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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 12 de novembro de 2019

Mecanismos da devida ação penal objetivando a respectiva aplicação da norma em abstrato em pena concreta

 

Joubran Kalil Najjar

 

1- Da ação:

1.1 Noções gerais.
O estado chamou para si, a tarefa de administrar a justiça, através do processo, logo é ele o detentor do monopólio da administração da justiça, não proibindo em determinados casos, a autodefesa e a autocomposição surgidos na maioria das vezes em campo extrapenal, apesar de serem formas excepcionais de resolução de um litígio.

1.2 Direito de ação com base Constitucional.
Trata-se de um direito à garantia da justiça, pois sendo o detentor do monopólio, tem ele o dever de garanti-la, ou seja, é o direito de invocar a tutela do Estado- Juiz, uma vez que o Estado proíbe aos particulares fazerem justiça com as próprias mãos, conforme prevê o Art. 345 do Diploma Penal.
É exatamente nessa proibição imposta pelo Estado aos particulares de fazerem justiça com as próprias mãos, repousa o fundamento do direito da ação.
Conforme base constitucional Federal que reza: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, (Art 5º, inciso XXXV, CF).

2- Ação Penal.
O próprio Estado impondo limites nas suas próprias formas de agir, a razão de ser da ação penal repousa precisamente nessa autolimitação. Na verdade, se ninguém pode ser processado, nem sentenciado senão pela autoridade competente (Art. 5º, inciso LIII, da CF), se ninguém será culpado até o trânsito da sentença penal condenatória (Art. 5º, inciso LVII, da CF), se essa autoridade competente é o Juiz, se é ele quem profere as sentenças penais, logo é de convir que, se nenhuma pena pode ser imposta senão através dele, evidente ter havido uma proibição à auto-execução do direito de punir. E nessa proibição imposta ao Estado de auto-executar o seu direito de punir está, também, o fundamento da ação penal.
Cabe ao Estado o dever de punir sendo este um direito subjetivo vinculando-se ao direito objetivo tanto na imputação circunscrita aos fatos típicos, como as penas a serem aplicadas, exercido através de um processo e um julgamento. É o poder-dever de punir. Ação penal é assim, “a atuação correspondente ao direito à jurisdição que se exercita perante os órgãos da justiça Criminal ou o direito de invocar-se o Poder Judiciário para aplicar o direito penal objetivo” 3.
Embora o tema seja de direito Processual Penal, encontramos determinadas regras nos artigos 100 a 105 do Diploma Penal.
Se as normas processuais penais visam a regular a atividade necessária para tornar evidente a relação jurídico-penal, não se pode negar seja a ação penal um instituto nitidamente processual penal.
O fato de haver sido disciplinada também no Código Penal não lhe ofusca a sua natureza jurídica, que continua sendo processual, pois o que interessa é o conteúdo da norma, e não a sua localização. Vale lembrar que as normas penais, quando benéficas, retroagem, enquanto que as processuais tem eficácia imediata.
Para que a ação penal possa vingar, são necessárias algumas condições, conforme a norma geral do artigo 43, III, segunda parte, como a possibilidade jurídica do pedido, ou seja, o fato deve ser tratado como crime, caso contrário existindo uma impossibilidade jurídica do pedido, estaremos diante de uma coação ilegal, outra condição, é o interesse de agir,ou seja, de requerer o provimento jurisdicional, na ação penal condenatória, é um direito implícito em qualquer condenação, sem o devido processo legal.
A ação penal de conhecimento é aquela em que a prestação jurisdicional consiste em uma decisão sobre situação jurídica disciplinada no Direito Penal. Sendo ação penal constitutiva aquela destinada a criar, extinguir ou modificar uma situação jurídica sob a regulamentação do direito penal ou formal, no que se refere a ação penal condenatória, destacadamente a mais importante e relevante no campo penal, é a que tem por finalidade uma pretensão punitiva ou aplicação de medida de segurança, para que seja aplicada ao réu uma sanção da normal penal incriminadora.
A ação cautelar, em que há antecipação provisória das prováveis conseqüências de uma decisão de ação principal em que se procura afastar o periculum em mora assegurando a eficácia futura deste processo. As interdições de direito não mais existem como penas acessórias, transformadas em partes como penas substitutivas, e a aplicação provisória de medida de segurança, aplicável agora apenas aos inimputáveis e eventualmente aos chamados semi-imputáveis, não mais é prevista no referido estatuto.

3- Fundamento Constitucional da ação Penal.
Dirigir-se ao Juiz, invocando-lhe a aplicação da sanctio júris. E esse direito de pedir a tutela jurisdicional, que também se assegura ao Estado-Administração para pedir a atuação do Direito Penal objetivo, outra coisa não é senão o direito de ação.
“Como ação penal executiva, em que se dá atuação à sanção penal, cita-se a execução da pena de multa, disciplinadas nos artigos 164 a 170 da lei de execução penal. como e execução das demais penas (privativas de liberdade e restritivas de direito) independe de provocação dos órgãos da persecução penal, procedendo-se de oficio, sem citação, não há o que se falar, em ação executiva, mas em prolongamento da ação penal condenatória” 4.
Pois bem: nessa autoliminação do jus puniendi, realçada nos incisos XXXV, LIII e LV do Art 5º, da Lei Maior, reside e descansa o fundamento constitucional da ação penal, como direito do Estado-Administração de pedir ao Estado-Juiz a aplicação da lei penal objetiva.

3.1- O conceito de direito de ação.
O direito de ação é o direito de exigir a prestação jurisdicional, de pedir ao Estado, representado pelos seus Juízes, a aplicação do direito objetivo a um caso concreto.
Tendo assumido essa obrigação, a prestação consistente em aplicar a lei, a pessoa lesada nos seu direitos pode exigir que ele cumpra o prometido, cumpra a sua prestação de dizer o direito, e quem pode exigir alguma coisa de outrem, se quiser, tem, sem mais nada, direito subjetivo.
O direito de ação é autônomo, pois não se confunde com o direito subjetivo material que ampararia a pretensão deduzida em juízo. Se não fosse, não se poderia compreender como o direito de ação pôde ser exercido pela parte quando, afinal, foi ela julgada improcedente. Tem-se assim a ação um conteúdo próprio, uma vida própria, diversos dos direitos materiais que esta ligado, sendo o destinatário da ação o próprio Estado representado pelo órgão judiciário e não o sujeito passivo da ação penal.
Além de autônomo, o direito de ação é um direito abstrato que investe o seu titular, da faculdade de invocar o poder publico, por meio dos órgãos judiciários, para compor uma lide e atender, se possível, a pretensão insatisfeita do que se origina, logo, independe do resultado final do processo, de que o autor tenha ou não razão.
É também um direito instrumental tendo por fim a instauração do processo, com a tutela jurisdicional, para a composição da lide. Este direito instrumental, só é valido porque é conexo a um caso concreto ingressando-se em juízo em busca de algo especifico. Trata-se também de um direito subjetivo porque o titular pode exigir do estado a prestação jurisdicional, sendo assim, temos um direito publico que é o de provocar a atuação jurisdicional.
O modo e o instante inicial da ação penal pública incondicional é por meio da denúncia, nada mais é do que um ato processual por meio do qual o Promotor Público leva ao conhecimento do juiz, respaldado com provas colhidas no inquérito policial ou em outras peças de informação, a notícia de uma infração penal, diz quem a cometeu e pede seja instaurado o respectivo processo em relação a ele.
Conforme o nosso Diploma Processual, no seu respectivo artigo 41: “a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, como todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”.
No que tange a exposição do fato criminoso, o Ministério Público, na petição que realiza, descreve o fato com todas as suas circunstâncias, limitando-se ao necessário à configuração do crime e às demais circunstâncias circunvolveram o fato, inclusive, as que digam respeito as qualificadoras, causas de aumento ou diminuição de pena, agravantes, atenuantes, e outras, sempre que possível, discorre à hora, dia,mês, ano e local em que o crime foi cometido. Nada impede, porém, que estas últimas circunstâncias sejam supridas a qualquer tempo, antes da sentença final, nos termos do artigo 569 do Código de Processo Penal.
Já na qualificação do acusado, deve este ser individualizado, a fim de saber contra quem será instaurado o processo, individualizando-se a pessoa pelo prenome, nome, apelido, pseudônimo, idade, estado civil, profissão, filiação, residência, se de todo impossível, ao menos sinais que possam caracterizá-lo.
Nada impede que de alguém ser preso em flagrante delito e continuar preso, não existindo nenhuma dúvida quanto à identidade física. Quando do interrogatório, a cargo da Autoridade Policial, o indiciado forneceu dados inexatos a respeito da sua identidade civil: nome, filiação, endereço, e outros, o promotor se limitará nas informações prestadas, e se, no curso da instrução ou da execução da pena, for descoberta sua verdadeira identidade, será feita a devida correção, caso não se descubra a sua verdadeira identidade real, cumprirá ele pena sob aqueles dados falsos, configurado o crime de falsa identidade.
Quanto a classificação do crime, exigida pelo artigo 41 do Código de Processo Penal, é a simples descrição do fato criminoso, indicado no dispositivo legal, uma errada classificação do crime, não invalida a denúncia, o juiz, ao tomar conhecimento da peça acusatória, não poderá rejeitar, logo o réu se defende do fato objeto do processo, e não da sua qualificação jurídico-penal.
Deverá conter o número máximo de até oito de testemunhas da acusação, se o crime apenado com reclusão subordinado ao procedimento comum. No caso de entorpecente o número cai para cinco, e no mesmo caso, tratando-se de crimes apenados por detenção. Sendo contravenção, o máximo será de três.
Todos esses procedimentos devem respeitar um determinado prazo, matéria essa disciplinada no artigo 46 do Diploma Processual Penal, estando o acusado preso o prazo é de cinco dias, se solto, será de quinze dias, da data em que for recebido o Inquérito pelo Promotor Público. Vale lembrar que também existem prazos especiais para a oferta da denúncia dependendo da classificação do crime.

