A nova perspectiva da defesa prévia. Crítica e prática

po1- Do novo texto legal referente à antiga defesa prévia

A lei 11.719 de 2008 alterou substancialmente algumas disposições do Código de Processo Penal, dentre algumas, promoveu a inserção do artigo 396 – A, que trás uma nova perspectiva para o instituto da defesa prévia, que passou a desempenhar um papel bem mais importante que o de antanho.

Para que possamos vislumbrar melhor a mudança, se faz mister a leitura das novas dicções legais correlatas com o tema sob testilha, vejamos:

Art. 396. “Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Parágrafo único. “No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído”. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Art. 396-A. “Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário."

Art. 397. “Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar”: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

I – “a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato”; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

II –“ a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade”; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

III – “que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou” (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

IV – “extinta a punibilidade do agente”. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

O artigo 396 deixa explícito que, quando ajuizada uma peça inicial acusatória, é da incumbência do Magistrado a verificação se sobre esta não recaiu alguma das situações do art. 395 do C.P.P.. em sendo negativa o Juiz deverá receber a denúncia ou queixa-crime, determinando nesse bojo a citação do acusado para que esse responda em 10 (dez) dias D’outra banda, se recair, sobre a exordial alguma das hipóteses trazidas pelos incisos do art. 395 do C.P.P., deve ser a mesma rejeitada liminarmente.

Na hipótese do parágrafo único do art. 396 do diploma processual Penal, se não for localizado o acusado quando a citação for pessoal, se a Citação por hora certa (art.362 C.P.P.) restar infecunda, a saída será a citação via editalícia, suspendendo-se assim o processo, sendo iniciado o prazo para resposta a partir do comparecimento pessoal do acusado ou de seu defensor constituído.

2 – Novo nomen iuris da defesa prévia. Sugestão doutrinária

Com as mudanças trazidas pela Lei 11.719/08, se torna inadequada a nomenclatura “defesa prévia”, dada a redação do art. 386 –a: “Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa..” . Veremos mais adiante que, a antiga defesa preliminar/prévia, com a novel legislação, tomou contornos de uma verdadeira resposta, com fito parecido ao da contestação do Direito Processual Civil, vejamos:

“...Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”. (grifos nossos).

Na Doutrina, é possível encontrar as mais variadas nomenclaturas para a antiga defesa prévia, tais como: resposta, defesa escrita, resposta escrita e até mesmo defesa prévia. Porém, o mais acertado é dar o nome de resposta à denúncia ou à queixa, pois, o texto legal do art. 396-A é claro. Mais. Na resposta, o acusado pode aceitar o que veio descrito na denúncia, sendo muito pouco provável, mas quase tudo é possível!

Destarte, por força legal e da sua função, transmuda-se a vetusta nomenclatura de defesa prévia para resposta à denúncia ou à queixa, conforme seja a peça exordial que deu ensejo à citação do acusado.

3 – Da nova função da Defesa Prévia

A resposta à denúncia/queixa é a primeira peça que a defesa pode carrear aos autos, exercendo papel vital nos interesses do acusado, pois ela irá trazer o ponto de vista do acusado em relação aos fatos narrados na peça vestibular acusatória.

Como é cediço, hodiernamente, após as mudanças supracitadas, a defesa prévia passou a ser um relevante instrumento de Justiça que pode se valer a defesa, servindo agora como uma modalidade de resposta processual apta a esclarecer ao Magistrado todos os fatos que ensejaram a denúncia/queixa. Destarte, adquiriu funções muito mais estimulantes, munindo os causídicos (o que é muito salutar já que, um dos Princípios vetores do Processo Penal é o do estado de inocência), dando azo até a uma eventual absolvição sumária como veremos doravante.

