir tal omissão. Ausente, assim, o requisito indispensável do prequestionamento, a teor das Súmulas 282/STF e 356/STF.

4. Recurso especial desprovido. (REsp 636.495/RS, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 02/08/2007)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IPTU. PRESCRI-ÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ANTERIORMENTE AO AJUIZAMEN-TO DA AÇÃO FISCAL. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO. LE-GALIDADE. INEXIGIBILIDADE DA CDA. POSSIBILIDADE DE INDEFERI-MENTO DA INICIAL.

[...]

2. Há que se atentar para o fato de que a prescrição, na seara tributária, estampa certa singularidade, qual seja, a de que dá azo não apenas à extinção da ação, mas do pró-prio crédito tributário, nos moldes do preconizado pelo art. 156, V, do CTN. Tanto é assim que, partindo-se de uma interpretação conjunta dos arts. 156, V, do CTN, que situa a prescrição como causa de extinção do crédito tributário, e 165, I, do mesmo diploma legal, ressoa inequívoco o direito do contribuinte à repetição do indébito, o qual consubstancia-se no montante pago a título de crédito fiscal inexistente, posto fulminado pela prescrição.

[...] (REsp 1004747/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18/06/2008)

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso especial.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2004/0034622-0 REsp 646328 / RS

Número Origem: 70004608337

PAUTA: 04/06/2009 JULGADO: 04/06/2009

Relator

Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. DULCINÉA MOREIRA DE BARROS

Secretária

Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE: BERNARDO SONEGO

ADVOGADO: LINO DALMOLIN

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO POLÊSINE

ADVOGADO: DITMAR ADALBERTO STRAHL

ASSUNTO: Ação de Repetição de Indébito

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."

Os Srs. Ministros Eliana Calmon, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Ben-jamin votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 04 de junho de 2009

VALÉRIA ALVIM DUSI

Secretária

Documento: 890587 Inteiro Teor do Acórdão - DJ: // (JURIS PLENUM OU-RO, 2010).

Mantendo a coerência que lhe é peculiar, em junho de 2009, o Tribunal Superior de Justiça prolatou nova decisão mantendo o entendimento de ser possível a repetição de va-lor pago para solver a dívida prescrita.

REsp871416SP200600346240

RECURSO ESPECIAL Nº 871.416 - SP (2006/0034624-0)

RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS

RECORRENTE: DAMIÃO GARCIA E OUTROS

ADVOGADO: CARLOS EDSON STRASBURG E OUTRO(S)

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO

PROCURADOR: GIOVANA APARECIDA SCARANI BAENA E OUTRO(S)

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE DÍ-VIDA PRESCRITA PAGA – POSSIBILIDADE – DIFERENÇA DOS EFEITOS DA PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, ART. 156, V, DO CTN E DA PRESCRIÇÃO NO DIREITO PRIVADO, ART. 970 DO CC DE 1916

A dívida reconhecidamente prescrita que foi paga pode ser objeto de repetição de indébito tendo em vista que, diferentemente do direito privado, a prescrição extingue o crédito tributário e torna-se, portanto, indevida.

Recurso especial provido, com inversão dos ônus sucumbenciais.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acor-dam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Minis-tro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 16 de junho de 2009 (Data do Julgamento)

MINISTRO HUMBERTO MARTINS

Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 871.416 - SP (2006/0034624-0)

RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS

RECORRENTE: DAMIÃO GARCIA E OUTROS

ADVOGADO: CARLOS EDSON STRASBURG E OUTRO(S)

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO

PROCURADOR: GIOVANA APARECIDA SCARANI BAENA E OUTRO(S)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):

Cuida-se de recurso especial interposto por DAMIÃO GARCIA E OUTROS, com base na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tri-bunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos (fl. 205):

"Repetição de indébito – Tributos recolhidos pelos autores que eram devidos, mas inexigíveis por força da prescrição – Não-incidência do estatuído no art. 165, inciso I, do CTN – Aplicação da regra geral do art. 970 do CC – Apelo dos autores despro-vido.