4- Classificação da Ação Penal
A forma tradicional em que se leva em conta o elemento subjetivo, isto é, em que se considera o sujeito que a promove, sua titularidade.
Assim temos, a ação penal publica, promovida pelo Ministério Publico, ação penal privada, exercida pela vitima, a ação penal popular cujo, o exercício fica a cargo de qualquer pessoa.
Assim dispõe o artigo 100 do Diploma Penal;
“A ação penal é publica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido” 5.
Já o mesmo artigo, no respectivo §1º reza que:
“A ação publica é promovida pelo Ministério Publico, dependendo quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministério da Justiça” 6.

4.1- Classificação objetiva.
“Assim dispõe o artigo 100 do Diploma Penal:“ a ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido”
Por sua vez, o §1º reza que “a ação pública é promovida pelo Ministério público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça”.
O caput do artigo estabelece a summa divisio da ação penal: pública e privada. Já o parágrafo distingue a ação penal pública promovida pelo Ministério Público, sem se subordinar à manifestação de vontade de quem quer que seja, da semipública, isto é, daquela em que a atividade do ministério Público fica condicionada àquela manifestação de vontade. Temos então, a subdivisão da ação pública: Incondicionada e condicionada.
Um simples exame do texto legal mostra à evidência, que há duas espécies de ação penal pública: ação penal pública plena, também chamada incondicional; ação penal pública condicionada, ou semipública e ação penal privada.

5- Razão de Ser da Divisão da Ação Penal Em Pública e Privada.
O jus puniendi pertence ao Estado, só a ele cabe o direito de punir, em outras palavras, ele desenvolve a necessária atividade para processar e julgar o infrator, em virtude de ser função penal de índole eminentemente estatal como regra.
Portanto, quando é o órgão do Ministério Público que promove a ação penal, diz-se que ela é pública.

6- Princípios da Ação Penal Pública Incondicionada.

6.1- Oficialidade.
O Estado deduz em juízo sua pretensão punitiva através do processo – penal , logo a ação pertence ao Estado. Como este não pode estar em juízo, dada a sua qualidade de pessoa jurídica, instituiu órgãos com essa finalidade: são os órgãos do Ministério Público, aí esta, pois o principio da oficialidade.

6.2- Indisponibilidade.
Pertencendo a ação penal ao Estado, (salvo as exceções), o Ministério público, não pode dela dispor.
“E, por não lhes pertencer, não pode os órgãos do Ministério Público dela desistir, transigindo ou acordando, pouco importando, seja ela incondicionada ou condicionada”, 8 Basta olhar o artigo 42 do Código de Processo Penal. Nada impede que seja ele amenizado.
Já demos um avanço. Na verdade, em se tratando de infração penal de menor potencial ofensivo, assim consideradas as contravenções e os crimes apenados no máximo com 1 ano, desde que não subordinados a procedimentos especiais, será possível a disponibilidade do processo, a teor do artigo 76 da lei 9099/95, uma vez que se realize a transação entre acusado e acusador. O artigo 2° da lei 10259/01, acabou ampliando o conceito de infração de menor potencial ofensivo, considerando como tal aquela não sujeita a pena superior de 2 anos, pouco importando se subordina ou não a procedimento especial.

6-3- Indivisibilidade.
A ação penal seja pública, seja privada, é indivisível, no sentido de que abrange todos aqueles que cometeram a infração. Quanto à ação privada, não, pois caso contrário esse entendimento põe em risco a segurança pública a partir do momento em que o Estado pode, na prática, escolher o réu.
Ela deve ser proposta em relação a todos aqueles que cometeram a infração, havendo dois ou mais autores, o membro do Ministério Público não pode escolher em relação a qual deles deve a denúncia ser ofertada, mesmo porque a ação pública é regida pelo princípio da legalidade ou obrigatoriedade. É nesse sentido, também, que se diz que a ação penal privada é indivisível, não podendo o ofendido deixar de ofertar queixa em relação a todos, sob pena de extinguir-se a punibilidade de todos os acusados. O Promotor analisando a queixa referente a apenas um dos acusados, deverá fazer o aditamento, incluindo todos os demais.
O Promotor é obrigado a ofertar denúncia em relação a todos aqueles que cometeram a infração penal, se o Juiz não perceber e mais tarde o Promotor se der conta da sua omissão, se ainda houver tempo, fará um aditamento. E assim poderá agir em face do princípio da legalidade. A diferença está apenas na circunstância de que na ação pública vigora o princípio da obrigatoriedade, e na ação privada, o da conveniência. Nem por isso uma é indivisível e a outra não.

6-4- Intranscendência.
Com isso, significa que a ação penal é proposta somente em relação à pessoa que praticou a infração penal, embora seja efeito da sentença penal condenatória transita em julgado tornar certa a obrigação de satisfazer o dano, somente na esfera civil é que o interessado pode pleiteá-la.

6-5 Classificação quanto a pretensão.
Não existe no processo penal a classificação da ação penal segundo a pretensão, no cível, pode-se falar em ação de despejo, de divórcio, possessória, etc. No penal, não se pode falar em ação de furto, de roubo e assim por diante, embora haja autores estrangeiros sustentando que a cada figura delituosa corresponde uma modalidade de ação. À evidência, trata-se de um absurdo, pois o fim da ação penal é sempre o mesmo, inflição de pena, desde que se tome a expressão ação penal no sentido do comumente empregado, isto é, o instrumento de que se vale o Estado, ou o particular, para tornar realidade o “jus puniendi”.