Na vetusta legislação, a Defesa prévia tinha um caráter facultativo, tendo um prazo menor, de 3 (três) dias e era apresentada logo após o interrogatório do acusado. Nesse diapasão, a defesa preliminar tinha o condão de arrolar testemunhas e afirmar que a inocência do réu seria provada quando do advento da instrução com alegações genéricas, não adentrando assim nas questões de mérito. Ante esse cenário, a defesa nunca adiantava sua tese, pois restaria inócua essa ação, diante da ineficiência empírica do instituto na legislação anterior, leia-se:

“Art. 395, C.P.P. “O réu ou seu defensor poderá, logo após o interrogatório ou no prazo de 3 (três) dias, oferecer alegações escritas e arrolar testemunha”. (grifos nossos).

Com sua nova gênese, a resposta à acusação/queixa, se tornou um poderoso instrumento para a defesa, podendo-se arguir exceções (art. 95 do C.P.P.), alegar tudo que concorrer para a sua defesa, dando ainda mais robustez à ampla defesa e contraditório. Pode ainda ser oferecido quantos documentos forem necessário para desanuviar os fatos, esmiuçar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo a intimação das mesmas, quando necessário.

Ao perceber o que foi exposto supra, fica patente que agora, a defesa ficou bem mais roupida de poderes, restando judicioso que esta adentre nas matérias meritórias, antecipando com prudência, toda a tese defensiva, até por que, como veremos no próximo tópico, à miúde, pode haver na fase posterior à apresentação da resposta, uma absolvição sumária.

3.1 – Problemática da resposta à denúncia/queixa do réu preso. Aplicação do art. 189 do C.P.P.

Quando uma pessoa que não possui uma boa condição econômica é acusada de ter cometido um crime e se encontra presa, pode acontecer de a família não ter condições de patrocinar um causídico particular, ou a família pode nem saber que tal pessoa se encontra presa, ou até mesmo o acusado nem possuir familiares.

Arrimado no art. 396-A, parágrafo 2º do C.P.P., se não for apresentada a resposta, ou o réu não constituir defensor, o Juiz nomeará um defensor. Na prática, esse papel é geralmente desempenhado pela Defensoria Pública. Porém, como é sabido, os defensores públicos são assoberbados de trabalho, situação existente pela falta de mais concursos públicos para área tão nobre, mas não cabe essa discussão nesse breve trabalho. Sigamos.

Como esse cenário, o réu preso pode ficar prejudicado na sua resposta à denúncia/queixa, podendo por vezes não ser apontado em tal peça, o rol de testemunhas. Qual seria a solução? Pois Passado o prazo de apresentação da resposta à denúncia/queixa, não se poderá mais requerer (em tese) a produção de prova testemunhal, exceto se for com o objetivo de substituir testemunhas devidamente arroladas, mas que não foram encontradas.

Com supedâneo na sugestão do perfulgente mestre EUGÊNIO PACELLI, o viés mais correto seria a aplicação do art. 189 do C.P.P., que assim está disposto:

Art. 189. Se o interrogando negar a acusação, no todo ou em parte, poderá prestar esclarecimentos e indicar provas. (grifo nosso).

Nesse caso, deve o Magistrado requerer ex officio, a produção de tais provas (as testemunhais), o que não acarretará prejuízo ao acusado.

Nunca é demais lembrar que o Processo é um instrumento de realização de Justiça que se manifesta no postulado da razoabilidade, descambando no devido processo legal formal e substancial, emprestando uma paz momentânea.

4 – Da possibilidade de julgamento antecipado do processo

Passada a fase do art. 386-a, pode o Magistrado, ex officio,absolver sumariamente o acusado se verificar:

Inciso I – A existência manifesta de causa excludente de ilicitude do fato.

Com a legitimação dos operadores do Estado para resolverem os conflitos através do processo, passamos a “entregar nas mãos” destes o poder de resolução das desavenças que por ventura surjam.

Com as incessantes modificações no processo em vários Países, o processo ordinário revelou-se caro para o Estado e desgastante para os envolvidos nesse método de resolução de conflitos e se fez mister a celeridade processual.

Nada mais justo que fosse colocado no bojo do processo penal, um atalho, mormente quando seja o caso de reconhecimento de uma excludente de ilicitude, que, como se sabe, higieniza o agente. A reforma do C.P.P., dá azo ao reconhecimento dessas excludentes antes de se iniciar a fase instrutória, poupando muito tempo.