Honorários advocatícios – Ação de repetição de indébito julgada improcedente – Aplicação do preceituado no § 4º do art. 20 do CPC – Majoração da verba honorária que não se legitima – Verba arbitrada com moderação – Apelo da ré desprovido.

Agravo retido – Interposição pelos autores da r. decisão que recebeu a apelação so-mente no efeito devolutivo – Superada a questão com o presente julgamento – A-gravo retido prejudicado.

Nulidade da decisão – Inocorrência – Decisão que não pode ser pacificada como ex-tra petita – Podia a autoridade judiciária socorrer-se de preceito legal diverso do in-dicado pelos autores – Impossibilidade de se falar em transgressão ao art. 458, inciso III, do CPC, nem ao art. 5º, inciso XXXV, da CF."

Nas razões do recurso especial de fls. 214/221, os recorrentes alegam violação do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, art. 165 do Código Tributário Nacional e art. 970 do Código Civil. Sustentam que o contribuinte tem direito à res-tituição do tributo indevido, qualquer que seja a modalidade do seu pagamento, e, por essa razão, não pode ser aplicado ao caso o art. 970 do Código Civil, mas o 165 do Código Tributário Nacional, e por isso têm direito à restituição do tributo indevi-do e pago.

Contrarrazões apresentadas às fls. 249/252.

Sobreveio despacho de admissibilidade negativo do recurso especial (fls. 264/266). Subiram os autos por força de decisão no Agravo de Instrumento n. 535.046/SP, conforme ofício de fl. 322, interposto pelos ora recorrentes.

É, no essencial, o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 871.416 - SP (2006/0034624-0)

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE DÍ-VIDA PRESCRITA PAGA – POSSIBILIDADE – DIFERENÇA DOS EFEITOS DA PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, ART. 156, V, DO CTN E DA PRESCRIÇÃO NO DIREITO PRIVADO, ART. 970 DO CC DE 1916

A dívida reconhecidamente prescrita que foi paga pode ser objeto de repetição de indébito tendo em vista que, diferentemente do direito privado, a prescrição extingue o crédito tributário e torna-se, portanto, indevida.

Recurso especial provido, com inversão dos ônus sucumbenciais.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):

Os recorrentes interpuseram o presente recurso especial por violação do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, art. 165 do Código Tributário Nacional e art. 970 do Código Civil ao fundamento de que o tributo prescrito é indevido e, assim, deve ser restituído: "Ocorre que com a prescrição do débito fiscal, a Fazenda Pública não continua a ter o direito de exigir o pagamento do tributo" (fl. 220).

O Tribunal, ao analisar o caso concreto, decidiu a questão nos seguintes termos (fl. 207):

"Com efeito, o art. 165, inciso I, do Código Tributário Nacional, alegado pelos auto-res como fundamento do pedido (fls. 5, 168) atribui ao sujeito passivo o direito à restituição total ou parcial nos casos de cobrança ou pagamento espontâneo de tribu-to indevido ou maior do que o devido.

(...)

No caso em tela, não se cuida de tributo indevido ou pago a maior. Ao revés, os tri-butos recolhidos pelos autores eram devidos, mas inexigíveis por força da prescri-ção, reconhecida judicialmente, com decisão transitada em julgado (fls. 115, 122)."

Com razão os recorrentes.

O art. 156, V, do Código Tributário Nacional prevê que a prescrição extingue o cré-dito tributário, diferentemente do que ocorre no direito privado, em que, ocorrendo a prescrição, persiste a dívida, mas sem a possibilidade de cobrança por meio judicial, já que não há mais o direito de ação.

Com isso, a dívida tributária prescrita e não mais devida não pode ser cobrada por estar extinta pelo decurso do prazo para a propositura de sua ação. Portanto, tendo sido paga a dívida prescrita, é passível de repetição de indébito, por ser indevida.

