A lesão por esforço repetitivo e doença osteomuscular relacionada com o trabalho - LER/DORT - caracterizada como acidente de trabalho e os fundamentos da responsabilidade civil do empregador

RESUMO

A caracterização da responsabilidade civil do empregador nos casos de ocorrência da LER/DORT como acidente de trabalho. O objetivo é analisar a fundamentação da responsabilidade civil, condenando o empregador à indenização nos casos oriundos de acidente de trabalho ocasionado pela LER/DORT. O método de pesquisa utilizado para a realização do trabalho foi à análise da doutrina, jurisprudência e consulta a bibliografia especializada sobre o tema. O empregador ao descumprir as normas de saúde e segurança do trabalhador torna-se responsável pelas indenizações oriundas da LER/DORT caracterizada como acidente de trabalho.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil, LER/DORT, acidente de trabalho, indenização.

ABSTRACT

The characterization of the employers liability in case of occurrence of RSI / WMSD and accident at work. The goal is to analyze the reasons of liability, condemning the employer to damages in cases arising from accidents at work caused by RSI / WMSD. The research method used to carry out the work was the analysis of doctrine, law and consulting specialized literature on the subject. The employer fail to comply with the standards of health and safety of the employee becomes liable for damages arising from the RSI/WMSD characterized as a work accident.

Keywords: Liability, RSI/WMSD, work-related, accident compensation.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objeto a fundamentação da responsabilidade civil, condenando o empregador à indenização nos casos oriundos de acidente de trabalho ocasionado pela LER/DORT. O objetivo é estudar o conceito e aplicação da responsabilidade civil do empregador nos casos de acidente de trabalho e os pressupostos necessários para que haja sua configuração, identificando como se adquire a patologia LER/DORT, seus sintomas e o amparo jurídico para o empregado, vítima da mesma.

Com o intuito de estudar o tema, o trabalho será apresentado em três partes. O Capítulo 1 trata das noções de responsabilidade civil, descrevendo a evolução história da mesma, conceito, diferenciação entre responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual, os pressupostos da responsabilidade civil, a responsabilidade objetiva e subjetiva e as causas de excludentes da responsabilidade civil do empregador.

No Capítulo 2 observa-se a lesão por esforço repetitivo e as doenças osteomusculares relacionada com o trabalho, juntamente com o conceito, tipos de LER/DORT, o fenômeno no Brasil e as conseqüências para as empresas.

Por fim, no Capítulo 3 analisa-se o acidente de trabalho, com o conceito, espécies e a reparação do dano.

Caracteriza-se como um tema extrema relevância para a sociedade, e também por ser algo bastante presente nos dias atuais. Considerada como uma questão social, a LER/DORT ultrapassa o âmbito da medicina e exige medidas de segurança e controle para as empresas, evitando assim que ocorra o acidente de trabalho.

Para a elaboração do trabalho foi realizada análise da doutrina, jurisprudência e consulta a bibliografia especializada sobre o tema.

CAPÍTULO 1 – RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR

1.1 Evolução histórica

Historicamente, nos primórdios da civilização, predominava-se a vingança coletiva, que era a ação conjunta de um grupo contra a pessoa do agressor.

Posteriormente evoluiu-se para a ação individual, onde os homens faziam justiça com as próprias mãos. Eis que surge a Lei de Talião, sintetizada pelo ‘olho por olho, dente por dente’, ‘quem com ferro fere, com ferro será ferido’. Nesse momento, o Poder Público somente poderia intervir para declarar o direito de retaliação, “produzido na pessoa do lesante dano idêntico ao que experimentou”. (DINIZ, 2011, p. 27). A responsabilidade civil não dependia da culpa, era considerada objetiva, pois gerava uma reação a pessoa do lesado.

A vingança privada é conceituada como “forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal”. (LIMA, 1998, p. 10).

Após esse período, a Lex Aquilia surgiu com o intuito de reparação pecuniária do dano, gerando ao patrimônio do lesante ônus pelo dano praticado.

A Lex Aquilia é o divisor de águas da responsabilidade civil. Esse diploma, de uso restrito a princípio, atinge dimensão ampla na época de Justiniano, como remédio jurídico de caráter geral;como considera o ato ilícito uma figura autônoma, surge, desse modo, a moderna concepção da responsabilidade extracontratual fundada na culpa. Por essa razão, denomina-se também responsabilidade aquiliana essa modalidade, embora exista hoje um abismo considerável entre a compreensão dessa lei e a responsabilidade civil atual. (VENOSA, 2011, p. 19).

