Responsabilidade civil e penal dos notários e registradores

O instituto da Responsabilidade Civil é um tema que vem cada vez mais sendo debatido em nossa sociedade em razão da grande demanda que se vê nos tribunais envolvendo conflitos dessa natureza.

O tema “A Responsabilidade Civil dos Agentes Notariais e Registradores” é de suma importância para a sociedade civil tendo em vista a grande quantidade de atos notariais e registrários que efetuamos ao longo de nossas vidas, a começar pelo registro civil de nascimento, certidão de casamento, escritura e registro de contrato de compra e venda de imóveis, autenticações de documentos, procurações públicas, registro de tutelas e curatelas, certidões de óbito, testamentos, formal de partilha etc.

A Constituição Federal de 1988 através do art. 236, caput estabeleceu que os serviços notariais e de registros são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público e, em seu parágrafo primeiro, determinou que lei ordinária regulasse as atividades, a responsabilidade civil e criminal dos notários e registradores e a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário. Com isso, estabeleceu-se uma discussão doutrinária acerca da natureza jurídica da atividade exercida pelos notários e registradores, pois, afinal, seriam eles servidores ou agentes públicos? E quanto a natureza da responsabilidade civil dos titulares dessas serventias - objetiva ou subjetiva?

A Lei 8.935/94 foi promulgada com o objetivo de regulamentar o disposto no art. 236 da CRFB, porém, ao invés de pacificar o tema despertou ainda mais as discussões doutrinárias sobre a real natureza jurídica das atividades notariais e registrais, bem como a responsabilidade de seus delegados.

Inicialmente, antes de examinarmos propriamente a questão da natureza jurídica da responsabilidade civil e penal dos notários e registradores, faremos, no Capítulo 1, uma abordagem histórica sobre a origem do notariado no mundo, mais precisamente, entre os povos egípcios, gregos e romanos; após, passaremos pela origem e desenvolvimento histórico do notariado brasileiro e suas características e, chegaremos ao final do capítulo com a conceituação do que se conhece por serventias judiciais e extrajudiciais.

No Capítulo 2, analisaremos, no âmbito constitucional (art. 236 da CRFB) e infraconstitucional (Lei 8.935/94), a questão da delegação dos serviços notariais e de registros pelo Poder Público, bem como a sua fiscalização pelo Judiciário.

Teremos no Capítulo 3, a exposição do dissídio doutrinário e jurisprudencial da natureza jurídica tanto dos serviços notariais e de registro quanto dos seus titulares (servidores ou agentes públicos?) - a jurisprudência do STF entende que são funcionários públicos latu sensu, enquanto que, boa parte da doutrina reconhece como sendo agentes públicos, particulares exercendo uma função pública.

No capítulo 4, temos cinco subitens. Em primeiro plano abordaremos a questão processual quanto à legitimidade ad causam, tendo em vista que “cartório” não tem personalidade jurídica, apesar de possuir CNPJ; em segundo e terceiro plano analisaremos respectivamente, as teorias subjetiva e objetiva da responsabilidade civil, e em seguida examinaremos propriamente a questão da responsabilidade civil dos notários e registradores, na qual demonstraremos que a responsabilidade civil dos notários e registradores é de natureza objetiva, e, por fim, a responsabilidade civil do Estado com fundamento no art. 37, § 6º da CRFB.

No Capítulo 5, discorreremos sobre a responsabilidade penal dos notários e registradores prevista nos arts. 23 e 24 da Lei nº 8.935/94.

Já no Capítulo 6, examinaremos um ponto polêmico na doutrina, qual seja, a incidência ou não do Código de Defesa do Consumidor (CDC) na atividade notarial e de registro, analisando o conceito de fornecedor, de serviço e, se a relação jurídica estabelecida entre os usuários e os delegados da atividade notarial e de registro se enquadra como uma típica relação de consumo.

Finalmente, concluiremos que a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 236, ao preceituar que os serviços notariais e de registros seriam exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público, rompeu com o paradigma até então utilizado para as serventias extrajudiciais, estipulando a privatização das atividades notariais e de registros e mudando, assim, o status de seus titulares, enquadrando-os genericamente, como agentes públicos e, na espécie, como particulares em colaboração com a Administração Pública, e como tal, respondendo objetivamente pelos prejuízos causados aos usuários do serviço.

1 ABORDAGEM HISTÓRICA E CONCEITOS

1.1 A ORIGEM DO NOTARIADO NO MUNDO

As guerras de conquistas travadas desde outrora permitiram desvelar um número considerável de povos e cidades que cultivavam tradições e costumes bem diversificados, permitindo assim um maior intercâmbio cultural e comercial entre eles, intensificando o desenvolvimento do comércio e projetando uma teia de relações sociais entre povos de culturas diferentes.

Com o maior desenvolvimento das cidades, os novos conhecimentos adquiridos em diferentes áreas e a complexidade das transações comerciais , fizeram surgir a necessidade de se provar os pactos e as convenções através de documentos escritos que permitissem aos contratantes possuir um meio de prova seguro e idôneo contra a simples forma verbal realizada pelas testemunhas . Inicialmente, esses documentos eram redigidos por particulares que sabiam ler e escrever, e que com o passar do tempo se transformaram em oficiais públicos responsáveis pela transcrição dos fatos, atos e contratos selados de forma solene e dotados de fé pública. Nascia assim a atividade notarial, atividade esta tão importante nos tempos remotos quanto nos atuais, responsável pela segurança jurídica e a paz social estabelecida nas relações sociais, econômicas e culturais entre os povos.

Segundo ALMEIDA JR., conhecia-se há 600 anos antes da era cristã um tipo de notário, os escribas, que realizavam a função de receber e selar com selo público, os atos e contratos apresentados pelas partes. Normalmente, a função desses antigos notários era tomar breves notas, fazer simples apontamentos taquigráficos das convenções. Distinguiam-se duas classes de escribas, ambas revestidas de caráter sacerdotal: os escribas ou doutores da lei - encarregados de transcrever e interpretar as Sagradas Escrituras; e os escribas do povo, incumbidos de redigir documentos, cartas etc.

No Egito, ainda segundo o autor, a sociedade egípcia dividia-se em castas e somente às castas superiores, formada pelos sacerdotes e guerreiros, era dada a capacidade jurídica para adquirir propriedade e contratar. Por volta do século VIII A.C, estendeu-se às outras classes a liberdade para contratar. Assim, como em geral os contratos deviam ser provados por escrito, os escribas (notários) ou as próprias partes se encarregavam de redigi-los, firmando-os na presença de cinco testemunhas – o curioso é que todas as cinco testemunhas transcreviam o conteúdo do contrato para depois assinarem embaixo. Os egípcios conheciam ainda a escritura, o registro, o cadastro, o imposto de transmissão (siza) e o arquivo ou cartório.

Na Grécia eram conhecidos da população os mnemons (notários), epistates (secretários ou escrivães) e hierommnemons (arquivistas) funcionários públicos com as funções de redigir os atos e contratos dos particulares dando o seu testemunho qualificado, reproduzir os atos do processo judicial (petições, citações, acusações, defesas e decisões judiciais), guardar e conservar os atos e contratos públicos e particulares de maneira a fazerem prova pré-constituída .

Em Roma vamos encontrar a figura do tabellio, do exceptor, do actuarii e do notarii (donde deriva a palavra notário em português). Todos eles homens livres que não dominavam a matéria de direito. Os tabelliones eram aqueles que tinham por função redigir os contratos; os exceptores secretariavam as autoridades administrativas e judiciárias; os actuarri eram os escrivães dos juizes e os notarrii eram os escrivães da chancelaria imperial. Foi no império de Justiniano que o ofício de tabelião ganhou mais reconhecimento, exigindo-se dos candidatos o conhecimento do direito, e concedendo-lhes o poder de delegação para lavrar atos e contratos, a um substituto .

Segundo Roberto Pugliese , a atividade notarial materializou-se como ciência através do direito romano, principalmente com a criação da Escola Notarial de Bolonha e do trabalho de sistematização das normas do notariado realizado pelo notário e professor de direito Rolandina Passagiero.

Na França, a Revolução Francesa rompeu com as estruturas absolutistas da época e definiu um novo paradigma ideológico para o mundo. A instituição notarial, como a conhecemos, foi sendo desenhada a partir de então conforme se depreende da explanação feita por João Mendes:

“A Assembléia Nacional Constituinte, pelo Decreto de 29 de setembro de 191, confirmado a 6 de outubro do mesmo ano pela assembléia legislativa, estabeleceu nova organização do notariado. Por esse decreto, dividido em cinco capítulos, foi abolida a venalidade e hereditariedade dos ofícios notariais; suprimidos os notários reais, senhoriais, apostólicos e outros deste gênero existentes sob qualquer denominação, e instituídos os notários públicos, encarregados de lavrar os atos de sua competência e de imprimir-lhes o caráter de autenticidade próprio dos documentos públicos. A sua instituição era vitalícia e não podiam ser demitidos senão por prevaricação; a determinação do número e residência dos notários foi reservada ao poder legislativo (...) Foi estabelecido que todo o notário deveria depositar no tesouro nacional, a título de caução, uma determinada importância, que variava de 2.000 a 4.000 franco, conforme fosse o notário de cidade, vila ou burgo. Ficou prescrito que os ofícios de notário não pudessem ser providos senão por concurso e que os aspirantes deveriam provar ter satisfeito a obrigação da inscrição cívica, ter vinte e cinco anos completos e ter feito, sem interrupção, oito anos de prática.”

A estrutura notarial francesa, então implantada, foi ganhando credibilidade e sendo copiada por outros países com as necessárias adaptações face às peculiaridades de cada um. Assim, o modelo notarial francês foi estendido por todo continente em países como a Espanha, Holanda, Bélgica, Itália, Portugal e tantos outros. Nas Américas, a estrutura notarial foi implantada pelos colonizadores espanhóis e portugueses em suas possessões – e foi trazida para cá pelo domínio do colonizador português.

1.2 NOTARIADO BRASILEIRO

O Direito Notarial brasileiro não surgiu do desenvolvimento e amadurecimento sócio-econômico gradativo de um povo e de suas instituições. Surgiu sim, como um direito importado pelos portugueses que chegaram ao Brasil, então colônia de Portugal, com o intuito de povoar e explorar os recursos naturais abundantes das capitanias hereditárias.

Os portugueses trouxeram consigo - além dos usos e costumes - a experiência legislativa da metrópole, implantando um sistema jurídico que não se amoldava à realidade colonial brasileira.