No caso dos autos, o Tribunal de origem consignou claramente que os tributos obje-to da presente ação estavam prescritos quando foram recolhidos, porém, entendeu que eram apenas inexigíveis e, portanto, não estavam extintos.

Esse entendimento não se coaduna com a doutrina de Hugo de Brito Machado, para quem a dívida tributária prescrita está extinta:

"Dizer que a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos signi-fica dizer que a Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos para cobrar judicialmen-te, para propor a execução do crédito tributário. Tal prazo é contado da constituição definitiva do crédito, isto é, da data em que não mais admita a Fazenda Pública dis-cutir a seu respeito, em procedimento administrativo. Se não efetua cobrança no pra-zo de cinco anos, não poderá mais fazê-lo.

Na Teoria Geral do Direito a prescrição é a morte da ação que tutela o direito, pelo decurso do tempo previsto para esse fim. O direito sobrevive, mas sem proteção. Distingue-se, neste ponto, da decadência, que atinge o próprio direito.

O CTN, todavia, diz expressamente que a prescrição extingue o crédito tributário (art. 156, V). Assim, nos termos do Código, a prescrição não atinge apenas a ação para cobrança do crédito tributário, mas o próprio crédito, vale dizer, a relação mate-rial tributária.

Essa observação, que pode parecer meramente acadêmica, tem, pelo contrário, gran-de alcance prático. Se a prescrição atingisse apenas a ação para cobrança, mas não o próprio crédito tributário, a Fazenda Pública, embora sem ação para cobrar seus cré-ditos depois de cinco anos de definitivamente constituídos, poderia recusar o forne-cimento de certidões negativas aos respectivos sujeitos passivos. Mas como a pres-crição extingue o crédito tributário, tal recusa obviamente não se justifica." (MA-CHADO, Hugo de Brito. "Curso de Direito Tributário". São Paulo: Malheiros. 26. ed., 2005. pp. 225/226)

Com o mesmo entendimento, Sasha Calmon Navarro Coêlho:

"É cediço afirmar que a prescrição do direito de ação somente a extingue, deixando intacto o direito material que lhe conferia substrato.

Comumente se diz: a obrigação, de legal, torna-se moral. Se o devedor paga, não pode demandar a restituição do que pagou, embora prescrita a ação. Esta era para obrigá-lo a pagar, dobrando a sua vontade, se recalcitrante, substituindo-a pela do juiz, a determinar o pagamento ou a entrega da coisa. A decadência mata o direito material. Nesse caos, pode-se repetir o indébito, diferentemente da prescrição, que só mata a ação, sem afetar o direito material. São lugares comuns e, em Direito Pri-vado, até admissíveis.

Ocorre que no Direito Tributário pátrio, a teor do CTN, tanto a decadência quanto a prescrição extinguem o crédito tributário.

Quem paga a dívida fiscal em relação à qual estava a ação prescrita tem direito à res-tituição, sem mais nem menos." (COÊLHO, Sasha Calmon Navarro. "Curso de Di-reito Tributário Brasileiro". Rio de Janeiro: Forense. 9. ed., 2006. p. 836)

Esta Corte tem precedentes no sentido da extinção do crédito tributário com a pres-crição:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ANTERIORMENTE AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO FISCAL. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO. LEGALIDA-DE. INEXIGIBILIDADE DA CDA. POSSIBILIDADE DE INDEFERIMENTO DA INICIAL. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA.

(...)

2. A prescrição, na seara tributária, estampa certa singularidade, qual a de que dá azo não apenas à extinção da ação, mas do próprio crédito tributário, nos moldes do pre-conizado pelo art. 156, V, do CTN. Tanto é assim que, partindo-se de uma interpre-tação conjunta dos arts. 156, V, do CTN, que situa a prescrição como causa de ex-tinção do crédito tributário, e 165, I, do mesmo diploma legal, ressoa inequívoco o direito do contribuinte à repetição do indébito, o qual consubstancia-se no montante pago a título de crédito fiscal inexistente, posto fulminado pela prescrição.