Assim, nesse instituto a idéia da culpa norteia a reparação do dano. O Estado passa a intervir fixando valor ao prejuízo causado, ou seja, a indenização.

A indenização prevista atualmente no ordenamento jurídico é resultado da Lex Aquilia romana, pois foi “uma lei de circunstâncias, provocada pelos plebeus que desse modo se protegiam contra os prejuízos que lhes causavam os patrícios nos limites de suas propriedades”. (CRETELLA JÚNIOR, 1988, p. 177).

Observa-se que coube para a Escola do Direito Natural, ampliar o conceito da Lei Aquilia, a partir do século XVII. A teoria da reparação do dano passou a ser compreendida no momento em que os juristas “equacionaram que o fundamento da responsabilidade civil situa-se na quebra do equilíbrio patrimonial provocado pelo dano”. (GARCEZ NETO, 1972, p. 29).

Todavia, a responsabilidade civil passou por uma evolução em relação ao fundamento, que é a razão pela qual alguém deve ser obrigado a reparar o dano, “tendo como base não apenas a culpa, hipótese que será subjetiva, como também no risco, caso em que passará a ser objetiva, ampliando-se a indenização de danos sem existência de culpa”. (DINIZ, 2011, p. 28).

A expansão da responsabilidade civil operou também no que diz respeito a extensão ou área de incidência, “aumentando-se o número de pessoas responsáveis pelos danos, de beneficiários da indenização e de fatos que ensejam a responsabilidade civil”. (DINIZ, 2011, p. 29).

Com o fim da Segunda Guerra Mundial, o desenvolvimento tecnológico e industrial passou por um processo de aceleração histórica, onde trouxe grandes reflexos para o dever de indenizar.

Nesse diapasão, há uma constante luta pelo aperfeiçoamento dos instrumentos jurídicos de molde a não deixar o Direito alheio à realidade social. As soluções indenizatórias, dentro ou fora do processo judicial, devem ser constantemente renovadas para estarem adequadas às necessidades práticas do homem contemporâneo. (VENOSA, 2011, p. 19).

Assim, no campo da responsabilidade extranegocial surgem novas tentativas de soluções, nem sempre firmadas nos conceitos da responsabilidade aquiliana. Nesse sentido, observa Antônio Monteiro:

Só desta forma se evitará um divórcio entre o direito e a vida e se impedirá a revolta dos fatos contra o código, e só assim, afinal, o direito ganhará sentido e razão de ser. O cumprimento dessa fração dinamizadora e de modelação impõe que o direito se ofereça como sistema aberto e dinâmico, capaz de acompanhar e, ao mesmo tempo, orientar a evolução social, de que ele próprio é agente ativo. (MONTEIRO, 2003, p. 15-16).

Cabe mencionar, que o artigo 927 do Código Civil determina que aquele que por ato ilícito causar dano a alguém fica obrigado a repará-lo.

Contudo, com o advento das modernas tecnologias a responsabilidade civil não poderia continuar tendo os mesmos conceitos e as mesmas premissas de épocas remotas. Enfim, juntamente com essas transformações observa-se um elevado índice de acidentes e doenças originadas através do trabalho, possuindo o responsável pelo dano o dever e a obrigação de repará-lo em conformidade com os fundamentos vigentes.

1.2 Responsabilidade contratual e extracontratual

Denomina-se responsabilidade contratual é uma obrigação mantida entre as partes, através de um contrato. O inadimplemento da obrigação acarreta ao devedor perdas e danos, mais juros, e atualização monetária, de acordo com o artigo 389 do Código Civil. O ônus da prova cabe ao devedor.

A responsabilidade extracontratual, também conhecida como aquiliana, “decorre de violação de dever geral previsto em lei ou na ordem jurídica; é o ato ilícito que, por si só, da origem à relação jurídica obrigacional, criando para o causador do dano, o dever de indenizar a vitima”. (CAVALIERI FILHO, 2005, p. 197).

A responsabilidade extracontratual é resultado da prática de um ato ilícito, por pessoa capaz ou incapaz, da violação de um dever conforme os artigos 156 e 159 do Código Civil. Nesse caso, o ônus de prova cabe á pessoa da vitima.