A doutrina nacional no campo notarial é uníssona ao proclamar que a Ordenação Filipina de 1603 (Livro I, Título 78 e 80) ditou as regras sobre o notariado brasileiro até a independência do Brasil em 1822 e, mesmo depois disso, a instituição notarial não recebeu maiores modificações até a promulgação da Constituição de 1988 (art. 236) e posterior edição da Lei 8.935/94, padecendo das incertezas e dos interesses políticos de cada governo, que ora transitavam na questão da estatização das serventias judiciais e extrajudiciais ora na sua privatização.

A fim de ilustrar a exposição supra, caberia destacar os ensinamentos do professor Luis Roberto Barroso:

“... o poder constituinte originário pode livremente modificar políticas públicas e alterar padrões de comportamento do Estado. Pois bem: isso foi o que a Carta de 1988 fez em relação ao regime de prestação de serviços notariais e de registros. A Emenda Constitucional nº. 7/77, o chamado “Pacote de Abril”, editada com base no Ato Institucional nº. 5, de 13.12.68, após a decretação do recesso do Congresso Nacional, previa a oficialização das chamadas serventias de foro judicial e das serventias extrajudiciais – dentre as quais figuram as que prestam serviços notariais e de registros -, orientação que foi mantida pela Emenda nº. 22/82. O constituinte de 1988, no entanto, optou por abandonar essa política e instituiu de forma bastante clara um regime exclusivamente privado para tais serventias.” (grifos nossos).

A pressão política exercida por setores da sociedade que pretendiam a oficialização das serventias foi assunto para o comentário do professor Walter Ceneviva:

“Houve, antes da edição da lei, uma tendência para a oficialização de tabelionatos e cartórios de registros, que encontrou eco na mídia e na OAB, não sendo, porém, acolhida na Constituinte.

Norma constitucional expressa apontou para rumo oposto, repercutindo na lei ordinária, cujo art. 50 confirma o caráter privado, ao dispor que na vacância, os serviços notariais e de registro estatizados passarão automaticamente ao regime desta lei.

Sempre que ocorrer a transferência de um regime para outro (pela morte, renúncia, aposentadoria ou perda de delegação do titular) e, assim, tornada imperativa a desestatização, abre-se opção aos funcionários da serventia para que decidam entre garantir os direitos próprios do sistema anterior, do regime único ou passar ao celetista.”

A questão da oficialização das serventias judiciais e extrajudiciais pela legislação precedente à Constituição de 1988 gerou uma situação no mínimo bizarra ao permitir a convivência, no mesmo universo jurídico, de serventias judiciais e extrajudiciais oficializadas ao lado das não oficializadas.

Assim, tanto nas serventias judiciais quanto nas extrajudiciais, duas figuras distintas coexistiam, a dos servidores públicos - aqueles que só recebiam vencimentos dos cofres públicos e se ligavam às serventias (judiciais ou extrajudiciais) oficializadas - ao lado dos serventuários , estes recebendo custas e emolumentos e ligados às serventias (judiciais e extrajudiciais) não-oficializadas.

A Constituição de 1988 veio romper com o paradigma da oficialização ou estatização das serventias extrajudiciais, tendo em vista a opção do constituinte em regular um regime privado às atividades notariais e de registro como se percebe da leitura do art. 236, verbis:

“Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”.

§ 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

§ 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.

§ 3º - O ingresso na atividade notarial e de registros depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses”.

Conjugando os artigos 31 e 32 do Ato das Disposições Transitórias (ADCT/1988) e o art. 236 da Constituição de 1988, conclui-se que o constituinte estabeleceu como regra a estatização das serventias do foro judicial e a privatização das serventias extrajudiciais (notarial e de registro). Assegurou, porém, o direito adquirido dos seus titulares que, no caso dos ofícios judiciais não-oficializados, poderiam optar por sua oficialização.

“Art. 31. Serão estatizadas as serventias do foro judicial, assim definidas em lei, respeitados os direitos dos atuais titulares.

Art. 32. O disposto no art. 236 não se aplica aos serviços notariais e de registro que tenham sido oficializados pelo Poder Público, respeitando-se o direito de seus servidores.”

A opção dada aos titulares das serventias do foro judicial não-oficializadas não valia para aquelas serventias extrajudiciais oficializadas à época da Constituição, como se depreende da ementa do recurso em mandado de segurança impetrado pelo titular de uma serventia extrajudicial oficializada:

“MANDADO DE SEGURANÇA. SERVENTIA OFICIALIZADA. CONVERSÃO EM NÃO-OFICIALIZADA. IMPOSSIBILIDADE. artigo 236, CF. - As serventias já oficializadas, não podem ser transformadas em não-oficializadas a critério do Oficial do Registro de Protestos de Títulos mas, apenas, por delegação do Poder Público” (RMS nº. 1.260-0/RJ, Rel. Min. AMÉRICO LUZ, DJU 31.10.94, p. 29.482). Pelo exposto, nego provimento ao recurso.

1.3 SERVENTIAS JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAIS

A palavra cartório vem definida pelo dicionário Aurélio “como arquivo de cartas e/ ou documentos importantes, bem como, repartição pública onde funcionam os tabelionatos, registros públicos, ofícios de notas etc.”

Segundo De Plácido e Silva, a palavra cartório era usada para indicar o lugar onde se guardavam os documentos, títulos ou papéis públicos, quando não tinham mais função nas repartições, sendo sinônimo de arquivo. No sentido jurídico, significa genericamente “... toda espécie de ofício ou escrivania judicial, assim se compreendendo os tabelionatos, os registros e demais ofícios de serventia pública.”

No Brasil, em razão da herança colonial deixada pelos portugueses, a palavra “cartório” adquiriu um significado pejorativo - ligado a tudo que representasse burocracia, ineficiência e privilégios odiosos - tendo em vista que a titularidade de tais ofícios foi em alguns momentos, conferida por apadrinhamento aos “amigos do rei” que se perpetuavam em seus postos, passando-os de pai para filho.

O termo “cartório” foi genericamente usado no passado para designar tanto as serventias oficializadas quanto as não-oficializadas. Ainda hoje, a palavra “cartório” é comumente utilizada tanto para designar os ofícios judiciais (cartórios ou serventias judiciais) quanto os ofícios extrajudiciais (cartórios ou serventias extrajudiciais).

As serventias judiciais são órgãos oficiais presentes em cada juízo, cujas atribuições são determinadas pelas normas de organização judiciária de cada estado, tendo como titular o escrivão, servidor público, considerado pelo sistema processual vigente como auxiliar da justiça (art. 139, CPC), pois contribuem com o juiz para a realização das funções do juízo.

O Código de Processo Civil no seu art. 144 dispõe que o escrivão e o oficial de justiça são civilmente responsáveis quando se recusarem, sem justo motivo, a cumprir dentro do prazo os atos que lhes impõe a lei, ou os determinados pelo juiz a que estejam submetidos, e ainda quando praticarem ato nulo, agindo com dolo ou culpa. Porém, como servidores públicos strictu sensu que são, aplica-se a responsabilidade civil objetiva do Estado nos termos do art. 37, § 6º da Constituição Federal.

A expressão “serviços notariais e de registro “ ficou conhecida depois da promulgação da Constituição Federal de 1988 (art. 236), e significa o que normalmente se chamava de serventias extrajudiciais ou cartórios extrajudiciais, que “... embora interessados no desenvolvimento prático da justiça, os serviços notariais e registrários não se relacionam com o foro judicial.”

As serventias judiciais têm relação direta com o foro judicial como órgãos auxiliares do juízo, subordinando-se diretamente ao Poder Judiciário e são regidas pelos códigos de organização judiciária de cada estado; seus titulares (escrivães) são funcionários públicos, pois percebem vencimentos (custas) pelos cofres públicos. Já as serventias extrajudiciais não se relacionam com o foro judicial e, portanto, não são auxiliares do juízo; sendo os serviços titularizados por particulares exercendo funções públicas por delegação do Poder Público e, seus serviços são remunerados diretamente pelas partes mediante o pagamento de emolumentos (art. 236, § 2º da CRFB).

O uso do termo “serventias extrajudiciais” não é mais apropriado, visto que, tanto a Constituição quanto a Lei 8.935/94 utilizam-se da expressão “serviços notariais e de registros” para designar as antigas serventias extrajudiciais, indicando que o status dos seus titulares não é mais de servidores do Poder Judiciário; pois, ao exercerem a atividade com independência, não há entre eles nenhuma relação de subordinação ou hierarquia, apesar de seus atos sofrerem fiscalização do Judiciário.

2 OS NOTÁRIOS E REGISTRADORES NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NA LEI 8.935/94

Atentando-se ao movimento mundial de desestatização e conseqüente redução das ingerências do Estado em áreas normalmente de domínio privado, o constituinte de 1988 em resposta aos anseios do povo brasileiro que aspirava por mais moralidade, agilidade e eficiência na prestação dos serviços públicos, priorizou transferir à iniciativa privada, por meio de delegação do poder público, algumas funções públicas que seriam melhores desempenhadas por particulares. Assim o fez com os serviços notariais e registrários e tantos outros, deixando, porém, ao legislador ordinário, a incumbência de regular essas atividades e disciplinar a responsabilidade de seus titulares.

Na esteira inovadora da Constituição de 1988, o legislador ordinário veio pela primeira vez na história legislativa brasileira presentear a classe dos notários e registradores com uma Lei Orgânica, a Lei 8.935 de 18 de novembro de 1994.

A classe notarial se faz presente em todos os países, em virtude da importância social que suas atividades se revestem, por ofertar maior segurança jurídica aos atos e contratos em uma sociedade A doutrina adota algumas classificações com o objetivo de estabelecer uma tipologia notarial, de modo a identificar o modelo está organizado o notariado de um país, em virtude dos princípios e características estruturais apresentados. Dessa forma, temos os seguintes tipos:

1) notariado anglo-saxão;

2) notariado administrativo;

3) notariado de profissionais liberais;

4) notariado latino.

O tabelião, Firmo da Silva, nos ensina que o notariado anglo-saxão tem o tipo mais primitivo de notário que se conhece, sendo suas funções restrita apenas à redação e autenticação de documentos e letras, verificação de fatos, apesar de, muitas das vezes não guardarem cópias dos atos praticados por eles. O notariado do tipo administrativo é formado por funcionários públicos que percebem remuneração dos cofres públicos, incluindo nesta categoria os notários dos países do leste europeu, de Cuba e Nicarágua, dos países nórdicos, de alguns países africanos e asiáticos que adotam o comunismo como regime de governo.

O notariado do tipo liberal é o adotado por alguns países da União Européia e algumas nações asiáticas e americanas, sendo o Uruguai, o país representante do notariado liberal na América do Sul. O tipo liberal diferencia-se do tipo latino em razão de no liberal não haver limites para instalação de serviços notariais bem como da ausência de corporação de classe como existe no tipo latino.