6-6 Princípio da legalidade ou obrigatoriedade.
No que tange a este princípio, existe uma enorme discussão entre os estudiosos do direito penal, pois a respeito do sistema que melhor consulta aos interesses do Estado: Se o da legalidade ou obrigatoriedade, quem Poe é o Ministério Publico o dever de promover a ação penal, ou o da oportunidade, que lhe permite julgar da conveniência ou não da propositura da ação penal. Na Alemanha, como por exemplo, em certas inflações leves, ou quando as conseqüências forem insignificantes, o órgão do Ministério Publico pode abster-se, assim como é, também na França.
“O direito, como manifesto cultural do homem, sofre condicionamentos e reflexos da estrutura social que o gerou. Por sua vez, num verdadeiro processo dialético, este mesmo direito vai atuar sobre a sociedade, seja para regular normativas e coercitivamente os fatos econômicos e sociais, seja para desencadear ou provocar novos fatos dessa natureza, determinando mutações relevantes no contexto em que esta inserido” 11.
Pode-se, então, afirmar que a eleição por parte do sistema processual de um outro principio dependerá do desenvolvimento político e social, dos valores éticos e democráticos cultuados pela sociedade.
Importante jurista venezuelano, Humberto Cuenca, nos diz que “a doutrina mais autorizada reconhece que os princípios processuais são extraídos da legislação positiva estando nela consagrados de forma expressa ou implícita” 12.
Neste trabalho, nossa preocupação esta voltada para a interpretação do sistema processual à luz do principio da obrigatoriedade do exercício da ação penal publica. De forma indistinta, a abundante doutrina que trata o princípio em questão usa duas expressões como sinônimas, para designar o dever de um Ministério Publico propor a ação penal condenatória, tratando os como principio da legalidade ou principio da obrigatoriedade.
Preferimos usar a expressão principio da obrigatoriedade, afim de tornar mais claro que o dever legal de o Ministério Publico exercitar a ação penal é, na verdade, uma decorrência do próprio principio da legalidade, que, numa perspectiva mais ampla, informa a atuação dos órgão públicos no chamado Estado de Direito.
O Poder Público esta submetido à ordem jurídica constituída, motivo pelo que seus órgãos devem pautar a sua ação ao primado da lei, em busca do bem comum, dentro de uma dupla perspectiva: seja balizando a sua atuação aos ditames legais, seja não omitindo ação imposta pela norma jurídica, o processo é o único instrumento admitido pelo Estado de Direito para que a pena seja aplicada depois tendo em vista as garantia que a estrutura dialética outorga ao réu e ao próprio estado de que não se sacrificarão valores outros mais relevantes para a atuação concreta do direito penal.
Desta maneira, não se justificaria que, como regra legal, pudesse os funcionários investidos no órgão publico afastar a aplicação no direito penal legislado ao caso concreto, entendendo-se o principio da obrigatoriedade como conseqüência de deter o Estado assumindo o monopólio do ius puniendi. Ora, se o legislador incriminou tal conduta, dando relevância social ao bem jurídico afetado ou posto em risco pelo comportamento do agente, não pode o promotor de justiça afirmar que a ação delituosa não tem importância, em que o interesse público ficaria atendido diante de sua inércia, deixando de manifestar em juízo a pretensão punitiva estatal.
Alguns processualistas chegam a entender que o arquivamento de uma noticia crime ou do próprio inquérito trata-se de uma forma de compromisso entre a obrigatoriedade e o principio da oportunidade. A necessidade de o Ministério Publico fundamentar o requerimento de arquivamento também serviu de argumento para justificar a mitigação ao principio da obrigatoriedade uma vez este não admitiu a aplicação parcial sob pena de ser desfigurado.
Destarte, colocadas as coisas nos seus devidos termos, não vemos como a norma possa criar um poder vinculado em conjunto com um poder discricionário. Seria o mesmo que dizer ao Ministério Publico que “deva” agir se julgar conveniente
No aspecto democrático, a marca característica do Estado de Direito é o chamado principio da legalidade, que submete a atuação dos órgãos estatais ao direito positivo constituído.
O ilustre doutrinador português Jorge Figueiredo Dias escreveu que: “o princípio da oportunidade não deixou de ser olhado com alguma simpatia, até o momento em que certas experiências totalitárias revelaram o enorme perigo que nele se continha” 13.
À vista destas considerações, podemos também afiançar que não foi casual que, que com a queda por regime fascista na Itália, após a Segunda Grande Guerra, a constituição republicana deste país amigo tenha esculpido o dever de exercitar o dever da ação penal, pois motivações de ordem puramente política podem fazer compreender o principio da oportunidade.
Ao analisar as tendências no direito comparado vimos que “De ampla resenha que vimos apresentar, resultante de penosa, mas fértil pesquisa pode concluir que, dos paises latinos, somente a França adota o principio da oportunidade como regra. Por outro lado, sem abrir mão da obrigatoriedade, a reforma alemã de 1965 abriu considerável espaço para a oportunidade, principalmente nos crimes de pouca significação social. O código português de 1987 não foi tão longe, acolhendo a discricionariedade somente para situações mais peculiares. Verifica-se, entretanto, que a omissão de o Estado instaurar a persecutio criminis in judicio vem sempre vinculada ao indeterminado conceito “interesse público”. Em sendo assim, a chamada ação pnal privada subsidiaria não deve ser um sucedâneo da acusação estatal, por isso que movida por interesse privado do ofendido. Diferentemente, a discricionariedade tradicionalmente, tem sido a regra em países como os estados Unidos e a Inglaterra, cujos sistemas normativo e judicial quase nada tem em comum com os nossos, latinos, presos à legalidade estrita da atividade pública” 14

7- A dicotomia: obrigatoriedade X oportunidade da ação penal.
Como já supramencionado, discute-se a longo tempo se o órgão do Ministério Publico deve ser dotado de discricionariedade para formular a acusação ou se ao contrário, deve ele, quando existam elementos suficientes, necessariamente propor a ação penal.
“Dois são os princípios políticos que informam nesse assunto, a atividade persecutória do Ministério Publico: o principio da legalidade e o principio da oportunidade. Pelo principio da legalidade, obrigatória é propositura da ação penal pelo Ministério Publico, tão-só ele tem a noticia do crime e não exista obstáculos que o impeça de atuar. De acordo com o principio da oportunidade, o citado órgão estatal tem a faculdade, e não o deve ou a obrigação jurídica de propor a ação penal, quando cometido um fato delituoso. Esta faculdade se exerce com base em estimativa discricionária da utilidade, sob o ponto de vista do interesse publico, da promoção da ação penal” 15.
Para os que admitem o principio da oportunidade, o exercício da ação penal pelo Ministério Publico é de caráter administrativo e , sendo assim, não se pode infundir a este ato a nota obrigatoriedade. Elegem como fundamento do direito de punir a utilidade social.
Tourinho Filho mostra-se favorável ao principio da legalidade. “O principio da legalidade é o que melhor atende aos interesses do Estado. Dispondo o Ministério Publico de elemento mínimos necessários para a propositura da ação penal, deve promover. O contrário implicaria atribuir-lhe um desconchavado poder de indulto” 16.
Havendo elementos indicadores de crime, o Promotor de Justiça deve apresentar a denuncia. O delito afronta o sistema legal vigente, que para sua garantia exige, se ficar provada a pratica delituosa em regular processo, a punição do autor do crime, o que só é possível se houver oferecimento de denuncia.
“Magalhães Gomes Filho. após salientar que não existe regra expressa a respeito da obrigatoriedade da ação penal pública, diz que o principio é deduzido de forma unânime pela doutrina, não só do principio geral da legalidade dos atos do poder publico, mas especialmente de certas disposições legais pertinentes ao tema. Cita então vários dispositivos: o artigo 66 da Lei das Contravenções Penais, que caracteriza como ilícito penal a omissão de comunicação de crime de ação publica, quando alguém teve conhecimento do fato no exercício de função publica, recebendo os elementos informativos que autorizam a propositura da ação penal, pudesse deixar de submeter a pretensão punitiva ao judiciário; o já lembrado artigo 28 do Código de Processo Penal, que impõe ao juiz o controle do principio da obrigatoriedade nos casos de arquivamento: e os artigos 42 e 576, que não possibilitam ao promotor desistir da ação ou de recurso.” 17.

8- O nosso vigente Código Penal de 1941.