Embora a indenização pelo prejuízo causado seja a mesma em ambas as modalidades, algumas características podem ser apontadas, tais como:

a)na responsabilidade contratual, o inadimplemento presume-se culposo; na extracontratual, ao lesado incumbe o ônus de provar a culpa ou dolo do causador do dano; b) a contratual tem origem na convenção, enquanto a extracontratual a tem na inobservância do dever genérico de não lesar outrem; c) a capacidade sofre limitações no terreno da responsabilidade contratual, sendo mais ampla no campo da extracontratual. (GONÇALVES, 2010, p. 21-22).

Trazendo o tema para a relação de trabalho, é possível falar em “responsabilidade extracontratual entre empregado e empregador quando o dano emergente não tenha qualquer relação com o objeto do contrato de trabalho, nem tampouco ostentem a posição de contratante e contratado”. (DALLEGRAVE NETO, 2008, p. 46).

Finalmente, a responsabilidade contratual e a extracontratual possuem como conseqüência a reparação dos danos, bastando haver prova do inadimplemento da obrigação.

1.3 Conceito de responsabilidade civil

Nos dias atuais, as novas invenções, a intensidade com que a vida passa e o grande crescimento da população, aproximam as pessoas, intensificando assim suas relações, e gerando um aumento das colisões dos direitos e dos interesses, “do que surge a reação social contra a ação lesiva, de modo que a responsabilidade civil tornou-se uma concepção social, quando antes tinha caráter individual”. (DIAS, 1979. P. 13).

Em linhas gerais, toda atividade que cause prejuízo gera o dever de indenizar. O termo responsabilidade é usado “em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as conseqüências de um ato, fato ou negócio danoso”. (VENOSA, 2011, p. 01).

Embora a doutrina não seja unânime quanto à conceituação da responsabilidade civil muitos doutrinadores confirmam tratar-se de um instituto jurídico firmado no dever de reparação do dano causado.

Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar. Desse modo, o estudo da responsabilidade civil abrange todo o conjunto de princípios e normas que regem a obrigação de indenizar. (VENOSA, 2011, p. 01).

Para Dallegrave Neto, a responsabilidade civil é um instituto jurídico, e denomina-se como a “sistematização de regras e princípios que objetivam a reparação do dano patrimonial e a compensação do dano extrapatrimonial causados indiretamente pelo agente, que agiu de forma ilícita ou assumiu o risco da atividade”. (DALLEGRAVE Neto, 2008, p. 80).

De acordo Alexandre Belmonte, conceitua-se responsabilidade civil:

É a relação jurídica consistente no dever garantido por Lei, obrigação ou contrato, de reparar, no campo civil, o dano moral ou patrimonial causado por ato próprio do agente, pessoa, animal, coisa ou atividade sob a sua tutela. (BELMONTE, 2009, p. 29).

Doutro prisma, Sebastião Oliveira destaca:

Onde houver dano ou prejuízo, a responsabilidade civil é invocada para fundamentar a pretensão de ressarcimento por parte daquele que sofreu as conseqüências do infortúnio. É, por isso, instrumento de manutenção de harmonia social, na medida em que socorre o que foi lesado, utilizando-se do patrimônio do causador do dano para a restauração do equilíbrio sofrido. Com isso, além de punir o desvio de conduta e amparar a vítima, serve para desestimular o violador potencial, o qual pode antever e até mensurar o peso da reposição da atividade de risco e a necessidade de reparação. (OLIVEIRA, 2009, p. 73).

Segundo Caio da Silva Pereira, o dever de reparar o dano “explica-se por meio de seu resultado, já que a idéia de reparação tem maior amplitude do que a de ato ilícito, por conter hipóteses de ressarcimento de prejuízo sem que se cogite ilicitude”. (PEREIRA, 1998, p. 07).

Com base nessas considerações pode-se definir a responsabilidade civil segundo a doutrinadora Maria Helena Diniz como:

A aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples imposição legal. Definição esta que guarda, em sua estrutura, a idéia da culpa quando se cogita da existência de ilícito (responsabilidade subjetiva), e a do risco, ou seja, da responsabilidade sem culpa (responsabilidade objetiva). (DINIZ, 2011, p. 50).

Atualmente, a teoria da responsabilidade civil, “mesmo que não conserve seu nomen juris, transcendeu os limites da culpa e trata-se com efeito, de reparação do dano”. (DIAS, 1979, p. 16).

Dessa forma que a teoria da responsabilidade evoluiu do conceito da existência de culpa para a responsabilidade civil fundamentada na teoria do risco.