O notariado do tipo latino, segundo Brandelli, é aquele adotado por países de origem latina que tradicionalmente tem seu direito baseado no direito herdado dos romanos, e que por possuírem características determinadas podem ser agrupados em um tipo específico. Ainda segundo o autor, o I Congresso Internacional do Notariado Latino realizou-se em 1948, na cidade de Buenos Aires - Argentina, no qual o notário José Adrian Negri fundador da União Internacional do Notariado Latino – UINL, apresentou um trabalho sugerindo a adoção de princípios e requisitos que pudessem identificar o notariado do tipo latino em todos os países que o professassem, com o objetivo de uniformização do mesmo. A partir da exposição desses princípios extraiu-se a seguinte definição:

“O notário latino é o profissional do direito encarregado de uma função pública consistente em receber, interpretar e dar forma legal à vontade das partes, redigindo os instrumentos adequados a esse fim e conferindo-lhes autenticidade, conservar os originais destes e expedir cópias que dêem fé de seu conteúdo. “

O artigo 236 da Constituição e, posteriormente, a Lei nº 8.935/94, vieram sinalizar que tipo de notariado se queria para o país, e assim sendo, o notariado brasileiro assumiu a maioria dos princípios adotados pelo notariado do “tipo latino”, tais como, a necessidade de o notário ter formação em direito, seleção através de concurso público para ingressar na função, perceber remuneração dos clientes, aposentadoria facultativa etc.

2.1 A DELEGAÇÃO DO SERVIÇO PELO PODER PÚBLICO

Os serviços notariais e de registros, por força constitucional (art.236), são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. A delegação consiste na transferência de poder de um ente a outro para execução de atos ou funções que lhe eram atribuídas ou confiadas. Como nos ensina Celso Bandeira de Mello, a delegação é a outorga, a transferência a outrem, do exercício de atribuições que, não fora por isso, caberiam ao delegante. É o Estado quem detém o poder de delegação. E como a delegação resulta do poder de administração estatal, cabe então ao Poder Executivo promovê-la.

Os notários e registradores são agentes públicos delegados pelo Poder Público exercendo uma função pública em caráter privado e, remunerados pelas partes quando da contratação do serviço. Como delegatários de um serviço de interesse público, a atividade desempenhada por eles se subordina às regras de direito público, observando-se principalmente o princípio da legalidade. Os titulares dessas serventias não são funcionários ou servidores públicos; eles se enquadram no gênero agentes públicos e na espécie, como particulares em colaboração com o poder público. Assim, lecionava Hely Lopes Meirelles:

“Agentes delegados são particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e a realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do delegante.

Esses agentes não são servidores públicos, nem honoríficos, nem representantes do Estado; todavia, constituem uma categoria à parte de colaboradores do Poder Público. Nesta categoria se encontram os concessionários e permissionários de obras e serviços públicos, os serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados, os leiloeiros, os tradutores e intérprete públicos, e demais pessoas que recebem delegação para a prática de alguma atividade estatal ou serviço de interesse coletivo. “ (grifos nossos)

A outorga da delegação dos serviços notariais e de registro não está compreendida na competência do Poder Judiciário e sim na do Poder Executivo. Em cada estado, o poder de conceder ou outorgar a delegação é da competência do Poder Executivo Estadual e, somente a ele é dado o poder de revogar e decretar a perda da delegação.

2.2 A FISCALIZAÇÃO PELO JUDICIÁRIO

O Art. 236, §1° da CFRB, proclama que lei ordinária regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registros, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

A Lei 8.935/94 inovou nessa matéria em relação ao que se tinha anteriormente, ou seja, ao Poder Judiciário não cabe mais regular a organização e administração dos serviços notariais e registrários; cabendo à fiscalização judiciária somente os atos da competência dos agentes notariais e de registros quando da inobservância de obrigação legal por parte dos delegados ou de seus prepostos, conforme preceitua o art. 37 da referida lei.

Em comento ao capítulo “Da fiscalização pelo Poder Judiciário” o professor Walter Ceneviva faz a seguinte digressão:

“Desacolhida a pretensão dos notários e dos registradores, durante a discussão do anteprojeto e do projeto, quanto à exclusão de interferência judiciária em seu trabalho, chegou-se a uma solução intermediária: os titulares têm independência para a organização e administração dos serviços que lhes forem delegados, mas persiste a fiscalização do Poder Judiciário para exame constante da legalidade de seus atos.

(...)

Fora dos limites da fiscalização, é permitido e recomendável que o juízo competente enderece à Administração suas sugestões para elaboração de planos de adequada e melhor prestação desses serviços, conforme se vê do art. 38.”

É, portanto, da competência do Poder Judiciário: fiscalizar as atribuições dos notários e registradores previstas nos artigos 6º a 13 da lei 8.935/94; decretar a perda da delegação por sentença judicial transitada em julgado (art. 35, I da Lei 8.935/94) e organizar e realizar concurso de provas e títulos para o ingresso na atividade notarial e de registro.

3 NATUREZA JURÍDICA

Antes de analisarmos qual a natureza jurídica dos serviços notariais e de registro bem como dos seus titulares, necessário se faz entender o que vem a ser o termo “natureza jurídica”. Natureza jurídica significa os atributos que é da essência, da substância das coisas; significando “... a matéria de que se compõe a própria coisa, ou que lhe é inerente ou congênita”.

A natureza jurídica dos serviços notariais e de registro e dos seus titulares expressa o que é inerente, o que é da substância ou a matéria de que se compõe o serviço notarial e de registro, bem como os atributos essenciais a seus titulares, delegados pelo Poder Público para o exercício de uma função pública de forma privada.

3.1 DOS SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTROS

Os serviços notariais e de registro são oferecidos pelos tabelionatos de notas, registros civis das pessoas naturais (RCPN), protestos de títulos, registros de imóveis (RGI), registros de títulos e documentos de pessoas jurídicas (RTDPJ) e registro de contratos marítimos.

A importância destes serviços não se resume apenas nas funções registradoras e autenticadoras dessas instituições, vai mais além. Atribui-se também aos titulares dos serviços notariais e registrários, por força do art. 30, XI da Lei 8.935/94, o dever de fiscalizar (pela exigência de certidão negativa de débito de ITBI, ITD, INSS etc) o recolhimento dos tributos incidentes sobre os atos que devam praticar . Assim, têm-se a função fiscalizadora desses serviços que auxiliam o Estado a auferir receitas tributárias para custear as despesas públicas. Reconhecendo a relevância dos serviços prestados por esses profissionais, a Constituição reservou um de seus artigos para delinear preceitos em matéria notarial e registral.

Os serviços notariais e de registro, com previsão constitucional pelo art. 236, artigo este regulamentado pela Lei 8.935/94, que em seu art. 1º definiu estes serviços, como sendo os serviços de organização técnica e administrativa, estabelecidos pela legislação civil para a garantia da publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos praticados. Desse modo, a natureza jurídica dos serviços notariais e de registro (serviços de organização técnica e administrativa) corresponde à administração pública de interesses privados , isto é, incluem-se, segundo Frederico Marques, no gênero “tutela administrativa” que o Estado exerce sobre interesses privados:

“As atividades dos órgãos da fé pública e dos departamentos destinados ao registro de atos e relações jurídicas não se incluem na jurisdição voluntária, e sim naquela categoria genérica da “tutela administrativa – (dos direitos privados) – que o Estado exerce sobre interesses privados. [...] A Jurisdição Voluntária é apenas uma espécie dessa tutela administrativa, que das demais se distingue ratione auctoritatis, isto é, por estar atribuída a órgãos do Poder Judiciário.”

O texto constitucional expresso pelo art. 236 evidencia que os serviços notariais e de registro serão exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público. Isso implica reconhecer a natureza privada dessas atividades que são exercidas por particulares mediante delegação da Administração. Seus titulares exercem uma função pública delegada à iniciativa privada.

Ao prescrever essa regra, a intenção do constituinte de 1988 era de diminuir as ingerências do Estado em atividades que, apesar do caráter público de suas funções, melhor seriam exercidas pela iniciativa privada, em virtude da necessidade de serem oferecidos serviços de melhor qualidade (mais baratos, ágeis e eficientes), condizentes com os rumos de uma economia de mercado e da era da informação.

3.2 DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES

Os notários e registradores são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem se delega o exercício da atividade notarial e de registro. Esses titulares ingressam na atividade mediante concurso público de provas e títulos, não sendo permitida a vacância de qualquer serventia por um período maior que seis meses, sem que o Poder Judiciário organize e realize novo concurso público para provimento da função .

O legislador constituinte ao determinar no art. 236 caput, que os serviços notariais e de registro serão exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público, alterou a rota do regime jurídico até então empregado para as serventias extrajudiciais e seus titulares. Transformaram-se tanto o status de seus titulares, - tidos anteriormente como servidores públicos, eram diretamente subordinados ao Poder Judiciário e aos respectivos Códigos de Organização Judiciária -, quanto as atividades exercidas por eles, que agora são privatizadas. Antes, como servidores públicos, detinham cargo público efetivo e percebiam dos cofres públicos. Agora, sob a égide da atual Constituição e da Lei nº 8.935/94, como agentes públicos - particulares em colaboração com a Administração Pública.

3.2.1 Agentes públicos ou Servidores Públicos

Com o novo direcionamento constitucional e infraconstitucional, os notários e registradores assumem como particulares a incumbência de prestar um serviço de natureza pública, por delegação do Poder Público. Exercem a atividade em caráter privado, por sua conta e risco, com remuneração feita pelas partes, ou seja, executam suas atividades sob regime jurídico privado. Nesse sentido afere-se um regime jurídico híbrido , em que se tem a prestação de um serviço de natureza pública, e que, portanto, submetido às regras de direito público, e paralelamente, o exercício de uma atividade privada para a prestação desses serviços.

Antônio Albergaria Pereira, analisando os efeitos da delegação dos serviços notariais e de registro comenta:

“A delegação é uma forma indireta de administração dos serviços públicos. Os que exercem esses serviços, por delegação, são particulares, e, como tais, continuam vinculados no Poder Público unicamente pelo ato de delegação ... Pela Delegação, o Poder Público competente, com poderes para exercer serviços notariais e de registro, descentraliza-os de suas funções, transferindo-os para serem exercidos por pessoas físicas fora do seu quadro de servidores públicos civis ...”

Hely Lopes Meirelles, já asseverava que os notários e registradores se enquadravam na categoria de particulares em colaboração com o Poder Público, em razão da delegação, sem, no entanto, se enquadrarem como servidores públicos:

“Agentes delegados são particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e a realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do delegante.