(...)

10. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no REsp 1.002.435/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 20.11.2008, DJe 17.12.2008.)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IPTU. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO E DO CRÉDITO TRIBU-TÁRIO. ART. 970 DO CÓDIGO CIVIL – LEI 3.071, DE 1º DE JANEIRO DE 1916. INAPLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. De acordo com o disposto no art. 156, V, do Código Tributário Nacional, a pres-crição extingue o próprio crédito tributário, e não apenas o direito de ação.

2. "Quem paga dívida fiscal em relação à qual já estava a ação prescrita tem direito à restituição, sem mais nem menos." (COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. "Curso de Direito Tributário Brasileiro", 9ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 837)

3. A questão relativa à violação dos arts. 108, 109 e 110, do Código Tributário Na-cional, não foi abordada pelo acórdão recorrido, tampouco foram opostos embargos de declaração para suprir tal omissão. Ausente, assim, o requisito indispensável do prequestionamento, a teor das Súmulas 282/STF e 356/STF.

4. Recurso especial desprovido.)

(REsp 636.495/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 26.6.2007, DJ 2.8.2007, p. 334.)

Assim, o recolhimento de tributo reconhecidamente prescrito, por ser dívida extinta nos termos do art. 156, V, do Código Tributário Nacional e não, portanto, tributo in-devido, nos termos do art. 165 do mesmo diploma, deve ser totalmente restituído.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial. Determino, ainda, a inversão dos ônus sucumbenciais.

É como penso. É como voto.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS

Relator

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2006/0034624-0 REsp 871416 / SP

Números Origem: 149397 199700001493 200301194510 200301194521 8351113

PAUTA: 16/06/2009 JULGADO: 16/06/2009

Relator

Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA VASCONCELOS

Secretária

Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE: DAMIÃO GARCIA E OUTROS

ADVOGADO: CARLOS EDSON STRASBURG E OUTRO(S)

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO

PROCURADOR: GIOVANA APARECIDA SCARANI BAENA E OUTRO(S)

ASSUNTO: Tributário - Crédito - Extinção

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."

Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 16 de junho de 2009

VALÉRIA ALVIM DUSI

Secretária - Documento: 893132 Inteiro Teor do Acórdão - DJ: // (JURIS PLE-NUM OURO, 2010).

No direito tributário, o legislador optou por conferir tratamento diverso a prescri-ção do que aquele previsto no Código Civil. Em que pese boa parte da doutrina (Edylcéa Ta-vares, por exemplo) insistir em estudar o fenômeno da prescrição a partir das diretrizes infor-madoras do direito privado, a opção tomada pelo legislador do Código Tributário Nacional é a que mais se afina com os regramentos desse ramo do direito.

Já foi dito que nas relações jurídicas constituídas entre Estado e contribuinte, a-quele quase sempre atua com superioridade sobre este, pois dotado do Poder de Império, logo o que o Código Tributário Nacional buscou com a adoção do tratamento diferenciado conferi-do a prescrição, foi tentar equilibrar a disparidade anunciada. Acertadamente, conferiu à pres-crição tratamento único, ou seja, ter como efeito a fulminação não só do direito de ação, mas, também, do próprio direito material, porquanto ela se encontra expressamente arrolada como causa de extinção do crédito tributário. O sujeito passivo que entregou ao Estado o valor refe-rente a um crédito tributário prescrito, estava tentando solver uma dívida que não mais existia – extinta, portanto.