Os perigos advindos da vida moderna, a multiplicidade de acidentes e a crescente impossibilidade de provar a culpa do autor do ato ilícito acarretaram o surgimento da teoria do risco ou da responsabilidade objetiva, a demonstrar que o Direito é uma ciência nascida da vida e feita para disciplinar a própria vida. (LIMA, 1960, p. 15).

Em suma, a teoria da responsabilidade civil compreende a verdadeira tutela á dignidade da pessoa humana e aos seus direitos de personalidade. Desta forma, conclui-se:

A teoria da responsabilidade civil visa ao restabelecimento da ordem ou equilíbrio pessoal e social, inclusive em relações familiares, por meio da reparação dos danos morais e materiais oriundos da ação lesiva a interesse alheio, único meio de cumprir-se a própria finalidade do direito, que é viabilizar a vida em sociedade, dentro do conhecido ditame de neminem laedere. (SILVA, 2008, p. 886).

Assim, o estudo da teoria da responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, “sendo a reparação dos danos algo sucessivo à transgressão de uma obrigação, dever jurídico ou direito”. (VENOSA, 2011, p. 02).

Sob esse prisma, “pode-se divisar um dever jurídico primário ou originário, cuja violação acarreta um dever jurídico sucessivo ou secundário, que é o de indenizar o prejuízo”. (GONÇALVES, 2003, p. 06).

Por fim, para que haja a configuração da responsabilidade civil é necessário ocorre o prejuízo para a vítima. O ideal seria que a prevenção sempre prevalecesse frente à responsabilização, evitando dessa forma doenças e acidentes conseqüentes do trabalho.

1.4 Pressupostos da responsabilidade civil

Existem divergências dos doutrinadores em relação aos pressupostos da responsabilidade civil.

A clássica doutrina enumera três os pressupostos da responsabilidade civil: dano, culpa e nexo causal. Sobre esse ponto, Afrânio Lyra comenta:

A responsabilidade civil se assenta, segundo a teoria clássica, em três pressupostos: um dano, a culpa do autor do dano e a relação de causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano. (LYRA, 1977, p. 30).

Segundo Silvio Venosa, quatro são os pressupostos da responsabilidade civil para que exista o dever de indenizar e afirma, “os requisitos para a configuração do dever de indenizar: ação ou omissão voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, dano e finalmente, culpa”. (VENOSA, 2011, p. 13).

Para Silvio Rodrigues, os pressupostos apresentam-se como “a culpa do agente, ação ou omissão, relação de causalidade e dano”. (RODRIGUES, 2002, p. 16).

Já a doutrinadora Maria Helena Diniz entende serem três os pressupostos cabíveis, “existência de uma ação comissiva ou omissiva, ocorrência de um dano moral e/ou patrimonial e nexo de causalidade entre a ação e o dano”. (DINIZ, 2011, p. 53).

O Código Civil de 2002, no artigo 186, enumera os elementos formadores da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa, dano e nexo de causalidade.

1.4.1 Ação ou omissão

A ação ou omissão é um ato humano constitutivo da responsabilidade civil, que cause dano a outrem, gerando o dever de reparar os direitos do violado.

O artigo 927 do Código Civil de 2002 reza que aquele que por ato ilícito, ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência violar o direito e causar dano a outrem, está obrigado a repará-lo.

A ação pode ser lícita ou ilícita, sendo a responsabilidade decorrente de ato ilícito baseada na culpa. Já a idéia da responsabilidade sem culpa baseia-se no risco.

Em relação à conduta humana, Silvio Rodrigues afirma:

A responsabilidade do agente pode defluir de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a responsabilidade do agente, e ainda de danos causados por coisas que estejam sob a guarda deste. A responsabilidade por ato próprio se justifica no próprio principio informador da teoria da reparação, pois se alguém, por sua ação, infringindo dever legal ou social, prejudica terceiro, é curial que deva reparar esse prejuízo. (RODRIGUES, 2002, p. 16).

Nesse sentido, Cairo Júnior completa:

A responsabilidade civil pode surgir de um ato positivo, que ocorre com mais freqüência na responsabilidade civil aquiliana, considerando que a ordem jurídica impõe o dever geral de não prejudicar a outrem, ou de uma omissão, ou seja, do não cumprimento de uma obrigação quando tinha o dever legal ou contratual de fazê-lo. (CAIRO JÚNIOR, 2008, p. 38).