Esses agentes não são servidores públicos, nem honoríficos, nem representantes do Estado: todavia, constituem uma categoria à parte de colaboradores do Poder Público. Nesta categoria se encontram os concessionários e permissionários de obras e serviços públicos, os serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados, os leiloeiros, os tradutores e intérpretes públicos, e demais pessoas que recebem delegação para a prática de alguma atividade estatal ou serviço de interesse coletivo.” (grifos nossos )

Corroborando com a tese de que os titulares das serventias extrajudiciais não são funcionários públicos e, sim delegados de ofício público, trazemos a lição do jurista, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello:

“Quando a escrivaninha de justiça não é oficializada, seus titulares e empregados não são funcionários públicos nem se devem considerar a eles assimilados. Os titulares de tais ofícios são particulares em colaboração com a administração, na condição de delegados de ofício público. Os empregados de tais agentes públicos, salvo se ocupantes de cargos, criados por lei, retribuídos diretamente pelos cofres públicos e nomeados por autoridade integrada nos quadros estaduais, também não são funcionários, mas apenas empregados. (grifos nossos)

Confirmando o caráter de agente público dos notários e registradores, Walter Ceneviva preleciona:

“No direito brasileiro, notário e registrador são agentes públicos, considerando-se que o Poder lhes delega funções, subordinados subsidiariamente, em certos casos, a regras colhidas no regime único previsto na Constituição, sem jamais atingirem, porém, a condição de servidores públicos. “ (grifos nossos)

Ainda na doutrina, temos as lições de Maria Sylvia Z. Di Pietro, que ensinando que na categoria de particulares em colaboração com o poder público “entram as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração.” Essas pessoas podem prestar serviços ao Estado sob títulos diversos, dentre os quais os prestados por delegação do Poder Público,

“... como se dá com os empregados das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, os que exercem serviços notariais e de registro (art. 236 da Constituição), os leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos; eles exercem função pública, em seu próprio nome, sem vínculo empregatício, porém, sob fiscalização do Poder Público. A remuneração que recebem não é paga pelos cofres públicos mas pelos terceiros usuários do serviço.” (grifos nossos)

Destarte, são vários os juristas e doutrinadores de renome que professam a tese de que os notários e registradores como delegados do Poder Público são agentes públicos , na condição de particulares em colaboração com a Administração Pública e, não, como funcionários públicos, como querem alguns em equivocada interpretação da norma constitucional e infraconstitucional.

O Supremo Tribunal Federal como guardião do texto constitucional, tem reconhecido em seus julgados o caráter privado da atividade notarial e de registro, e, apesar de reconhecer o caráter de agente público a seus titulares, enquadram-no, porém, como servidores públicos latu sensu. Esse entendimento ficou expresso no julgamento do RE 178.236 , que decidiu por maioria dos votos, que os titulares dos serviços notariais e de registros exercem cargo público, e que, portanto, se enquadram na categoria de servidores públicos num sentido lato, e sujeitam-se à aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade, como se confere da leitura do voto do relator o Min. Otávio Gallotti:

“(...) sendo ocupantes de cargo público criado por lei, submetido à permanente fiscalização do Estado e diretamente remunerado à conta de receita pública (custas e emolumentos fixados por lei), bem como provido por concurso público – estão os serventuários de notas e registro sujeitos à aposentadoria compulsória por implemento de idade (arts. 40,II, e 236 e seus parágrafos da CF/88).”

Acompanhando o voto do relator, o Min. Celso de Mello expôs o seu:

“(...) não se pode perder de perspectiva que a atividade notarial e registral, ainda que executada no âmbito de serventias extrajudiciais não oficializadas, constitui, em decorrência de sua própria natureza, função revestida de estatalidade e sujeita, por isso mesmo, a um estrito regime de direito público.

(...) os emolumentos, na realidade, representam modalidade de remuneração de serviços estatais prestados por agentes públicos (os Tabeliães e os Oficiais registradores) no desempenho de delegação outorgada pelo Poder Público, com fundamento no texto constitucional.

(...) as serventias extrajudiciais, instituídas pelo Poder Público para o desempenho de funções administrativas, e ‘destinadas a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos’ (Lei n. 8.935/94, art. 1º), constituem órgãos públicos titularizados por agentes que se qualificam, na perspectiva das relações que mantêm com o Estado, como típicos servidores públicos” (grifos nossos)

Infelizmente, parece-nos equivocada a exegese adotada pela maioria dos ministros do STF quanto a natureza jurídica dos titulares dos serviços notariais e de registro, qualificando-os como servidores públicos para efeito de aposentadoria compulsória dos mesmos, a incidir o art. 40, II da CRFB.

Adotando uma posição contrária a do relator, o Ministro Marco Aurélio, de forma brilhante e lúcida expôs o seu voto, fazendo a seguinte argumentação:

“... entendo que houve uma modificação substancial a obstaculizar o enquadramento dos notários dos cartórios de que cuida o art. 236 como servidores públicos, e, portanto, como passíveis de virem a ser enquadrados no art. 40, II, da CF. Não posso dizer que na hipótese de delegação aquele que a exerce, visando ao exercício de uma atividade que caberia de início ao Poder Público, é um servidor público.

Concessionário não é servidor público, da mesma forma que um notário, se enquadrado no art. 236, porque simples delegado, não o é. Hely Lopes Meirelles ressalta que não se podem confundir os conceitos de concessionário e de servidor público. Por outro lado é preciso perquirir o alcance do art. 40 referido, tendo em vista a seção em que está incluído, a seção dos Servidores públicos. As equiparações constitucionais vêm expressas, como é o caso da contemplada no § 6º do art. 37, justamente quanto à responsabilidade das pessoas naturais e de direito privado que prestam, seja por concessão, delegação ou permissão, serviços públicos, quanto a danos causados por si ou seus prepostos a particulares. Não se tem preceito algum que equipare o notário, que exerça atividade em caráter privado, como está na cabeça do art. 236, com servidor público. Ele não percebe dos cofres públicos. O ganho que aufere decorre da equação alusiva dos emolumentos cobrados ...” (grifos nossos)

E continua dizendo que a doutrina pátria é uníssona ao enquadrar os titulares dos serviços notariais e de registro como agentes públicos, colaboradores do Poder Público:

“(...) Os notários enquadrados no art. 236, em virtude de atuarem em caráter privado, não integram sequer a estrutura do Estado. Atuam em recinto particular, contando com os serviços de pessoas que também não têm a qualidade de servidor e que auferem salário em face de relação jurídica que os aproximam, regida não pela lei disciplinadora do Regime Jurídico Único, mas pela Consolidação das Leis do Trabalho”.

Na mesma linha de raciocínio do Min. Marco Aurélio, votou o Min. Sepúlveda Pertence, fazendo uma dura crítica aos colegas por terem se apegado ao passado para fazer a exegese de uma norma que mudou:

“Cuida-se de um serviço público, o que, porém, não resolve por si só o status de seu agente; nem todo serviço público é executado por servidor público, e o exemplo típico é o serviço prestado por delegação do Estado, como está no art. 236 da Constituição. Não se pode conceber que o Estado delegue a prestação de serviço público a quem é servidor público. O delegado, é elementar, exerce a delegação em nome próprio, o servidor o faz em nome do Estado, (...)

Não desconheço os testemunhos doutrinários nem a jurisprudência tão bem e precisamente resenhadas no voto do Sr. Min. Celso de Mello. Mas exatamente o apelo e a invocação dessa doutrina e dessa jurisprudência estabelecidas sobre regimes constitucionais anteriores é que, com todas as vênias, me convencem de que a douta maioria se entregou ao exercício do que se tem chamado de ‘interpretação retrospectiva’, recusando-se a meu ver que a Constituição mudou”.

Os ventos da mudança sopraram com a Emenda Constitucional nº 20/98 que deu nova redação ao art. 40, § 1º, inciso II do texto constitucional, indicando uma nova direção para a jurisprudência dos tribunais quanto a questão da aposentadoria compulsória por implemento de idade aos titulares dos serviços notariais e de registros (art. 236 da CFRB) enquadrados como servidores públicos latu sensu.

Algumas ementas selecionadas nos dão uma idéia de como evolui o posicionamento jurisprudencial. Tomando-se como exemplo a posição anteriormente estabelecida pelo STF ao impor aposentadoria compulsória por implemento de idade aos notários e registradores, com fundamento legal no art. 40, § 1º , inciso II da CFRB por entender que os mesmos se enquadravam no conceito de servidor público. Nova redação foi dada ao art. 40 pela emenda constitucional nº 20 de 15/12/1998, que estabelecia a aposentadoria compulsória somente para os “servidores titulares de cargos efetivos” dos entes da administração direta, suas autarquias e fundações. Mesmo diante da evidência da nova redação, o STJ persistiu numa interpretação equivocada, ao dizer que os notários e registradores sujeitam-se a aposentadoria compulsória aos 70 anos de idade, entendimento que não se altera mesmo depois da EC nº 20/98, como se confere da leitura da ementa a seguir:

RMS. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ATIVIDADE NOTARIAL. TITULAR DE CARTÓRIO. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. COMPETÊNCIA. EC 20. 1. A aposentadoria compulsória é automática, com vigência a partir do dia imediato àquele em que o servidor atingir a idade-limite de permanência no serviço ativo. 2. Os titulares de cartório - notários e oficiais registradores - sujeitam-se à aposentadoria compulsória aos setenta (70) anos de idade, entendimento que não se altera com a superveniência da Emenda Constitucional nº 20, cabendo ao Poder Judiciário, extinta a delegação pelo implemento de idade, declarar vaga à respectiva serventia, signando substituto para responder pelo expediente (art. 39, § 2º, da Lei nº 8.935/94), simples corolário, pois, a declaração de vacância e o conseqüente afastamento do serventuário, do poder de fiscalização outorgado pelo § 1º, do art. 236 da Constituição Federal. 3. RMS improvido. (STJ - RMS 11991 / MG ; Recurso em Mandado de Segurança 2000/0047053-8. Relator Min. Fernando Gonçalves. 6ª Turma. DJ 01.04.2002 p. 221)

Após o entendimento do STF de que a Emenda Constitucional nº 20/98 somente prevê a aposentadoria compulsória aos servidores titulares de cargos efetivos, o STJ também mudou de posicionamento:

CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. NOTÁRIO OU OFICIAL DE REGISTRO. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. NÃO-SUJEIÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL.