Cabe salientar também que pelo princípio da moralidade administrativa, o admi-nistrador público fica vinculado à observância dos princípios éticos que devem estar presentes em suas condutas, porquanto deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do desonesto, pois aspirou ao constituinte coibir a imoralidade no âmbito da administração, visto que a sua prática pode afe-tar e comprometer vários aspectos da atividade da Administração Pública. É o que ocorre quando um procurador da fazenda pública propõe uma ação de execução de divida já prescrita em face do contribuinte. Também quando concentra todo o seu tempo e energia para defesa de teses contestatórias, negativa de repetição de valor pago para solver divida prescrita pleite-ada pelo contribuinte. Com acerto, estaria ele atuando com desvio no exercício de sua função, pois tinha conhecimento da ocorrência da extinção do crédito tributário, que, diga-se de pas-sagem, ocorreu pela negligência da Administração, todavia priorizou valer-se do seu precioso e escasso tempo de dedicação ao Poder Público, para propor ação temerária, cuja possibilida-de de sucesso é inferior a um por cento (1%) (para não dizer nenhum), ou defendendo teses aventureiras em contestação contra ação de repetição de indébito de valor pago para solver divida prescrita proposta por contribuinte, quando deveria, isto sim, desempenhar suas fun-ções no intuito de cobrar outras dívidas fiscais ainda não prescritas, mas que prescreverão a qualquer momento por descaso dos órgãos estatais competentes para cobrá-las em juízo.

Aliás, de acordo com o art. 10, X, da Lei 8429/1992, constitui ato de improbidade administrativa agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público, porquanto deixar de arrecadar valores perten-centes ao Estado implica em perda de receita por negligência dos órgãos estatais legitimados para cobrança.

Em que pese, portanto, a intenção de boa parte da doutrina em querer aplicar ao direito tributário os institutos do direito civil – impossibilidade de repetição de indébito do valor pago a título de obrigação natural -, insistimos na tese que as regras que influenciam e compõem o direito privado não são aptas a determinar o funcionamento de um sistema estru-turado sobre a rigidez do princípio da legalidade e da tipicidade das normas. Aceitar a tese da não possibilidade de repetição de valor pago para solver a dívida prescrita é o mesmo que admitir que o réu do direito penal deva continuar sujeito a execução penal, nas hipóteses em que só posteriormente tenha sido demonstrado o seu não cabimento em razão da prescrição da pretensão executória. Ledo engano. Nem se diga que o Direito Penal é mais específico, por-quanto neste ramo do direito a liberdade do réu está em jogo. Não, mesmo no direito penal há infrações que são punidas tão somente a título de multa e o Estado não ousa a cobrá-la, tam-pouco impedir a sua repetição quando já solvida, depois de consumada a prescrição da referi-da pena, sob a alegação de que haveria uma “pena natural” em estado de latência. Assim co-mo no direito penal o direito de liberdade limita a atuação estatal, no direito tributário o direi-to fundamental de propriedade também deve lhe impor limite, pois a propriedade é direito ga-rantia de estatura constitucional, devendo ser igualmente tutelado, sob pena de ser amealhado.

5 CONCLUSÃO

Ao término deste estudo resta-nos apenas fazer um balanço sobre a pesquisa reali-zada, e, de uma forma clara e concisa, concluir as idéias demonstradas.

Igualmente aos fenômenos que integram a natureza, os direitos subjetivos, e por-que não dizer os direitos objetivos, desfrutam de um “período de vida”, mediante o qual são exercitados e defendidos, e em função de determinados fatores acabam por desapareceram.

Os direitos subjetivos, dentre várias classificações propostas, subdividem-se em duas categorias: direitos subjetivos propriamente ditos, ou direitos a uma prestação, e direitos potestativos.

A possibilidade de agir correlata a um dever correspondente é o conceito de direi-to subjetivo.

A possibilidade de agir correlata a sujeição é o que denominamos direito potesta-tivo.

A perspectiva do sujeito sobre um bem da vida assegurada pela expressão da lei é também o conceito de direito subjetivo.