Não iremos nos prender apenas ao tópico, sendo importante analisar outras normas, que estão ligadas diretamente ou indiretamente com o princípio da obrigatoriedade.
A obrigatoriedade do exercício da ação penal pública é a regra geral, tendo em vista o caráter cogente das normas penais incriminadoras, sendo o Estado a parte legitimada para instaurar o processo, que se apresenta sempre necessário para a aplicação da sanção, somente havendo dispositivo legal expresso é que poderíamos aceitar que o membro do Ministério Público tenha o poder discricionário para, neste ou naquele caso, decidir se oferece a denúncia ou não. A regra não precisa ser afirmada, mas a exceção é que necessita de previsão expressa.
Ademais, quando uma legislação abraça o princípio da oportunidade e o limita a hipóteses específicas, normalmente aceita a discricionariedade para os chamados crimes de bagatela, infrações de pouca significação social, ou temos a obrigatoriedade de forma exclusiva, ou vem ela acompanhada da oportunidade para os casos que a lei enumera, ou raramente, se consagra a discricionariedade como regra geral.
Feitas estas considerações, cabe constar que não há em nosso Código de Processo Penal qualquer dispositivo outorgando ao Ministério Público o poder de decidir se oferece a denúncia ou não, segundo juízo de oportunidade ou conveniência. Regra deste teor não existe no nosso ordenamento jurídico.
O legislador não sentiu necessidade de enumerar as hipóteses que autorizam o arquivamento, preferindo especificar as que levam à rejeição da denúncia. Não viu também a necessidade de tratar do desarquivamento, limitando-se a afirmar que a autoridade poderá prosseguir nas investigações se tiver notícia de novas provas, nada obstante à decisão judicial de arquivamento.
A tudo isso acresce a norma imperativa do artigo 24 do Diploma Processual, onde encontramos a expressão “será promovida”, referindo-se a ação penal pública, pois no caso contrário, ou seja, outra forma de ação penal, será ela condicionada somente quando a lei assim a exigir.
Iremos encontra na sistemática do código duas maneiras de se fiscalizar o cumprimento do dever de oferecer a denúncia, sendo através do artigo 28 do Código de Processo Penal, onde o magistrado funciona como um verdadeiro fiscal do principio em questão, ou seja, da obrigatoriedade da ação penal pública, desempenhando uma função diferente. A outra forma de fiscalização do cumprimento deste princípio, encontramos no respectivo artigo posterior, o 29 do Diploma Processual Penal, a ação penal privada subsidiária nada mais é do que uma conseqüência do dever de o ilustre Promotor de Justiça, oferecer a denúncia quando cabível, pois ao ofendido é concebido o direito de ingressar com a devida ação, tendo em vista o objetivo do legislador. No caso da omissão do Ministério Público.
Se a denúncia é oferecida, caiu-se na regra geral do Código; se o Ministério Público requerer o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação, o juiz examina o acerto deste procedimento, pois se o caso for de denúncia, os autos deverão ser remetidos ao Procurador –Geral, no caso de o Ministério Público não fazer uma coisa e nem outra, surge para o ofendido uma legitimidade extraordinária, para que possa instaurar o devido processo legal, sendo obrigado aquele a retomar a ação como parte principal.
Importante notar, outrossim, que todo o sistema do código está voltado para a propositura da ação penal pública. O exercício desta ação é a regra geral, sendo o arquivamento a exceção, tanto que o legislador não tratou expressamente das hipóteses de arquivamento, mas sim dos casos em que a ação não deve ser exercitada, o desarquivamento funciona como um pressuposto para a ação penal, pois, somente retomando as investigações em decorrência da “notícias de novas provas”, é que poderá efetivamente alcançar estas novas provas, sem as quais a ação penal não pode ser proposta, como não o foi quando do desarquivamento.
Poderá ocorrer situação semelhante, por exemplo, quando o arquivamento tenha decorrido de uma avaliação jurídica correta de um fato inverídico ou falso. Aqui, não houve insuficiência de provas, mas prova inverídica. Tendo em vista o princípio da obrigatoriedade, há de se aplicar à solução apresentada pelo citado artigo 18 do Código de processo Penal: havendo “notícia” de prova que invalide aquela constante dos autos, procede-se ao desarquivamento para realização de novas diligências necessárias à produção de novas provas que informará a falsa.
O Código Eleitoral lei 4.737/65, é bem severo, prevendo no seu artigo 357, formas de representação contra o órgão do Ministério Público que não ofereça denúncia no prazo legal: “verificada a infração penal o Ministério Público oferecerá a denúncia dentro do prazo de 10 dias...”, mas não é só, o artigo 342 da mencionada lei reza que: “Não apresentar o órgão do Ministério Público, no prazo legal, denúncia ou deixar de promover a execução de sentença condenatória. Pena: detenção de dois meses ou pagamento de sessenta a noventa dias-multa”.
Em diversas leis especiais, vamos encontrar inúmeras formas de reforçar o princípio da obrigatoriedade de formas explícitas ou implícitas, consagrado no campo Penal.
O saudoso professor Magalhães Noronha, em obra já na 18º edição, interpreta corretamente o sistema do nosso Código:
È o Ministério Público o senhor da ação penal pública, é o dominus litis, pois intenta-a e promove-a, mas não tem a disponibilidade dela. Sua atuação é obrigatória; não pode declinar do exercício, transigir, aguardar oportunidade etc. Vigora em nossa lei o princípio da legalidade: o Ministério Público é obrigado a agir, tão logo se forme a opnio delicti ou a suspeita de crime, em face dos elementos que lhe são fornecidos, pelo inquérito ou por outros meios. No Código não vige o princípio da oportunidade, pelo qual pode o Ministério Público, conforme as circunstância, usar ou não do direito de persecução