O Supremo Tribunal Federal tem afirmado que o art. 40, § 1º, inc.II, com a redação determinada pela Emenda Constitucional 20/98, prevê aposentadoria compulsória tão-somente aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. Por conseguinte, mencionada norma não se aplica ao titular de cartório que implementou 70 (setenta) anos de idade após sua promulgação. 2. Esse posicionamento da Suprema Corte foi absorvido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e encontra-se em consonância com o disposto no art. 39 da Lei 8.935/94, que prevê tão-somente a possibilidade de aposentadoria facultativa ou por invalidez aos notários e registradores. 3. Agravo regimental improvido. (STJ – AgRg no RMS 17122/RS; Agravo Regimental em Recurso em Mandado de Segurança 2003/0192944-5; relator Min. Arnaldo Esteves Lima – 5ª Turma. DJ 01/08/2005 p. 474).

Sinalizando uma possível mudança de entendimento quanto ao enquadramento dos notários e registradores como servidores públicos, passamos à análise da ementa a seguir, quando o relator do recurso em mandado de segurança, o Ministro Paulo Medina, diz que o fato de os notários e registradores ingressar na delegação mediante concurso público não os torna servidores públicos de qualquer espécie, como se confere:

CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. OFICIAL DE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO. REGIME JURÍDICO DISTINTO DO SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. INAPLICABILIDADE. ENTENDIMENTO DO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADIN Nº 2602/MG. - Os notários e cartorários, na condição de agentes delegados, subordinam-se a legislação própria - Lei nº 8.935/94 - editada em obediência ao art. 236, da CF/88. O fato de se sujeitarem à concurso público para ingresso no cargo não os torna servidores públicos de qualquer espécie. - A aposentadoria compulsória aos setenta anos só se aplica aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. Não sendo servidores públicos, os notários e cartorários não estão sujeitos à regra do art. 40, II, da Constituição Federal de 1988. Precedente do Supremo Tribunal Federal na Adin nº 2.602/MG. - Recurso ordinário provido. (RMS 15769/SC; Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2003/0002202-8. Relator Min. Paulo Medina; 6ª Turma. DJ 03.10.2005 p. 330)

Tem-se que em matéria de Direito nada é definitivo – desse modo, para que a norma jurídica seja interpretada e aplicada, deve primeiramente se levar em conta os fatos sociais e os valores erigidos pela sociedade.

A relevância da questão do enquadramento dos titulares dos serviços notariais e registrais como servidores públicos ou não, faz-se sentir em razão da natureza jurídica da responsabilidade civil desses titulares a ser estudada no próximo capítulo.

4 A RESPONSABILIDADE CIVIL

O desenvolvimento científico e tecnológico nas mais variadas áreas do conhecimento humano, bem como, o fenômeno da globalização experimentado pelas sociedades contemporâneas, imprimiram um ritmo mais acelerado de mudanças nos hábitos e costumes dos indivíduos, criando-lhes novas necessidades. As demandas por essas necessidades vieram pressionar por mudanças, principalmente no âmbito do sistema jurídico, exigindo atualizações em todos os campos do Direito, e em particular, na disciplina da Responsabilidade Civil, a amparar as novas relações jurídicas perpetradas.

A evolução experimentada pelo instituto da Responsabilidade Civil atesta-se pela própria estrutura do Código Civil de 2002 que dispôs a matéria em título próprio (Título IX) no Livro I (Do direito das obrigações) da Parte Especial, regulada nos artigos 927 até o art. 954, além de artigos dispersos em outras partes do código (arts. 186, 187, 389/405, 734,735 e 768) etc.

A palavra responsabilidade vem da formação do vocábulo responsável, do latim respondere (responder), significando responsabilizar-se, vir garantindo, assegurar, assumir o pagamento do que se obrigou ou do ato que praticou . Assim, responsabilidade civil é uma expressão jurídica que se traduz na obrigação que tem o agente causador do dano ou prejuízo, de indenizar alguém que foi vítima de sua ação ou omissão e que, por isso, teve o seu patrimônio diminuído (dano material) ou tenha sido atingido em sua moral causando-lhe uma dor psíquica (dano moral).

O fundamento principal da responsabilidade civil assenta-se na situação de desequilíbrio provocado pelo dano; e a sua finalidade inspira-se na moral, na busca do sentimento de justiça principiado pelo dever de não causar prejuízo a outrem. A sociedade através de seu ordenamento jurídico prescreve condutas aos indivíduos para que vivam em liberdade e harmonia social. Se, porém, alguém comete uma conduta antijurídica ou ilícita e causa dano a outrem, fica obrigado a reparar o prejuízo a que deu causa.

A responsabilidade civil pode ser classificada em contratual e extracontratual (aquiliana). Contratual quando preexiste uma relação jurídica estipulada num contrato e, o dever de indenizar advém do inadimplemento de alguma cláusula contratual. Têm-se a responsabilidade extracontratual quando a obrigação de indenizar é imposta pela própria lei e a violação do dever jurídico tem como conseqüência lesão a direito subjetivo, sem que haja relação jurídica preexistente entre o agente causador do dano e a sua vítima. Em suma, a contratual decorre da violação do contrato e a extracontratual decorre da violação de um dever jurídico imposto pela própria lei.

Toda a teoria clássica da responsabilidade civil até fins do século XIX era respaldada na conduta culposa do agente, sendo a culpa, o requisito principal para a caracterização da responsabilidade civil subjetiva. Destarte, para que a vítima fosse indenizada teria que provar a conduta culposa do agente, o que muitas vezes se tornava tarefa muito difícil, para não dizer impossível. Essa teoria pecava no sentido de punir duplamente a vítima que não conseguia provar a culpa do agente: primeiro pelo dano sofrido, e segundo, pelo sentimento de impotência e injustiça ao ver que o causador do seu infortúnio se livrou impunemente.

Como em direito, normalmente, os fatos antecedem as normas, foi sendo construída pela doutrina e pela jurisprudência uma teoria que viesse ao encontro das novas demandas sociais em busca de justiça - a teoria da responsabilidade objetiva - fundada no risco, e que foi sendo paulatinamente empregada nos casos em que a teoria fundada na culpa não conseguia dar amparo às vítimas da injustiça.

4.1 LEGITIMIDADE PROCESSUAL

Para responsabilizar alguém civil e penalmente, necessário se faz o exercício do direito de ação; direito este com o qual provocamos a prestação jurisdicional do Estado que a exerce mediante a instauração de um processo. A legislação ordinária, porém, enumera condições ou requisitos para que se tenha legitimidade de obter um provimento jurisdicional final. São as chamadas “condições da ação” : possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade das partes (legitimatio ad causam).

1) Possibilidade jurídica do pedido – significa que o pedido tem que ser possível dentro do nosso ordenamento jurídico, sem que haja vedação expressa pela lei;

2) Interesse processual – o interesse processual é analisado através do binômio: necessidade - utilidade - adequação. Confirma-se a necessidade do autor quando este demonstra ao Poder Judiciário que sem a sua intervenção a pretensão requerida sofre risco de não ser acatada pelo réu. A utilidade consiste em que a tutela jurisdicional pretendida vá trazer na prática, alguma utilidade para a parte. Já a adequação, implica a postulação pelo autor da via processual adequada para que a sua pretensão rume em direção ao provimento final almejado.

3) Legitimidade das partes – legitima-se alguém a figurar no pólo passivo ou ativo de uma demanda judicial quando os mesmos são titulares dos interesses em conflito. Neste caso, diz-se que há legitimação ordinária, pois os próprios titulares da relação jurídica vão a juízo em busca de um provimento final de mérito. A lei processual, entretanto, pode autorizar terceiros virem juízo, em nome próprio, para defender interesses alheios.

A falta de qualquer desses requisitos ou “condições” da ação tem como conseqüência a extinção do processo sem julgamento do mérito, por carência de ação.

A capacidade de estar em juízo apresentam todos aqueles que têm personalidade jurídica (pessoas físicas e jurídicas). As pessoas jurídicas somente adquirem personalidade jurídica com o registro dos seus atos constitutivos na Junta Comercial ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

Encontra-se tanto na doutrina quanto na jurisprudência, o entendimento de que os cartórios extrajudiciais (hoje serviços notariais e de registro) são entes despersonalizados, não possuindo personalidade jurídica , - apesar de obrigatoriamente, para efeitos fiscais, apresentarem CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas). Por não possuir personalidade jurídica, conseqüentemente não possuem capacidade para ser parte em uma demanda - seja para figurar no pólo passivo ou ativo do processo.

A título de ilustração selecionamos as ementas de alguns julgados que adotam esse entendimento:

“Cartórios de Registros Públicos é mera repartição administrativa, ou unidade de serviço, não tem personalidade jurídica nem, conseqüentemente, capacidade de ser parte em processo movido em razão de prática de erro gravoso de transcrição. A responsabilidade civil por danos causados a terceiros cabe ao oficial titular, pessoa física.” (TJSP – 2ª C. – Ap. – Rel. Cezar Pelluso – j. 2.2.88 – RT 630/82). (grifos nossos)

Responsabilidade Civil – Notário – Legitimidade passiva ad causam – “A responsabilidade civil disciplinada em lei diz respeito à pessoa dos notários e não aos cartórios e serventias nos quais exercem eles sua atividade” (TJSP – 6ª c. – AI – Rel. Ernani de Paiva – j. 26.05.94 – RT 713/100).

ILEGITIMDADE “AD CAUSAM” – cobrança ajuizada contra cartório de registro de imóveis - inadmissibilidade, visto este não ter personalidade jurídica e, consequentemente, capacidade de ser parte em processo - hipótese em que, outrossim, cabe ao oficial titular, a responsabilidade civil por danos causados a terceiros – legitimidade passiva reconhecida - extinção do processo decretada - recurso improvido. DFM/CLP Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo - NP.: 00552291-8/00 TP.: APELACAO CIVEL - NA.: 552291- PP.4 - CO.: SAO JOSE DOS CAMPOS - DJ.: 19/09/95 OJ.: 3 A. CAMARA - DP.: MF 9/NP - JTALEX 160/57 - REL. LUIZ ANTONIO DE GODOY - DEC.: Unânime. (grifos nossos)

Para os que adotam essa linha de raciocínio tem-se que a capacidade ou a legitimidade de ser parte, nesses casos, pertence aos titulares dessas serventias. Estes sim, pessoas físicas e com capacidade jurídica, podem ser responsabilizados civil e/ou penalmente sem que se corra o risco de extinção do processo sem julgamento de mérito (carência da ação), em razão da demanda ter sido proposta contra parte ilegítima (ilegitimidade ad causam).

Esse posicionamento, entretanto, não é unânime em nossos tribunais. Há alguns julgados aceitando o cartório como parte legítima numa demanda judicial, entendendo que o mesmo se assemelha a pessoa formal , e que, apesar de não possuírem personalidade jurídica possuem personalidade judiciária .