Para o nosso estudo fez-se necessário tecermos comentários sobre a prescrição, além de traçar suas semelhanças e diferenças com a decadência. De uma maneira clara, tais institutos constituem modos de extinção dos direitos subjetivos, pelo transcurso de determina-do lapso temporal.

Sobre a ótica do direito civil, a doutrina diverge quanto ao objeto da prescrição, todavia podemos afirmar que a maioria entende que a ação é o objeto. Devemos lembrar, no entanto, que para o novo Código Civil (art. 189) o que se extingue pela prescrição é a preten-são.

A prescrição está relacionada a direitos subjetivos, posto ser necessário o direito do titular corresponder a um dever jurídico, pois a violação deste implica em lesão ao daque-le, nascendo para o sujeito à pretensão, a qual se extingue pela prescrição.

A relação jurídica nasce sempre com eficácia mínima ou média, jamais surgindo com eficácia máxima.

O lançamento é ato jurídico, administrativo, de competência vinculada da autori-dade administrativa, obrigatório, que exercita praticamente o direito do Fisco ao crédito tribu-tário, tornando exigível (exequível) a obrigação tributária.

Em que pese o lançamento tributário ser ato privativo da Administração Pública, o sujeito passivo dele pode participar, sendo que, em função desta participação ou de sua ausên-cia, o classificamos em lançamento de ofício, lançamento por declaração e lançamento por homologação.

O não atendimento pelo sujeito passivo da notificação para que preste o objeto da relação jurídica, implica em violação ao direito do Fisco, nascendo para o ente estatal o direito público de ação que visa tutelar o seu crédito. Através da execução fiscal exerce-se a coação (executoriedade) quebrando a inércia do Poder Judiciário.

O prazo que corre da actio nata é o da prescrição.

A prescrição é forma de extinção de crédito tributário e encontra-se relacionada intimamente com o lançamento tributário, pois através deste o Fisco constitui em definitivo o crédito fiscal (art. 174 do CTN), identificando desta forma o dies a quo do prazo prescricio-nal.

O legislador agiu acertadamente ao incluir a prescrição entre as modalidades de extinção do crédito tributário, pois com o perecimento do direito à ação de cobrança perde o Fisco os meios admitidos em direito para compelir o sujeito passivo à satisfação do débito. Conferiu à prescrição tratamento único, ou seja, ter como efeito a fulminação não só do direi-to de ação, mas, também, do próprio direito material, porquanto ela se encontra expressamen-te arrolada como causa de extinção do crédito tributário. O sujeito passivo que entregou ao Estado o valor referente a um crédito tributário prescrito, estava tentando solver uma dívida que não mais existia – extinta, portanto.

A vedação expressa no artigo 882 do novo Código Civil – “Não se pode repetir o que se pagou para solver divida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.” – é regra que não se coaduna com o fenômeno da extinção do crédito tributário, visto que, institu-to de direito público que é, encontra-se intimamente ligado ao princípio da tipicidade, e o CTN em nenhum momento fez previsão à aplicação da vedação. Aliás, “aquele que sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, fei-ta atualização dos valores monetários” (art. 884, do Código Civil). Não deve o Estado incen-tivar o enriquecimento sem causa, ainda mais, em razão de imposição constitucional, ser de-ver da Administração Pública (e seus agentes) agir consoante os ditames da moralidade admi-nistrativa (art. 37, da CF/1988).

Operado os efeitos da prescrição, extingue-se o direito de crédito do Fisco e desa-parecem os meios admitidos em direto para exigir o cumprimento da prestação. Como corolá-rio deste fato, nasce para Administração Pública o dever de agir com a obediência e fidelidade ao princípio da moralidade administrativa (art. 37, da CF/1988), declarando extinto o débito do contribuinte, sujeito passivo da relação jurídica tributária, sob pena de surgir para este a pretensão de exigir da pessoa jurídica de direito público (ente tributante) a repetição de valor pago para solver a dívida prescrita.

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Data de elaboração: agosto/2009