9-Ação Penal Privada.
Tratando-se de ação penal privada, seu ato inaugural é a queixa, funciona como na denúncia, é o ato processual por meio do qual o ofendido ou quem legalmente o represente deduz em juízo a pretensão punitiva.
“Quando o processo se inicia por meio de queixa, a pessoa que propõe a ação e aquela em relação à qual a ação é proposta são denominadas, respectivamente, querelante e querelado. Tal como a denúncia, a queixa deve estar respaldada em elementos probatórios que, de regra, são colhidos pela autoridade policial” 19.
Os esclarecimentos a que se refere a parte final do artigo 44 do Código de Processo Penal, são indispensáveis à procuração e, a despeito de lei expressa, entendemos inconcebíveis à procuração e, a despeito de lei expressa, entendemos inconcebível a propositura de uma queixa se no instrumento procuratório não for feita menção ao nome do querelado e ao fato criminoso, a não ser que o próprio querelante também a assine, tendo como finalidade, a vontade estritamente demonstrada pelo ofendido ao seu procurador.
Oferecida a queixa, o juiz, antes de recebê-lá, determinará a abertura de vista ao Ministério Público, a fim de se manifestar a respeito, agindo também este, como fiscalizador da lei.
Via de regra, toda a ação penal é pública, uma vez ter o nosso direito admitido esse procedimento, como também ocorre na Alemanha, Áustria, Espanha, Hungria, Suécia, Noruega, Finlândia, Argentina, Chile e outros, existe a ação penal privada. Só como curiosidade, o direito italiano, francês, mexicano, não reconhece a ação penal privada.
Alguns autores como Rogério Lauria, contestam o nome “ação penal”, pois para esses, o correto seria denominar-se “ação de iniciativa privada”, sendo públicas todas as ações, por constituírem o direito à jurisdição no âmbito da Justiça Penal.
Ora pouco importa a sua denominação, a sua principal característica esta na legitimidade de causa, sendo esta a principal diferença que se faz entre a ação penal pública e privada, pois mesmo sendo ele privado, o direito de punir continua em poder do Estado.
O nosso direito não enumera e não discrimina, de forma taxativa, em um dispositivo, como ocorre na Alemanha. Todavia, em relação a cada crime cuja ação penal só possa ser promovida pelo ofendido, o texto focaliza à exigência especial dizendo: “ somente se procede mediante queixa”, em outra ocasiões o legislador se utilizou de uma outra expressão” a ação penal depende de queixa do contraente enganado”, de acordo com o artigo 236 do diploma penal.
Na ação penal privada, temos quatro espécies de princípios que servem de base para um melhor entendimento e funcionamento deste tipo de processo.
Primeiramente, podemos citar o princípio da oportunidade, já narrado no início desse trabalho, completamente contrário ao príncípio da obrigatoriedade existente na ação penal pública.
Porém, outro princípio que norteia o processo de ação penal privada, é o da disponibilidade, pois o titular é o ofendido ou quem o represente, outorgando-lhe o Estado o jus “acusations”, podendo exercê-lo se quiser.
Entretanto, o princípio da indivisibilidade, encontra-se no artigo 48 do Código de Processo Penal: “a queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade”.
A legislação é simples e clara, não dando margem a erro, quanto a ação pública, embora indivisível também, não há disposição expressa, mesmo porque se ela é assegurada pelo princípio da legalidade, seria banal salientar que a denúncia contra um dos autores do crime obrigará ao processo de todos, no caso de renuncia do ofendido, ao direito de queixa, isto é, se abdicar do direito de promover a ação penal quanto a um dos culpados, a todos se estenderá sua abdicação, conforme o artigo 49 do Código de processo Penal e extinta estará a punibilidade em relação aos demais em face da renúncia tácita.
Todavia, o princípio da intranscendência, a ação penal é limitada a pessoa ou seus co- autores, responsáveis pela infração, não podendo atingir de modo algum, terceiros, mesmo que responsáveis civilmente.
A ação penal privada pode ser proposta pelo ofendido, se este for advogado, ou por quem tenha qualidades técnicas para representá-lo.
Conforme a Constituição de 88, contudo no respectivo artigo 226, § 5°, estabelecendo igualdade na sociedade conjugal, no que diz respeito a direitos e obrigações, juntamente com a lei 9.520/97 exterminaram o artigo 35 do Diploma Processual Penal.
As pessoas jurídicas, legalmente constituídas podem promover a ação penal privada, devendo, entretanto, serem representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes. È a regra que se contém no artigo 37 do Código de Processo Penal, não podendo, contudo, ser sujeito passivo da pretensão punitiva. Cabe afirmar com segurança, com segurança, que a pessoa jurídica não pode delinqüir, por fartar-lhe a capacidade de conduta. Certo que a Carta Maior, admite claramente, a possibilidade de a pessoa jurídica sujeitar-se a sanções penais, conforme reza o artigo 225, §3º, nesse caso, a responsabilidade é do seu representante legal ou contratual.
O prazo para que a queixa possa vingar, deverá ela como regra geral, salvo exceções, respeitar o artigo 38 do Código de Processo Penal que diz “salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do artigo 29, do dia em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia”.
Fala-se em ação privada personalíssima, cujo exercício compete, única e exclusivamente, ao ofendido, em que não há sucessão por morte ou ausência, sendo estas, os crimes referentes ao induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, artigo 236 do Código Penal, não existindo a possibilidade da queixa ser proposta por representante legal ou curador especial; sendo ela incapaz, não será possível a instauração da ação penal.
10- Ação Penal Pública Condicionada.
Ação penal pública condicionada é aquela cujo exercício se subordina a uma condição. Esta ou é a manifestação de vontade no sentido de proceder, externada pelo ofendido ou por quem legalmente o represente, ou é a requisição do Ministro da Justiça, que também é a manifestação de vontade no sentido de proceder.
A ação penal, nesses casos, se diz pública, porque promovida pelo Ministério Público, e condicionada, porque subordinada a uma daquelas condições: representação ou requisição do Ministro da Justiça. Depende de representação continua sendo pública, isto é, seu exercício é cometido ao Ministério Público, mas este não poderá promovê-la enquanto não for satisfeita a condição, isto se dá através de disposição expressa, no artigo 24 do Diploma Processual Penal.
Deve-se entender que a representação e a requisição são institutos processuais que condicionam a ação penal e se atêm à admissibilidade da persecução penal, pois a sua razão de ser afeta imediatamente o interesse do particular e medianamente o interesse geral.
O crime cuja ação penal dependa de representação, para a sua condição de ser, estão elencados nos artigos 130, § 2º, 145, § único, 151, § 4°, 152, § único, 153, §1º, 154, § único, 156, § 1º, 176, § único, 182, 184, § 3º, combinado com o artigo 186, IV, e 225, §2º, 225 todos eles do Código Penal.
Ao lado dessas hipóteses, a lei n. 90099/95, no artigo 88, dispôs que os crimes de lesão corporal leve e culposa são de ação penal pública subordinada a representação.

10.1 Representação.
O artigo 24 do Diploma Processual Penal esclarece quem pode fazer a representação, seja o ofendido ou quem legalmente o represente, devendo conter na peça as necessárias informações, possibilitando assim, a apuração do fato. Poderá ela ser feita pelo ofendido, se capaz, ou por quem tiver a qualidade para representá-lo, sem embargo de haver atingido os 18 anos, for mentalmente incapaz, poderá fazê-la seu representante legal, se o ofendido fosse menor de 21 anos e maior de 18 anos, poderia exercer o direito de representação sem a assistência do seu representante legal. O artigo 34 do Código de Processo Penal lhe permitia o direito de queixa, logo permitia também o da representação, pois quem pode o mais pode o menos. Se a representação é um minus em relação à queixa, logo, podendo fazer o mais, pode fazer o menos, e isso é permitido pelo artigo 3º do CPP ao falar da interpretação extensiva. Não quer com isso dizer a lei deva a representação ser feita sempre pessoalmente, pois, mais adiante, no artigo 39, prevê expressamente, a possibilidade de ser feita a representação por procurador, desde que no instrumento procuratório sejam consignados os poderes especiais.
Tendo o Código Civil fixado o término da menoridade aos 18 anos, cessou para os pais e tutores o direito de representá-lo. No caso de incapaz e sem representante legal, a representação poderá ser feita por procurador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal, de conformidade com o artigo 33 do Código de Processo Penal, pois no caso de queixa o juiz poderá nomear um curador, com maior razão o faz também na representação. Não se cria para aquele uma obrigação de fazer a representação, mas sim a de ponderar-lhe a conveniência de agir, se julgar oportuno.
Constitui numa espécie de pedido-autorização em que a vítima, seu representante legal ou curador nomeado para a função expressam o desejo de que a ação seja instaurada, autorizando a persecução penal, “a manifestação da vontade do ofendido ou de seu representante legal no sentido de autorizar o Ministério Público a desencadear a persecução penal” .
O interesse do ofendido se sobrepõe ao público na repressão do ato criminoso, quando o processo, a critério do interessado, pode acarretar-lhe males maiores do que aqueles resultantes do crime. Depende de representação do ofendido, a instauração da ação penal nas hipóteses de crimes previstos no Código Penal: de perigo de contágio venéreo, ameaça, contra os costumes quando a vítima ou seus representantes não pode prover as despesas do processo sem privar-se de sua própria manutenção.
Recebendo a representação, o Ministério Público poderá de pronto, promover a ação penal, quando fornecidos os elementos que lhe são indispensáveis; não havendo tais elementos poderá requisitar a instauração do inquérito policial ou simplesmente encaminhá-la a autoridade para tal efeito. Feita ao juiz, poderá este encaminhá-la diretamente ao Ministério Público se for possível à propositura ou requisitar o inquérito ou, ainda, encaminhar a representação à autoridade policial.
Já se tem afirmado que o Ministério Público, à vista dos elementos indiciários de prova que lhe forem fornecidos, tem plena liberdade de denunciar a todos os implicados no evento delituoso, mesmo se não nomeados pela vítima na representação.
Os destinatários da representação, são: juiz, autoridade policial ou Ministério Público, como se vê no artigo 39 do estatuto processual penal.

10.2- Representação nos crimes contra os costumes.
O direito admite tranqüilamente, possa ela ser feita por qualquer pessoa, desde que responsável pela menor, ligada por algum grau de parentesco ou que a tenha sob dependência econômica, sendo este fato um grande alargamento, para o que chamamos de representação.