LEGITIMIDADE DE PARTE - Ativa - Ocorrência - Ação de prestação de serviços promovida por Cartório de Notas - Admissibilidade - Recurso provido. O titular da serventia é responsável civil e criminalmente pelos atos cartorários, mas, na espécie, contratante foi o Cartório, que, apesar de não ser pessoa jurídica, é, no entanto, assemelhado à pessoa formal. (TJSP - Apelação Cível n. 264.078-2 - Santo André - 11ª Câmara Civil - Relator: Gildo dos Santos - 24.08.95 - V.U.)

CARTÓRIO DE NOTAS. Tabelionato. Responsabilidade civil. Legitimidade passiva do cartório. Pessoa formal. Recurso conhecido e provido para reconhecer a legitimidade do cartório de notas por erro quanto à pessoa na lavratura de escritura pública de compra e venda de imóvel. (STJ - REsp 476532 / RJ; RECURSO ESPECIAL 2002/0079415-2 relator Min. RUY ROSADO DE AGUIAR 4ª Turma - julgado em 20/05/2003. DJ- 04.08.2003 p. 317)

Conclui-se, portanto, que a legitimidade ad causam em demandas envolvendo serventias extrajudiciais tanto pode ser do tabelião, como do Estado, como também dos cartórios, visto que estes se assemelham a pessoas formais, detentores de capacidade processual, apesar de não terem personalidade jurídica.

4.2 A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

A responsabilidade civil subjetiva assenta-se na teoria clássica da culpa, isto é, leva em consideração a conduta culposa do agente causador do dano para caracterizá-la. A culpa strictu sensu é aquela que decorre da inobservância do dever de cuidado, ou seja, quando o agente tem o dever jurídico de agir com cautelas, mas assume uma conduta negligente, imprudente ou imperita e, assim sendo, venha causar dano a outrem.

O Código Civil de 2002 conceitua o que vem a ser ato ilícito e enumera os requisitos para se caracterizar a responsabilidade civil subjetiva – o ato ilícito, o dano e a culpa em razão da conduta negligente ou imprudente do agente:

Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927 – Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo.

Na lição do professor Sérgio Cavalieri, ao conjugarmos o art. 927 com o art. 186 do Código de 2002 teremos a cláusula geral da responsabilidade subjetiva:

“Essa responsabilidade só vai se configurar quando houver conduta culposa, nexo causal e dano, com aquela complexidade toda de ficar provada a culpa, como violação ao dever de cuidado. Cláusula geral, aberta, que sempre exigirá um juízo de valor, porque em cada caso teremos que ver se houve previsibilidade, se houve um comportamento adequado etc.”

4.3 A RESPONSABILIDADE OBJETIVA

A teoria da responsabilidade civil objetiva veio amparar situações concretas na medida em que a responsabilidade fundada na culpa (responsabilidade subjetiva) não conseguia dar uma resposta satisfatória àquela vítima que, por não possuir os meios necessários de prova da conduta culposa do agente, via-se inexoravelmente fadada a suportar sozinha o peso do prejuízo.

A primeira das três cláusulas gerais de responsabilidade objetiva prevista no Código de 2002 segundo o prof. Cavalieri, encontra-se ao fazermos a conjugação dos seguintes artigos:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único - Haverá também obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

A figura do abuso de direito veio expressamente contemplada no art. 187, configurando-se também como ato ilícito, na medida em que o titular de um direito o exerce de forma irregular, ao exceder os limites impostos pelos fins econômicos e sociais, bem como, pelos princípios éticos erigidos pela sociedade. Nesse diapasão, o autor supra, ao conjugar os dois artigos conclui:

“Aquele que, no exercício de um direito subjetivo, ultrapassar os limites que estão ali previstos e causar dano a outrem, terá que indenizar independentemente de culpa. E esta é uma cláusula de tal amplitude, que chega a assustar alguns juristas em face do enorme poder que dá ao juiz. Realmente, todo e qualquer direito subjetivo, de qualquer área do direito, público, privado, família, terá agora que ser exercido nos limites definidos nos dispositivos em exame (...)”

O fundamento para a responsabilidade objetiva se encontra na teoria do risco (parágrafo único do art. 927), compreendida pela tese jurídica de que aquele que desenvolve ou exerce uma atividade perigosa tem o dever de arcar com os riscos e de reparar o prejuízo a que deu causa ao exercê-la. Desse modo, todo aquele que causar dano a outrem, independente de sua conduta ter sido culposa ou não, tem a obrigação de indenizar os prejuízos a que deu causa. No pensamento do professor Caio Mario Pereira, a teoria do risco criado sustenta a seguinte tese:

“aquele que, em razão de sua atividade ou profissão, cria um perigo, está sujeito à reparação do dano que causar, salvo prova de haver adotado todas as medidas idôneas a evitá-lo.”

Para o professor Cavalieri Filho, há em contraposição ao risco da atividade exercida por alguém, um dever jurídico específico, que é o dever de segurança, e que se violado gera a obrigação de reparar o dano independente de culpa. E continuando seu raciocínio, expõe:

“Se risco é perigo, se risco é probabilidade de dano, então o dever que se contrapõe ao risco é a segurança. Em outras palavras, para aquele que exerce uma atividade perigosa a lei impõe o dever de exercê-la com segurança tal que não cause dano a ninguém.”

A responsabilidade objetiva, portanto, não leva em conta o requisito culpa para ser caracterizada. Necessário apenas a ocorrência dos seguintes pressupostos: a conduta ilícita, o dano e o nexo de causalidade entre a conduta e o elemento danoso.

Em palestra proferida na EMERJ em 2003 sobre a Responsabilidade Civil no Novo Código Civil, o professor e desembargador Sergio Cavalieri traça um paralelo entre o Código Civil de 1916 e o de 2002 e ressalta a prevalência do caráter objetivista da responsabilidade civil no atual código em detrimento do caráter subjetivista do anterior:

“Estou dizendo que temos agora um sistema de responsabilidade civil prevalentemente objetivo, porque esse, repito, é o sistema que foi sendo montado ao longo do século XX por meio de leis especiais. Mais isso não significa dizer que a responsabilidade subjetiva tenha sido inteiramente afastada. Responsabilidade subjetiva teremos sempre, até o juízo final, mesmo não havendo lei prevendo-a, porque essa responsabilidade faz parte da ética, da moral, do sentimento natural de justiça. Decorre daquele princípio superior de direito, de que ninguém deve causar dano a outrem.” (grifos nossos)

Depois de abordarmos os dois tipos de responsabilidade civil, a subjetiva e a objetiva - seus fundamentos, bem como suas características - passamos agora ao estudo da responsabilidade civil dos notários e registradores, tema que tem sido objeto de discussão pela doutrina e jurisprudência pátria.

4.4 A RESPONSABILIDADE DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES

A Constituição Federal em seu art. 236, § 1º determinou que lei ordinária regulará as atividades e disciplinará a responsabilidade civil e criminal do notários, dos oficiais de registros e de seus prepostos. Nesse diapasão, a Lei 8.935/94 veio regular a responsabilidade criminal dos notários e registradores em seu art. 24 e a responsabilidade civil nos artigos 22 e 23.

Ao examinarmos o art. 22 da Lei 8.935/94, e os artigos 37, § 6º e o 236 caput da Constituição de 1988, quis o legislador infraconstitucional impor a responsabilidade civil pessoal e objetiva aos notários e registradores, que desse modo, responderão pelos danos que eles mesmos ou seus prepostos causarem a terceiros por atos próprios da serventia, independentemente de culpa. Quanto à responsabilidade dos seus prepostos, esta sim será subjetiva, cabendo ao titular, o ônus de provar a culpa dos mesmos em uma ação de regresso.

A natureza objetiva da responsabilidade civil desses delegados se impõe em razão da própria natureza pública das funções que exercem, como se fosse o próprio Estado, e como tal, respondem, nos mesmos moldes que caberia à Administração Pública responder, por força do comando constitucional previsto no art. 37, § 6º, ou seja, objetivamente. Além do mais, exercem uma atividade privada em recinto particular, por sua conta e risco ; administram as receitas provenientes dos emolumentos pagos pelos usuários, contabilizam os prejuízos e os lucros normalmente auferidos pela atividade delegada. Nada mais justo que, aquele que tem os bônus deva suportar os ônus (os riscos) da atividade que caberia, em princípio, ao Estado exercer.

Nesse diapasão, a tese jurídica a respaldar a natureza objetiva da responsabilidade civil dos notários e registradores tem como fundamento a teoria do risco criado, segundo a qual, aquele titular da atividade notarial ou de registro, que com sua ação ou omissão no desempenho de seu mistér vier causar dano a outrem, tem o dever de indenizar sem que se investigue se há culpa. Justificando a extensão da responsabilidade objetiva aos prestadores de serviços pela Carta de 1988, o professor Cavalieri preleciona:

“Aquele que participa da Administração Pública, que presta serviços públicos, usufruindo os benefícios dessa atividade, deve suportar os seus riscos, deve responder em igualdade de condição com o Estado em nome de quem atua.”

No dizer do mesmo autor, o “dever que se contrapõe ao risco é o dever de segurança” . Tanto o notário quanto o registrador, imbuídos da fé pública que a lei lhes delega, tem o dever de proporcionar segurança jurídica aos documentos e serviços que prestam aos usuários. A violação ao direito de segurança dos usuários dos serviços notariais e registrários justifica a obrigação de indenizar independentemente de culpa desses profissionais de direito dotados de fé pública.

Em suporte à tese jurídica da responsabilidade objetiva pessoal dos titulares dos serviços notariais e de registros, a qual nos filiamos, vamos colacionar a coerente argumentação do professor Hely Lopes Meirelles que se referindo á imputação da responsabilidade objetiva aos prestadores de serviços públicos sob a égide das Constituições anteriores à 1988, já lecionava:

“Em edições anteriores, influenciados pela letra da norma constitucional, entendemos excluídas da aplicação desse princípio as pessoas físicas e as pessoas jurídicas que exercem funções públicas delegadas, sob a forma de entidades paraestatais ou de empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Todavia, evoluímos no sentido de que também estas respondem objetivamente pelos danos que seus empregados, nessa qualidade, causarem a terceiros, pois, (...), não é justo e jurídico que a só transferência da execução de uma obra ou de um serviço originariamente público a particular descaracterize sua intrínseca natureza estatal e libere o executor privado das responsabilidades que teria o Poder Público se o executasse diretamente, criando maiores ônus de prova ao lesado.” (grifos negritados nossos)

Colaborando ainda para justificar a responsabilidade objetiva e pessoal dos notários e registradores, apresentamos a seguir a ementa e o voto do relator Min. Marco Aurélio quando do julgamento de recurso extraordinário pelo STF, impetrado pelo Estado de São Paulo como recorrente da decisão que o julgou responsável objetivamente a ressarcir dano por ato de notário de cartório oficializado (seus titulares são servidores públicos, pois percebem dos cofres do Estado e tem com este relação de subordinação e hierarquia):

EMENTA - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - ESTADO — RECONHECIMENTO DE FIRMA - CARTÓRIO OFICIALIZADO. Responde o Estado pelos danos causados em razão de reconhecimento de firma considerada assinatura falsa. Em se tratando de atividade cartorária exercida à luz do artigo 236 da Constituição Federal, a responsabilidade objetiva é do notário, no que assume posição semelhante à das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos — § 6° do artigo 37 também da Carta da República. Recurso não conhecido por unanimidade dos votos. RE 201.595-4/SP. Rel. Min. Marco Aurélio. 2ª Turma; DJ 20/04/2001.