O art. 23 do Código Penal, traz em seu bojo as excludentes de ilicitude, a saber:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (grifos nossos).

Não cabe nesse singelo trabalho, descer às minúcias de cada excludente desta, sendo mais importante saber que, quando for patente a presença de uma delas, é dever do Magistrado absolver precocemente o acusado, em nome dos Princípios do estado de inocência e da devido processo legal substancial, além de outros.

Inc. II – se houver manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade.

As excludentes de culpabilidade referem-se ao agente, não ao fato em si, como acontece com as excludentes de ilicitude. Desse modo, subsiste o crime, porém o sujeito não é culpável, devendo ser absolvido.

Existem seis excludentes de ilicitude, a saber:

I – Erro de proibição (art. 21, caput do Código Penal);

II – Coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte do Código Penal);

III – Obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte do Código Penal);

IV – Inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput do Código Penal);

V – Inimputabilidade por menoridade Penal (art. 27 do Código Penal)

VI – Inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, par. 1º do Código Penal).

Como é de fácil percepção, a absolvição sumária, trazida à baila pelo inc. II do art. 397, não albergará os agentes acobertados pelo pálio da inimputabilidade, se fazendo mister a instauração do processo, para a averiguação da existência ou não da inimputabilidade no momento da prática da ação criminosa.

Inc. III - se o fato narrado evidentemente não constituir crime;

Com uma leitura superficial, poderíamos chagar à conclusão que o legislador trouxe palavra inúteis para a Lei, porém essa disposição exerce relevante papel, não só para o autor de um fato em tese ilícito, mas para o sistema processual como num todo, pois se o fato cometido for uma contravenção, o procedimento será o sumaríssimo, devendo o Magistrado remeter o processo ao Juizado Especial Criminal, dando esplendor ao princípio da celeridade processual.

O que se constata na prática, sobretudo nas Comarcas do interior do Brasil, são verdadeiras ditaduras, instauradas e comandadas por Juízes, Delegados e Promotores arbitrários e irresponsáveis, que viabilizam a prisão de vários cidadãos que não cometeram qualquer crime, usando o nome da Justiça como subterfúgio para satisfazerem seus caprichos ignóbeis.

5 - Do recebimento da denúncia. Comparação com a antiga legislação

O artigo 41 do Código de Processo Penal tem a seguinte disposição:

“A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”.

Como pode se constatar, o Promotor, quando do oferecimento da denúncia, deve preencher uma série de requisitos a para que o Juiz a aceite. O que ocorre é que, muitas vezes, na prática, por desídia ou até mesmo por má fé do Magistrado, esses requisitos são mitigados, o que fere diretamente o status dignitatis do imputado, causando-o gravames e abarrotando a Justiça de processos frívolos, ocos.

Com a novel roupagem do Código de Processo Penal e em respeito ao princípio do contraditório, o recebimento efetivo da denúncia, foi deslocado para depois da análise integral da resposta à denúncia/queixa, deixando patente a importância que esse instituto ganhou.

Alguns autores sustentam que o recebimento da denúncia/queixa continua sendo como antes da reforma, bastando o oferecimento e preenchimento dos requisitos legais. Outra corrente Doutrinária defende que hoje existe uma dupla fase, que se constitui do oferecimento e preenchimento dos requisitos formais, constantes nos arts. 41 e 395 do Código de Processo Penal, sendo a segunda fase, a análise da realização do disposto nos arts. 41 e 395, juntamente com a averiguação da inexistência de alguma das causas de absolvição sumária, constantes no art. 397, para então haver o recebimento.

Em que pese serem respeitáveis tais pareceres, ficamos com a tese de que há apenas um recebimento, que se dará após a análise do preenchimento dos arts. 41 e 395, agregado a não existência de causas de absolvição sumária do art. 397 do Código de Processo Penal, ou seja, se dará na fase do art. 399, vejamos:

Art. 399. “Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente”. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Antes da reforma, o Juiz recebia a denúncia e já designava a hora e dia para o interrogatório do réu, citando-o, intimando o Ministério Público e, se fosse o caso, o querelante ou o assistente.