10.3- Morte do ofendido.
Nessa hipótese, o direito passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

10.4- Retratação.
Feita a representação, quem a fez poderá retratar-se, conquanto seja ela feita antes do oferecimento da denúncia, nos termos do artigo 25 do C.P.P.
Justifica-se a relatividade da norma, diz Aloysio de Carvalho Filho que: “por atender ao interesse do particular e resguardar o prestígio do Ministério Público, aquele muitas vezes, ditando a retirada da representação na evidencia de vantagens de uma solução de paz sobre a persistência da demanda que as paixões da primeira hora ocasionaram o Ministério Público, por seu lado, posto a salvo de apreciações menos lisonjeiras, na suspeita de conivências em inconfessáveis combinações que pudessem injustamente comprometê-lo, quando só se movimentou para a denúncia, depois de estimulado pelo ofendido, na forma da lei” .
Existe uma discussão se pode haver a retratação da retratação, entendemos que não, pois permitir-se tal ato, seria entregar ao ofendido arma poderosa para fins de vingança ou outros inconfessáveis.
Elaborada a representação apenas em relação a um, poderá ser oferecida denúncia em relação aos demais partícipes do mesmo fato, em razão do princípio da indivisibilidade da ação penal, não sendo assim, como já dito, permitir-se-ia aos ofendidos um direito de vingança. Na ação pública condicionada ou privada, o Estado limitou-se, pura e simplesmente, a conceber ao ofendido a faculdade de se manifestar sobre a conveniência, ou não, quanto ao exercício da ação penal e não o poder de escolher em relação a quem deseja instaurar o processo.
10. 5- O prazo para a representação.
Nos termos do artigo 38 do C.P.P., é de 6 meses e se inicia na data em que o ofendido, se capaz, ou o seu representante legal, vier a saber quem foi o autor do crime. Segundo a nossa doutrina, a fixação para a contagem do prazo para a representação se dá: a partir da data do fato; a partir da data em que o ofendido, ou o seu representante legal, teve ciência do fato; a partir da data em que o ofendido, ou seu representante legal, soube quem foi o autor do crime.
Na hipótese do § 1° do artigo 24 do Código de Processo Penal, o prazo poderá ser exercido o direito de representação quando o ofendido morre ou é judicialmente declarado ausente, pois o artigo 38, § único do C.P.P. dispõe que “verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou de representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos artigos 24, § 1º e 31”. Aqui é diferente. Os titulares não são autônomos, mas alternativos. Qualquer um deles pode, mas se um deles, podendo exercê-lo, não o fizer, deixando extinguir a punibilidade, não nos parece que os demais possam dar vida a um direito que já foi atingido pela decadência ou renúncia, se iniciando a partir da data em que o sucessor veio a saber quem foi o autor do crime, a menos que outro sucessor, anteriormente, também o soubesse e deixasse passar in albis o prazo de 6 meses, que é uno.
O prazo para o exercício de representação ou queixa é decadencial e, de conseqüência, fatal, e deve ser contado nos termos do artigo 10 do Código Penal, porquanto embora condição de procedibilidade, a norma que versa sobre representação apresenta prevalentes caracteres penais, já que, uma vez não exercido esse direito, ocorrerá a decadência. Ao contrário do que ocorre com a prescrição, o prazo decadencial não se suspende e não se interrompe.

10. 6- Ação penal nos crimes contra os costumes.
A ação penal, conforme dispõe o artigo 225, caput, do Código Penal, é condicionada a representação sendo que o legislador, entretanto, admitiu o legislador a ação Penal pública incondicionada, quando a vítima for menor de 18 anos, ou no momento do delito, a mesma se encontrava de qualquer forma vulnerável, no que tange aos crimes contra a liberdade sexual e nos crimes sexuais contra vulneráveis, relacionados a dignidade sexual.
10.7- A representação nos crimes tributários
A representação fiscal relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos artigos 1º e 2º da lei n. 8137/90, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. Dois anos depois, o decreto n. 2730/98, reafirmou o texto daquele diploma dispondo no artigo 2°, que encerrado o procedimento administrativo, os autos para fins penais serão remetidos ao M.P. Criou-se desse modo, a nosso juízo, outro tipo de representação, a do Fisco.

10.8-Crimes contra a honra cometidos contra funcionário público em razão da função.
Na Súmula 714 do STF, no sentido de que “é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”.
Haveria, sob essa óptica, uma legitimação concorrente- o funcionário ofendido, disporia de dois caminhos: ou exercer diretamente o direito de queixa ou limitar-se a fazer uma representação ao Ministério Público, propiciando a oferta de denúncia.
Nessa parte, vale ressaltar que o legislador foi mais técnico, fazendo uma distinção que nos parece acertada: se a ofensa à honra não é contra funcionário público, ou, mesmo que o seja, não se dá em razão da função, o processo se instaura, exclusivamente, mercê de queixa-crime, em vista do artigo 145, caput do C.P. Todavia, tratando-se de ofensa à honra, a ação penal é pública condicionada a representação, na dicção do parágrafo único do mesmo artigo. É que aí existem dois tipos de interesses em jogo: de um lado, a dignidade individual, e do outro, a respeitabilidade e o prestígio da função por ele exercida em nome e por delegação do Estado. Por isso, e só por isso, a ação penal, nesses casos, é pública subordinada à representação.
Em respeito ao princípio da isonomia, deixa a critério do ofendido, tal como ocorre nos crimes contra a honra em que não está em jogo a integridade da função pública, permitir ou deixar de permitir a instauração do processo.
10. 9- Requisição do Ministro da Justiça.
A ação penal subordinada à requisição ministerial também constitui exceção, pois conforme vimos, a ação penal, de regra, é pública incondicionada. Essa modalidade de ação, em que a persecução se subordina à manifestação de vontade do Ministro da Justiça, encarta-se na moldura da ação pública condicionada.
As hipóteses são raras, difíceis de acontecerem, sendo elas: a) nos crimes cometidos por estrangeiros contra brasileiro fora do Brasil (art. 7º, § 3º, b, do C.P.); b) nos crimes contra a honra cometidos contra Chefe de Governo estrangeiro (art. 141, I, c/c o parágrafo único do art. 145 do ambos do C.P.); c) nos crimes de injúria praticados contra o Presidente da República (art. 26 da lei de segurança Nacional); d) nos crimes contra a honra cometidos contra Chefe de Estado ou de Governo estrangeiro ou seus representantes diplomáticos, por meio da imprensa (lei n. 5250/67); e) nos crimes contra a honra praticados por meio de imprensa contra Ministro do S.T.F; f) nos crimes contra a honra cometidos pela imprensa contra Ministro de Estado; g) nos crimes de injúria cometidos pela imprensa contra o Presidente da República, Presidente do Senado, Presidente da Câmara dos Deputados.
A dependência da ação pública, nos casos expressamente previstos em lei, à conveniência do governo, explica-se pelo interesse público de ser evitada ( a ação), quando possa dar lugar o seu exercício a exploração de funestas conseqüências, pela tendenciosidade das dissensões políticas.
Com esse poder de julgar da conveniência quanto a propositura da ação penal, o governo, representado pelo Ministro da Justiça, evita a repercussão pouco favorável que poderiam ter certos fatos, assim sendo a requisição nada mais é do que mera autorização para proceder, permissão para ser instaurado o processo, manifestação de vontade que tende a provocar a atividade processual, trata-se de uma representação política.
Nestes casos não há em que se falar em retratação, pois embora o artigo 24 do C.P.P. fale de representação e requisição, o artigo seguinte somente refere-se a retratação na representação, não se referindo em nada na requisição, sinal este que assim era a vontade do legislador.
“A requisição do Ministro da Justiça , também condição de procedibilidade, é um ato administrativo, discricionário e irrevogável, que deve conter a manifestação de vontade para a instauração, com menção do fato criminoso, nome e qualidade da vítima, nome e qualificação do autor do crime etc..., embora não exija forma especial” .
No silêncio da lei, entende-se que a requisição pode ser feita a qualquer tempo, enquanto não extinta a punibilidade do agente.

10.10- Requisição do Ministério Militar.
“No Código Penal Militar há outra modalidade de requisição. Dispõe o art. 122 desse diploma que “nos crimes previstos nos artigos 136 a 141, a ação penal, quando o agente for militar ou assemelhado, depende de requisição do Ministério Militar a que ele estiver subordinado”. Então se for da Marinha, a requisição deve partir do Comandante da Marinha, se da Aeronáutica, do comandante da Aeronáutica, e, finalmente, se do exército, do Comandante do Exército. Se houver concurso de civil, do Ministro da Justiça.