Passamos então ao voto do relator o Min. Marco Aurélio no RE 201.595-4/ SP que de forma esclarecedora reconhece a responsabilidade civil objetiva do Estado quando por atos de notários de cartórios oficializados, e o entendimento da responsabilidade objetiva dos titulares das serventias em conformidade com o art. 236 da CRFB:

“Conquanto observados os pressupostos gerais de recorribilidade, este extraordinário não está a merecer conhecimento. Tanto sentença quanto acórdão longe ficaram de implicar violência ao § 6° do artigo 37 da Carta da República. Conforme consignado, restou caracterizado o ato de serviço, não se tratando de hipótese cujos danos tenham decorrido de atuação de terceiro, de caso fortuito ou força maior. O Recorrido, visando a atender formalidade essencial, ou seja, reconhecimento de firma em contrato de cessão de uso de linha telefônica, procurou o Oitavo Cartório de Registro Civil de Santana e logrou ver reconhecida a firma do cedente. O nexo de causalidade salta aos olhos, valendo notar que a questão alusiva à legitimidade do tabelião do cartório ficou suplantada, no que, saneado o processo, o Juízo o excluiu como parte passiva. De qualquer forma, o raciocínio lançado no acórdão impugnado mediante o extraordinário é conducente a concluir-se que não se trata de atividade desenvolvida por delegação, considerado o disposto no artigo 236 da Constituição Federal. Tudo indica o envolvimento, na espécie, de cartório ainda oficializado, tanto assim que, após menção à responsabilidade do notário quando exercida a atividade de forma privada, manteve-se a condenação do Estado. Referiu-se o Órgão julgador até mesmo à lição de Humberto Theodoro Júnior, citado por Carlos Roberto Gonçalves em “Responsabilidade Civil”, Edição Saraiva, 1994, página 329, segundo a qual, em se tratando de atuação fundada na norma do artigo 236 mencionado, a responsabilidade objetiva não é, em si, do Estado, mas do próprio titular do cartório. Por tais razões, não conheço deste extraordinário. É o meu voto.”

Outro argumento que pode ser utilizado na defesa da responsabilidade objetiva dos notários e registradores é: promover justiça ao caso concreto, também implica em oferecer uma prestação jurisdicional mais célere às vítimas de uma demanda indenizatória. Dessa forma, quando a demanda é proposta em face dos titulares da delegação, a vítima tem uma maior garantia de ser ressarcida em seus prejuízos, pois os delegados, são obrigados a prestar um seguro caução quando assumem a atividade. A caução é uma exigência do Poder Público quando da investidura dos delegados na atividade notarial e de registro, e tem como finalidade, a cobertura dos danos decorrentes de ações indenizatórias nos termos do art. 22, da Lei nº 8.935/94.

Esta celeridade não está ao alcance daqueles que demandam diretamente contra o Estado, com fundamento no art. 36, § 6º da CRFB. Isto porque, a Fazenda Pública paga as suas indenizações por meio de precatórios.

O problema envolvendo o não pagamento dos precatórios pelos entes da Administração Pública Direta é caso de calamidade pública, visto que, muitas pessoas acabam à mingua, ao suportar os danos decorrentes da ação ou omissão perpetrada pelo Estado ou por seus agentes, quando não, acabam morrendo sem ter visto recebido o valor da indenização a que tinha direito. Desse modo, não nos espanta as manchetes dos jornais que falam sobre o calote dos governos:

Os precatórios são motivos de tensão permanente entre Executivo e Judiciário. De acordo com levantamento do STF os municípios têm uma dívida com precatórios que chega a R$ 18 bilhões. O débito dos estados é ainda maior de cerca de R$ 44 bilhões. A secção paulista da OAB estima que a prefeitura de São Paulo acumula uma dívida só com precatórios alimentares no valor de R$ 2 bilhões. A prefeitura reconhece que o último pagamento de credores alimentares ocorreu no exercício de 1997. O número de credores no município é estimado em 10 mil. A dívida do Estado chega a R$ 6 bilhões, o triplo da do município, com mais de 35 mil credores alimentares. O estado começou a saldar as dívidas com os precatórios alimentares de 1998 em junho deste ano. O benefício já atingiu 2.523 credores. O segundo lote, quitado em julho, atendeu outros 4.730. De 1995 até agora, o estado pagou um total de R$ 7,5 bilhões em precatórios, alimentares e não alimentares. .

4.5 A RESPONSABILIDADE DO ESTADO

A Constituição de 1988 adotou a teoria do risco administrativo como fundamento da responsabilidade civil objetiva do Estado, prevista no art. 37, § 6º da CRFB, ao condicionar esta aos danos que seus agentes nessa qualidade, qual seja, no desempenho de suas atividades administrativas, causem a terceiros, por ação ou omissão, configurando-se assim, o nexo de causalidade entre o dano e a conduta de seus agentes.

Para a configuração da responsabilidade do Estado, seus agentes têm que estar no exercício de suas funções, não se configurando nas hipóteses em que os mesmos não estiverem no exercício de suas atividades e em razão dela. Também excluem a responsabilidade do Estado, as hipóteses de exclusão do nexo de causalidade previsto pela doutrina, os quais são: fato exclusivo da vítima, caso fortuito ou força maior.

Na doutrina existe duas correntes que demandam a responsabilidade objetiva do Estado quando a questão envolve as atividades dos notários e registradores. Há os que defendem a tese de que os delegados dos serviços notariais e de registro são servidores públicos, e, portanto, há uma relação de subordinação e hierarquia entre eles e a Administração Pública. Assim, cabe a responsabilidade objetiva do Estado com base no art. 37, § 6º da CRFB, ficando a responsabilidade subjetiva para os titulares das serventias, quando da ação de regresso promovida pelo Estado contra o servidor que causou dano.

Colacionamos a seguir a ementa de um julgado para ilustrar a tese de que os notários são funcionários públicos latu sensu e a responsabilidade é objetiva do Estado e subjetiva dos servidores:

EMENTA: - CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. TABELIÃO. TITULARES DE OFÍCIO DE JUSTIÇA: RESPONSABILIDADE CIVIL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. C.F. , art. 37, § 6º. I. - Natureza estatal das atividades exercidas pelos serventuários titulares de cartórios e registros extrajudiciais, exercidas em caráter privado, por delegação do Poder Público. Responsabilidade objetiva do Estado pelos danos praticados a terceiros por esses servidores no exercício de tais funções, assegurado o direito de regresso contra o notário, nos casos de dolo ou culpa (C.F., art. 37, § 6º). II. - Negativa de trânsito ao RE. Agravo não provido. RE 209354 AgR / PR. Rel. Min. Carlos Velloso. 2ª turma; DJ 16/04/1999 (grifos nossos)

A outra corrente assume posição oposta, na medida em que considera os delegados como agentes públicos na modalidade de particulares em colaboração com a Administração Pública, prestando um serviço público através do exercício de uma atividade privada. A responsabilidade desses titulares é objetiva, nos moldes do preceituado pelo art. 22 da Lei 8.935/94. A ementa abaixo, reconhece a responsabilidade objetiva do Estado por ato praticado por tabelião de cartório oficializado, portanto um típico servidor público. Porém, o que queremos destacar está no corpo da ementa, quando é reconhecida a responsabilidade objetiva do notário quando exerce a atividade nos moldes do art. 236 da Constituição:

RESPONSABILIDADE OBJETIVA - ESTADO — RECONHECIMENTO DE FIRMA - CARTÓRIO OFICIALIZADO. Responde o Estado pelos danos causados em razão de reconhecimento de firma considerada assinatura falsa. Em se tratando de atividade cartorária exercida à luz do artigo 236 da Constituição Federal, a responsabilidade objetiva é do notário, no que assume posição semelhante à das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos — § 6° do artigo 37 também da Carta da República. RE 201.595-4/SP. Rel. Min. Marco Aurélio. 2ª Turma; DJ 20/04/2001

Quanto à responsabilidade do Estado em relação aos atos praticados pelos notários e registradores à luz do art. 236 e 37, §6º da CFRB e do art. 22 da lei 8.935/94, cabe ao Estado a responsabilidade objetiva subsidiária quando da insolvência desses delegados.

Essa tese encontra fundamento no argumento de que, o que se delega ao particular é a execução de um serviço público inerente ao Estado. E mesmo diante da delegação do serviço público, ao Estado não cabe se eximir totalmente da responsabilidade pela delegação; pois se escolheu mal seus agentes, a vítima não pode ser penalizada por isso. Além do mais, a delegação também se torna proveitosa para a Administração Pública, na medida em que recebem um percentual das receitas dos emolumentos , pois os titulares são obrigados por lei a repassar 20% dessas receitas para os cofres do Estado.

5 A RESPONSABILIDADE PENAL DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES

Como titular do ius puniendi, o direito de punir aqueles que praticam delitos, cabe ao Estado a persecução criminal dos indivíduos que violam as normas penais, aplicando-lhes sanções que implicam até mesmo na perda da liberdade, com a finalidade de proteger e defender a sociedade da criminalidade.

Na responsabilidade civil, diferentemente do que acontece na penal, a obrigação de indenizar por força do ilícito praticado pode ser atribuída a uma outra pessoa, diversa da que foi autora do dano, pois, o objetivo perseguido neste tipo de ação é a recomposição patrimonial da vítima. Já na penal, a responsabilidade é exclusiva do agente que praticou o delito, pois nesta, o objetivo almejado pelo titular da ação penal - o Estado – é o de tutelar os bens jurídicos fundamentais para se viver em sociedade.