Com sua nova matiz, a antiga defesa prévia, agora chamada de resposta à denúncia/queixa, se tornou imprescindível para o processo, vejamos os arts. 396-A que foi introduzido pela reforma e 396 que existia antes a reformulação:

“Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário”. (Grifos nossos).

“Art. 396. Apresentada ou não a defesa, proceder-se-á à inquirição das testemunhas, devendo as da acusação ser ouvidas em primeiro lugar”. (Grifos nossos).

No molde antigo, a defesa prévia era dispensável, não gerando nulidade a sua não apresentação, desde que fosse dada a oportunidade para sua apresentação (antigos arts. 395 e 396 do Código de Processo Penal), como se podia verificar no STF :HC 77.842-SP, 1ª T. rel. Octavio Galloti, 16.03.1999, v.u., DJ 25.06.1999, p. 4.

Com as mudanças ocorridas, a defesa prévia se torna imprescindível, dando azo à nulidade, a sua não apresentação, pois o art. 397 preleciona que “após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado..”.

Além da mudança no pertinente à imprescindibilidade a resposta à denúncia/queixa, vale salientar que o prazo para a sua apresentação foi dilatado de três dias para 10 dias, dada a sua nova função, que como visto supra, pode dar ensejo à uma absolvição prematura.

À guisa de arremate, no que respeita as transformações da antiga defesa prévia, cabe explicitar que, no sistema anterior, a defesa prévia era apresentada após o interrogatório do acusado e antes da inquirição das testemunhas, o que era um absurdo, pois o princípio da ampla defesa não era observado em sua plenitude. Com a nova sistemática, a resposta à denúncia/queixa, é apresentada antes do interrogatório do imputado e das testemunhas.

6 – Da participação do Ministério Público. Princípio do contraditório

Vimos que na nova sistemática, para que se inicie efetivamente um Processo Penal, se faz mister a oferta de uma denúncia ou queixa, a verificação de seus pressupostos formais (arts. 41 e 395 do C.P.P.) e da não ocorrência de uma das causas de absolvição sumária existentes no art. 397 do Código Processual Penal.

No bojo desse procedimento para a iniciação do processo, o papel principal do Ministério Público é o da oferta da denúncia e aditamento da queixa.

Em que pese não haver previsão legal da participação do Parquet na decisão que concede a absolvição sumária ou inicia o processo, através da intimação do acusado (que em tese é exclusiva do Juiz), na prática, os Magistrados têm remetido os autos com as respostas já adundadas a ele (processo), para o Promotor competente, para que se pronuncie, tudo em nome do princípio do contraditório, já que, na maioria absoluta das vezes, a resposta vai combater o que o Parquet exarou na denúncia ou o que o particular consignou na queixa, já que o Ministério Público tem o dever de defender o interesses do particular.

7 – Considerações finais

Como é cediço, hodiernamente, a defesa prévia passou a ser um relevante instrumento de Justiça, servindo agora como uma modalidade de resposta processual apta a esclarecer ao Magistrado todos os fatos que ensejaram um inquérito Policial, e, consequentemente, a denúncia ou queixa.

O novo processo deve sempre se nortear pelo postulado da razoabilidade, princípio do devido processo legal substancial e seus corolários, dentre eles, a ampla defesa e contraditório. Mais especificamente o processo Penal deve atender de forma ortodoxa ao Princípio do Estado Jurídico de Inocência, sito no art. 5º, LVII da Constituição Federal de 1988, destarte, o papel do Magistrado é se atentar para todas as alegações feitas nessa peça que agora tem suma importância.

8 – Referência bibliográfica

TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal- 3ª ed.

PACELLI, Eugênio de Oliveira. 11ª Ed.. Lumen Juris. Rio de Janeiro.

BTENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal comentado. 4ª Ed.. Saraiva. São Paulo.

MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. São Paulo. Atlas. 2008.

Pablo Ciro de Santana Bandeira Nunes

9º Semestre de Direito

FACAPE

Data de elaboração: dezembro/2009