11- Ação Penal Privada Subsidiária da Pública.
É sabido que o titular da ação penal pública é o Ministério Público, e este deverá promovê-la dentro dos prazos fixados em lei. Não o fazendo, cabe ao ofendido ou a quem legalmente o represente exercer o direito de queixa, substituindo-se assim o Promotor de Justiça inerte. Está prevista no art. 29 do C.P.P., § 3º do art. 5º, LIX, da C.F., para neutralizar possível inércia, incúria, desleixo do Ministério público, se bem que, em casos dessa natureza, quando o ofendido, já está tomando suas providências para ofertar a queixa substitutiva da denúncia, ele próprio assume a dianteira e se manifesta nos autos, anteeventual desídia do Promotor em não oferecer a denúncia no prazo legal, tomou-se a cautela contida no artigo 29.
No caso de haver escoado o prazo para o oferecimento da denúncia, e o ofendido não usar da faculdade que o legislador lhe deu, nada impede o órgão do Ministério Público, a qualquer tempo, enquanto não estiver extinta a punibilidade, promover a ação penal, pois não há excogitar-se de decadência, pelo que a qualquer tempo não extinta a punibilidade, poderá o Promotor de Justiça exercê-la.
“Essa ação privada subsidiária da ação pública passou a constituir garantia constitucional com a nova Carta Magna, em consonância, aliás, com o princípio de que a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” .
Qualquer que seja o delito que se apure mediante ação penal pública, se o Ministério Público não oferece a denúncia no prazo que, em regra é de 5 dias, se o agente estiver preso, e de 15 dias se solto, poderá a ação penal ser instaurada mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.
Admitida a ação privada subsidiária, cabe ao Ministério público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso, e a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.
O prazo para oferecimento da queixa se dá a partir da data em que se esgotar o prazo para a oferta da denúncia, nos termos da parte final, do art. 38 do C.P.P.

11.1- Nos crimes falimentares.
A queixa, substitutiva da denúncia, poderá ser ofertada por qualquer credor habilitado ou o administrador judicial, se a denúncia não for ofertada no prazo legal, que por sinal, é o mesmo previsto no art. 46 do C.P.P., observado o prazo decadencial de seis meses.

11. 2- Na ação penal popular.
Tratando-se cujo seu exercício compete a qualquer cidadão, a nossa atual Constituição Federal, dispõe no seu artigo 52, I e II, competir ao Senado Federal processar e julgar o Presidente, o Vice- Presidente da República, nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, nos crimes da mesma natureza conexos aos daqueles, bem como os Ministros do S.T.F., os membros do Conselho Nacional de Justiça, os membros do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador- Geral da República e o Advogado- Geral da União, nesses mesmos crimes, e autorizando os arts. 14 e 41 da lei n. 1079/50, a qualquer cidadão o direito de denunciá-los perante o Senado e acompanhar todo o desenrolar do processo como parte acusadora, parece-nos induvidosa a existência da ação popular.

11. 3- Ação penal “ex-offício”
Só por motivo de estudo e curiosidade, quando se tratava de contravenção, ou mesmo de lesão corporal e homicídio culposo, com autoria conhecida nos primeiros 15 dias, o procedimento se iniciava ou com a portaria da autoridade policial ou do juiz, ou através de auto de prisão em flagrante presidido por um ou por outro. Esse procedimento já não existe em razão da nova Carta Maior de 1988, que proclamou ser privativa do Ministério Público a promoção da ação penal pública e como nas contravenções e no homicídio e lesão corporal culposo a ação penal é pública, extinguiu-se o procedimento ex officio.

12- Ação Civil “Ex Delicto”
A ninguém é licito causar lesão ao direito de outrem, daí a regra contida no artigo 186 do Código Civil: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Pode acontecer, entretanto, que o prejuízo sofrido por alguém seja resultado não de um ilícito civil, mas de um ilícito penal. Nessa caso, a ação que o prejudicado pode intentar, visando à satisfação do dano, é denominada “actio civilis ex delicto”, porque a causa, ou seja, a razão da existência do pedido, é o fato criminoso.

12. 1- Pretensão punitiva e pretensão do ressarcimento
Em regra, quando alguém transgride a norma penal, surgem duas pretensões: a civil, objetivando a satisfação do dano, e a penal, que enseja a ação penal, mas nem sempre é assim que ocorre, o crime não é somente uma violação de um bem ou interesse penalmente protegido, mas também, ilícito civil, como fato injusto que produz dano.
Assim, o ilícito penal constitui quase sempre um ilícito civil, segue-se à infração penal, como tal, provoca a reação da pena e, como ilícito civil, determina o direito à satisfação do dano.
No que se refere ao objeto deste tipo de ação, não três: restituição, ressarcimento e reparação, ou seja, não muito em que falar sobre seus objetivos a serem alcançados.

12.2- ação penal e “Actio civilis ex delicto”.
A ação penal e a “actio civilis ex delicto” não se confundem: a ação penal tem por escopo realizar o Direito Penal objetivo, isto é, visa à aplicação de uma pena ou medida de segurança ao criminoso; a actio civilis tem por objetivo precípuo e único a satisfação do dano produzido pela infração.
Procurou o Estado exercer verdadeira tutela administrativa dos interesses privados atingidos pelo crime, como se constata pelos artigos 91, I, 65, III, b, 78, § 2º, 83, IV, todos do Código Penal, artigos 63 e 68 do Diploma Processual Penal, artigo 89, § 1º, I da lei n. 9099/95 e artigo 297 do Código de Trânsito Brasileiro, ao permitir ao juiz, na sentença condenatória, impor também ao réu a multa reparatória quando em crime de trânsito houver prejuízo material.

12. 3- Independência da ação penal e ação civil.
Sendo o crime um fato gerador das duas responsabilidades, e uma vez que a competência para julgar o crime é da Justiça Penal, parece óbvio que, ainda que as ações sejam propostas em juízos diferentes, deve haver o predomínio da Justiça Criminal. Assim, se a Justiça disser que o fato não ocorreu, às escâncaras descabe a satisfação do pretendido dano.
Tratando-se de crime, o fato gerador das duas responsabilidades é um só, e assim, não teria sentido que as ações penal e civil fossem completa e absolutamente independentes, pois haveria a possibilidade de julgados inconciliáveis, que serviriam apenas para desprestigiar a própria dignidade da Justiça.
O novo Código Civil estabeleceu no seu respectivo artigo 935 que: “a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”. O art. 63 do C.P.P., em plena harmonia com o art. 91, I,do C.P., salienta que: “transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros”. Trata-se, realmente, de evitar contradições de julgamento, é bem verdade que a súmula 341 do S.T.F., dizendo que “é presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”.
Podemos analisar no novo Código Civil no seu artigo 933 que: “as pessoas indiciadas nos incisos I a IV do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos”. E as pessoas ali indicadas são os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e companhia, o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se achem nas mesmas condições, o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele etc. É a consagração da responsabilidade civil objetiva por ato de outrem.

12. 4- Nosso sistema.
O sistema que adotamos é o da independência, como certa mitigação. A parte interessada se quiser, somente poderá promover a ação para a satisfação do dano na sede civil. Jamais ingressar em sede penal para postulá-la. Por outro lado, como fato gerador dessas responsabilidades é o crime, se houver sentença penal condenatória com transito em julgado, em face da influência que tal decisão exerce no cível, será ela exeqüível na jurisdição civil, onde não mais se discutirá o que se deve e sim o quanto é devido. Mas se, proposta a ação civil, estiver em curso a ação penal, deverá o juiz do cível sobrestar o andamento da primeira, para evitar decisões conflitantes.
Por outro lado, o C.P.P. prevê, nos arts. 118 a 120, a possibilidade de restituição ao lesado de coisas apreendidas no juízo criminal e até mesmo na fase investigatória que precede a propositura da ação penal.

12 5- Responsabilidade civil e penal e seu modo de execução.
A responsabilidade penal é sempre pessoal, o resultado de que depende a existência do crime é imputável a quem lhe deu causa, não podendo nenhuma pena passar da pessoa do delinqüente, já a responsabilidade civil, embora em regra, seja de quem praticou a ação antijurídica, sê-lo-á, as vezes, dos seus representantes legais, e a ação civil de de ressarcimento poderá, inclusive, ser proposta contra os herdeiros do responsável, respeitadas apenas as forças da herança, nos termos dos artigos 943 e 1792 do Código Civil.
Transitada em julgada a sentença penal condenatória, esta valerá, por força de lei, como título certo e ilíquido, em favor do titular do direito a indenização. Não se sabendo o quantum devido, haverá a necessidade de se proceder, previamente à liquidação da sentença penal condenatória.