Quanto à responsabilidade penal dos notários e registradores, a Lei nº 8.935/94 regulou-a em seus artigos 23 e 24. O artigo 23 preceitua que a responsabilidade civil independe da criminal, regra esta também explicitada pelo art. 935 do Código Civil de 2002, significando dizer que, uma ação não depende da outra; desse modo, mesmo que o agente não seja responsabilizado numa ação criminal, poderá sofrer ação de responsabilidade civil visando à indenização dos danos causados . O artigo 24 dispõe que a responsabilidade criminal será individualizada , aplicando-se, no que couber, a legislação relativa aos crimes contra a administração pública. A individualização quer significar que nenhuma pena passará da pessoa do condenado para outra, conforme dispõe o texto constitucional, art. 5º, XLV. O cumprimento da pena somente cabe ao autor do delito em razão de sua conduta típica, antijurídica e de caráter reprovável (culpabilidade) pelo meio social em que vive, pois a culpabilidade é pressuposto para a imposição de sanção penal ao delinqüente.

Na responsabilidade penal dos notários e registradores aplica-se, no que couber, a legislação relativa aos crimes contra a administração pública (art. 312/327 do Código Penal Brasileiro) praticados por funcionários públicos ou por particulares contra a Administração em geral. A norma contida no art. 24, 2ª parte, da Lei 8.935/94 permite a equiparação dos titulares das atividades notariais e registrais na condição de servidor público. Servidor público sim, visto que, a Constituição de 1988 adotou essa nomenclatura para exprimir a antiga denominação “funcionário público”, como ainda é utilizada pelo Código Penal brasileiro em seus artigos 312 a 327 (Dos Crimes praticados por Funcionário Público contra a Administração em geral).

Art. 327. Considera-se funcionário público, para efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

Em síntese, os notários e registradores, como agentes públicos delegados pelo Estado para desempenhar uma função pública através do exercício de uma atividade privatizada, são equiparados a servidores públicos (funcionários públicos) para efeitos de responsabilidade criminal.

6 O CDC E A ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO

O direito consumerista no Brasil ganhou status constitucional quando da promulgação da Constituição de 1988 que em várias oportunidades fez ressaltar a importância de se promover a defesa do consumidor. O texto constitucional dispôs sobre a matéria na parte dos deveres e garantias fundamentais (art. 5, XXXII), e a elevou à categoria de princípio geral da atividade econômica (art. 170, V), com a finalidade de assegurar a todos, existência digna, conforme os ditames da justiça social.

O Código de Defesa do Consumidor (CDC), editado pela Lei 8.078/90 encontra seu fundamento na própria Constituição, quando determinou no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) que o Congresso Nacional elaborasse o Código de Defesa do Consumidor.

Não há na doutrina um juízo uniforme quanto ao campo de incidência do CDC, existindo diversos entendimentos que vão desde a considerá-lo como um minissistema jurídico, com campo definido e limitado, outros que o consideram uma lei geral, e que, portanto, inaplicável a situações já reguladas por lei especial (princípio da especialidade), até aqueles que consideram que o CDC criou uma sobre-estrutura jurídica multidisciplinar, contendo normas de sobredireito, normas estas que alcançam todas as áreas do direito onde fique caracterizado uma relação de consumo.

Quanto a questão de se aplicar ou não o CDC aos serviços notariais e de registros há que se analisar alguns conceitos e responder algumas questões importantes, qual sejam: o que é consumidor e o que é fornecedor? O que é uma relação de consumo? A relação jurídica estabelecida entre os prestadores de serviços notariais e de registros e seus usuários se caracteriza como uma típica relação de consumo? Quais os fundamentos legais a embasar essa relação?

O CDC ao estabelecer normas de ordem pública e de interesse social, para a proteção e defesa do consumidor veio nos trazer os seguintes conceitos:

Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. (...)

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhistas. (grifos nossos)

Conjugando os conceitos de consumidor, fornecedor e de serviço, o usuário do serviço notarial e registral se enquadra perfeitamente na definição de consumidor, como, e.g., quando vai até um “cartório” (ente despersonalizado que age como fornecedor de um serviço público delegado pelo Estado) solicitar a emissão de certidões negativas (vintenária, de ônus reais etc) sobre determinado imóvel que deseja adquirir no mercado, e para tanto, paga os emolumentos fixados em tabela para a remuneração desses serviços. Desse modo, a relação jurídica estabelecida entre o usuário e o delegado dos serviços, se qualifica como uma típica relação de consumo, onde de um lado se encontra o delegado (titular do cartório) como fornecedor de serviços, e do outro, o usuário como consumidor com direito básico a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral, conforme preceitua o art. 6º, X do CDC.

A questão de incidência do CDC no campo notarial e registral é polêmica, havendo aqueles que a defendem, pois estão convencidos da ocorrência de uma típica relação de consumo , e outros há que a rejeitam , por considerar o CDC uma lei geral que não tem o poder de derrogar uma lei especial, qual seja, a Lei nº 8.935/94 invocando como fundamento o princípio da especialidade.

Professando a tese de que o Código de Defesa do Consumidor não é apenas uma mera lei geral, mas uma norma de sobredireito, uma sobre-estrutura jurídica multidisciplinar que se aplica a todas as relações de consumo qualquer que seja área do Direito, o desembargador Sérgio Cavalieri Filho leciona:

(...) não há como afastar do campo de incidência do Código de Defesa do Consumidor determinados seguimentos do mercado de consumo – serviços públicos, bancários, transportes aéreo -, como querem alguns, a pretexto de estarem disciplinados por leis especiais. (...)

Em matéria de consumo, o Código de Defesa do Consumidor é a lei específica e exclusiva, a lei que recebeu da Constituição a incumbência de estabelecer uma disciplina única e uniforme para todas as relações de consumo, razão pela qual ele deve prevalecer naquilo que inovou. As leis anteriores com ele incompatíveis, gerais ou especiais, estão derrogadas; apenas coexistem com o Código de Defesa do Consumidor naquilo que com ele estão em harmonia. (grifos nossos)

Tanto os que defendem quanto os que não defendem a incidência do CDC nas atividades notariais e de registros têm fortes argumentos e se fundamentam em princípios adotados pelo nosso ordenamento jurídico. Entretanto, pensar o Direito exige antes de tudo observar a realidade social posta e, ainda, sopesar os interesses envolvidos na aplicação, ao caso concreto, da norma que mais se alinha aos valores éticos e morais erigidos por uma sociedade para a realização de justiça social.

Sendo o CDC uma emanação da vontade do constituinte brasileiro - elevado à categoria de princípio geral da ordem econômica - e norma de ordem pública e de interesse social, nada mais natural que não sofra limitações quando se tem pela frente uma típica relação de consumo. Outro ponto a destacar é que a incidência do CDC sobre os serviços notariais e registrais não conflita com o disposto na Lei 8.935/94, ao contrário, reafirma ainda mais o caráter objetivo da responsabilidade dos titulares da delegação conforme posição defendida por nós.

CONCLUSÃO

Os anseios da sociedade por menos burocratização e mais moralidade e eficiência na prestação de serviços públicos pelo Estado, não foram ignorados pelo legislador quando da elaboração de uma nova Constituição para o Brasil. O constituinte de 1988, tendo em suas mãos o poder de mudar os rumos do país e coloca-lo no eixo do desenvolvimento sustentável, optou pela desestatização de algumas funções públicas que melhor seriam desempenhadas por particulares. Assim, na busca de serviços com qualidade, prestados com mais eficiência e por isso mais ágeis e baratos foi que a Constituição delegou à iniciativa privada os serviços notariais e de registros.

A Constituição de 1988 em seu art. 236 rompeu com o paradigma da oficialização ou estatização das serventias extrajudiciais, ao regular um regime privado às atividades notariais e de registro, fazendo uma clara opção pela adoção do notariado do tipo latino, assumindo assim, a maioria dos seus princípios: a necessidade de o notário ser bacharel em direito, ingressar na função de concurso público, perceber remuneração dos clientes, aposentadoria facultativa etc.

Dispondo a Constituição que a atividade notarial e de registro são exercidas em caráter privado por delegação do Poder Público, indicou que a natureza jurídica de seus titulares não era mais a de servidores públicos, e sim, de agentes públicos delegados, como particulares em colaboração com a Administração Pública.

A Lei 8.935/94 regulou o dispositivo constitucional do artigo 236, dispondo que os notários e registradores exercem a atividade com independência, dispondo que o status dos seus titulares não é mais de servidores do Poder Judiciário; pois, ao exercerem a atividade com independência, não há entre eles nenhuma relação de subordinação ou hierarquia, apesar de seus atos sofrerem fiscalização pelo Judiciário.

Hoje a atividade notarial e de registro está compreendida no gênero tutela administrativa, sendo na espécie uma forma de administração pública de interesses privados.

Quanto a questão da responsabilidade civil dos notários e registradores, esta é de natureza objetiva com base no art. 22 da Lei 8.935/94, cabendo ao Estado responsabilidade objetiva subsidiária em caso de insolvência dos delegados, que, diga-se de passagem, será cada vez mais rara diante da imposição pelo Poder Público da prestação de caução quando da investidura desses delegados na atividade notarial e de registro.

A responsabilidade penal é pessoal e subjetiva. Estando os agentes delegados equiparados a funcionários públicos para efeitos da aplicação, no que couber, dos crimes contra a administração pública previsto no Código Penal.

Apesar da Lei 8.935/94 regular toda a matéria relacionada a atividade notarial e de registro, temos para nós que, o Código de Defesa do Consumidor (CDC), como norma de sobredireito ou mesmo uma sobre-estrutura jurídica a regular todo relação de consumo que houver, tem incidência sobre a atividade notarial e de registro, pois, os serviços prestados pelos delegados aos usuários se classifica como uma típica relação de consumo. O notário se qualifica como fornecedor de serviços para efeitos do CDC. Até mesmo o cartório, como ente despersonalizado ou como pessoa formal, se qualifica como fornecedor de serviços, pois para o CDC, fornecedor de serviços tanto pode ser pessoa física ou jurídica, pública ou privada, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem prestação de serviços. Assim, os cartórios ainda que não possuam personalidade jurídica, mesmo com inscrição no CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas), apresentam personalidade judiciária, pois podem ser considerados como pessoas formais, e desse modo, figurar como parte numa relação processual.

Esperamos que com este trabalho acadêmico, provoquemos uma maior reflexão sobre a importância dos serviços prestados pelos notários e registradores como profissionais de direito que são, dotados de fé pública notarial com a relevante função de proporcionar segurança jurídica na concretização dos atos e negócios jurídicos realizados por qualquer pessoa, e assim, estabelecer a paz social buscada pelo direito.

Divergências de posicionamento quanto a natureza jurídica da atividade notarial e de registro, bem como ao status de seus titulares e a responsabilidade civil que lhes cabem, sempre haverá, o que é extremamente enriquecedor para a evolução do pensamento jurídico, pois, já dizia Nelson Rodrigues que “toda unanimidade é burra ...”

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Data de elaboração: fevereiro/2008