12. 6- Ação civil proposta antes do ajuizamento ou no transcorrer da causa penal.
O nosso ordenamento permite que o interessado promova a ação civil, mesmo estando em curso a ação penal, analisemos o art. 64 do C.P.P: “sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para o ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for o caso, contra o responsável civil”.
§ único: “intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela”.
O texto legal usa da expressão poderá, parecendo revelar uma simples faculdade do juiz do cível, contudo, devemos ler o texto como deverá e não como poderá, objetivando evitar decisões conflitantes.
“Chocante, ofensiva do prestígio da Justiça, seria essa contradição, pela qual o mesmo ato seria, a um só tempo, justo e injusto, lícito e criminoso, irrepreensível e condenável, legítimo e punível” .
Nos casos de sentença penal absolutória, em que a absolvição se deu por falta de prova quanto à existência do crime, ou porque o fato não constitui crime, ou porque não houve prova suficiente para a condenação ficam abertas as portas para se promover a ação civil.

12. 7- Exercício do Ministério Público.
Conforme o artigo 68 do C.P.P. que reza: “quando o titular do direito à reparação do dano for pobre, a execução da sentença condenatória ou a ação civil será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público”.
O objetivo do legislador aqui, foi confiar ao menbro do Ministério Público a tutela dos interesses de pessoas pobres, daqueles titulares do direito à reparação do dano, mas com a nova Carta Maior de 1988, no seu respectivo artigo 134, a Defensoria Pública e lhe incumbindo a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXXIV, tudo indica que este não recepcionou a norma do artigo 68 do C.P.P.

13- Denúncia e Queixa

13.1- Requisitos da denúncia.
Diante dos elementos apresentados pelo inquérito policial ou pelas peças de informação que recebeu o órgão do Ministério Público, verificando a prova da existência de fato que caracteriza crime em tese e indícios da autoria, forma a opinio delicti. Formada sua convicção promove a ação penal pública com o oferecimento da denúncia, denominação que se dá à petição inicial dessa ação pelo artigo 24 do C.P.P.
“A denúncia é uma exposição, por escrito, de fatos que constituem em tese um ilícito penal, ou seja, de fato subsumível em um tipo penal, com a manifestação expressa da vontade de que se aplique a lei penal a quem é presumivelmente o seu autor e a indicação das provas em que se alicerça a pretensão punitiva” .
Não existindo inquérito policial, nada impede o oferecimento da denúncia quando o requerimento ou representação dirigido ao representante do Ministério Público vierem instruídos com os elementos indispensáveis à prova da materialidade do delito e os indícios de autoria, logo o inquérito policial é dispensável para a propositura da ação penal.
O artigo 41 do C.P.P trata dos requisitos que devem estar presentes na denúncia a fim de que possa ela ser recebida instaurando-se a ação penal condenatória. Exige-se em primeiro lugar, no artigo citado, que a denúncia contenha “a exposição do fato, com todas as suas circunstancias”, dispondo-se, ainda, que será ela rejeitada quando “o fato narrado evidentemente não constituir crime”. O fato descrito deve ser subsumível a uma descrição abstrata na lei; se não se reveste de tipicidade não há imputação de crime e a denúncia deve ser rejeitada. Não é suficiente, porém, que se trate de fato típico; demonstrando com a descrição que foi ele praticado sob a égide de uma causa excludente da ilicitude, inexiste a antijuridicidade na ação praticada e não há crime a ser apurado. Nessas hipóteses, a denúncia não deve ser recebida, julgando-se pela carência de ação por falta de possibilidade jurídica do pedido.
Na hipótese de concurso de pessoas, a denúncia deve especificar a participação de cada um dos co-autores ou partícipes, esclarecendo-se o modo como cada um deles concorreu para o evento.

13 2- Prazos, diligências e aditamento.
Nos termos do artigo 46, combinado com o artigo 16, ambos do Processo penal, estando o réu solto ou afiançado, o Ministério Público poderá requere a devolução do inquérito á autoridade policial para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia, contando-se novo prazo da data em que o referido órgão receber novamente os autos. Caso o Ministério Público requeira a devolução dos autos do inquérito policial em caso de réu preso, o recolhimento do indiciado à prisão passa a constituir constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, cabendo habeas corpus a fim de ser posto em liberdade.
Não pode o juiz indeferir o requerimento de devolução dos autos do inquérito à polícia quando o Ministério Público entenda que a realização delas é indispensável para o oferecimento da denúncia, não sendo assim, o Ministério Público estaria sendo prejudicado em suas atividades, de forma indireta existiria uma denúncia no direito de ação proposta pelo “parquet”.
13.3- Requisitos da queixa.

Queixa- crime, ou simplesmente queixa, é a denominação dada pela lei à petição inicial da ação penal privada intentada pelo ofendido ou seu representante legal, tanto quando é ela principal ou exclusiva, quando é subsidiária da ação pública. O autor é mencionado como querelante , enquanto que o réu é denominado querelado, denominações estas advindas do termo “querela” que no vernáculo, significa discussão, questão, só para estudo, nas ordenações do reino, a palavra utilizada era “quereloso”.
A queixa deve estar revestida dos mesmos requisitos da denúncia, diferindo apenas no que tange ao titular, a denúncia é peça de ação penal pública, a queixa de ação penal privada. O direito de queixa deve ser exercido pelo ofendido ou seu representante legal por meio de “procurador com poderes especiais”, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, é compreensível a exigência de mandato com estes poderes para a queixa e que se mencione o “fato criminoso”, uma vez que entre as séries conseqüências de uma ação penal está, inclusive, a possibilidade do querelante ser eventualmente denunciado pelo crime de denunciação caluniosa.

13. 4- Aditamento da queixa.
Dispõe o artigo 45 do C.P. que “a queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subseqüentes do processo”. O dispositivo analisado não trata, evidentemente, da hipótese de conexão do crime apurado mediante queixa com crime de ação pública pois, nesse caso, o Ministério Público deverá oferecer denúncia.
Havendo injustificada exclusão de um ou vários autores do crime, na queixa, ocorre renúncia tácita que se comunica aos querelados, nesse caso, em razão do desconhecimento da identidade de alguns autores ou por falta de provas da participação desses co-autores ou partícipes, não foi possível a inclusão deles na queixa, o aditamento para incluí-los assim surgirem os elementos suficientes.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
FERNANDES. Scarance Antonio.Processo Penal Constitucional, 3ª edição, editora Revista dos Tribunais, 2001.

FRANCO, Alberto Silva, BETANHO, Luiz Carlos, FELTRIN, Sebastião Oscar, Código penal e sua interpretação jurisprudencial, Revista dos Tribunais, vol 1, 1979.

JARDIM, Afrânio Silva, Ação Penal Publica, Principio da Obrigatoriedade, 4ª edição, editora Forense, 2001.

MARQUES, Frederico. Tratado de Direito Processual, vol. II, 1980.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Peanl, edição 10°, editora Atlas S.A, 2000.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil; direito das obrigações, editora Saraiva, 1956.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 15ª edição, editora Saraiva, 2012.


Data de elaboração: maio/2012

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Joubran Kalil Najjar

Mestrando em Direito da Sociedade da Informação pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas. Pós-graduado em Docência Universitária pela Universidade Paulista (2011), Direito Penal e Direito Processual Penal pela Escola Paulista de Direito (2006). Possui graduação em Direito pela Universidade Cidade de São Paulo (2001). Atualmente é advogado, consultor jurídico, tendo experiência nas áreas de Direito Penal, Familiar e Contratos. Coordenador do núcleo de prática jurídica da Universidade Paulista do Campus tatuapé e integrante da defensoria pública do Estado de São Paulo.

Inserido em 08/06/2012

Parte integrante da Edição no 988

Código da publicação: 2558

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NAJJAR, Joubran Kalil . Mecanismos da devida ação penal objetivando a respectiva aplicação da norma em abstrato em pena concretaBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 988. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/2558/mecanismos-devida-acao-penal-objetivando-respectiva-aplicacao-norma-abstrato-pena-concreta> Acesso em: 12  nov. 2019.

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