Nem mesmo nos acidentes de trabalho há responsabilidade civil sem culpa, como determina o artigo 7º, XXVIII, 2º parte, da Constituição Federal de 1988. Assim, “o patrão é obrigado a indenizar acidente de trabalho sofrido pelo empregado, se tiver concorrido culposamente ou dolosamente para a produção, sem que se possa dizer, com certeza, que praticou ato ilícito”. (DINIZ, 2011, p. 53).

Logo, para implicar os preceitos da responsabilidade civil, “a conduta do ofensor deve ser culposa ou dolosa ou então nos termos do artigo 927, decorrer da Lei ou do exercício de atividade que implique risco a esfera jurídica de outrem”. (BELMONTE, 2009, p. 33).

Por fim, a obrigação de indenizar o dano pode originar de determinação legal, sem mesmo que a pessoa tenha cometido o ato.

1.4.2 Culpa

A culpa é um tema que provoca grandes discussões na doutrina, visto que alguns doutrinadores não concebem o instituto da responsabilidade civil sem a presença da culpa.

A legislação jurídica, no artigo 927 do Código Civil admite a existência da culpa como pressuposto da responsabilidade civil.

Na questão da responsabilidade civil, a culpa caracteriza-se quando ocorrer por imprudência, negligência e imperícia, devendo o causador do dano repará-lo.

A imprudência caracteriza-se como a precipitação, quando alguém comete um dano por falta de atenção. A negligência demonstra-se na prática quando o agente não toma os devidos cuidados, agindo com descaso. Já a imperícia configura-se como o despreparo do agente em determinada função onde os conhecimentos técnicos são primordiais e indispensáveis para a execução da atividade.

As formas de exteriorização da conduta culposa são explicadas por Carlos Gonçalves:

A conduta imprudente consiste em agir o sujeito sem as cautelas necessárias, com açodamento e arrojo, e implica sempre pequena consideração pelos interesses alheios. A negligência é a falta de atenção, a ausência de reflexão necessária, uma espécie de preguiça psíquica, em virtude da qual deixa o agente de prever o resultado que podia e devia ter previsto. A imperícia consiste, sobretudo na inaptidão técnica, na ausência de conhecimentos para a prática de um ato, ou omissão de providencia que se fazia necessária; é, em suma, a culpa profissional. (GONÇALVES, 2007, p. 11).

Desta forma, fica caracterizada a culpa quando a conduta do agente ocorrer com imprudência, negligência e imperícia. O entendimento doutrinário “é que o termo negligência usado no art. 186 abrange a imperícia, visto que possui um sentido amplo de omissão ao cumprimento de um dever”. (OLIVEIRA, 2009, p. 166-167).

O mestre da responsabilidade civil, José de Aguiar Dias, comenta acerca da culpa:

A culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais de sua atitude. (DIAS, 1979, p. 136).

Para Cairo Júnior, “a culpa é a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar”. (CAIRO JÚNIOR, 2008, p. 39).

Contudo, conclui o doutrinador Rui Stoco acerca da culpa:

A culpa, genericamente entendida, é, pois fundo animador do ato ilícito, da injúria, ofensa ou ma conduta imputável. Nessa figura encontram-se dois elementos: o objetivo, expressado na iliciedade, e o subjetivo, do mau procedimento imputável. (STOCO, 1999, p.66).

Quanto ao conteúdo da culpa, pode ser qualificada dividindo-se como: culpa in committendo, in omittendo, in eligendo, in vigilando e in custodiendo.

Neste sentido, são definidas da seguinte forma:

a) Culpa in vigilando: oriunda da falta de vigilância, de fiscalização, em face da conduta de terceiro, por quem nos responsabilizamos;

b) Culpa in eligendo: decorre da má escolha do representante, ou do empregado;

c) Culpa in custodiendo: assemelha-se à culpa in vigilando, porém empregada para caracterizar a culpa na guarda de animais ou coisas, sob sua responsabilidade;

d) Culpa in committendo: ocorre quando o agente pratica um ato positivo, violando um dever jurídico.

e) Culpa in omittendo: decorre da abstração culposa do agente, ao negligenciar um dever de cuidado. (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2003, p. 145).

Por fim, ao ficar comprovada a presença de qualquer um dos três pressupostos, imprudência, negligência e imperícia, esta caracterizada a conduta culposa do agente, e como conseqüência, possui o dever de reparação do dano causado.

1.4.3 Dano

Não há o que se falar em responsabilidade civil sem a ocorrência de um dano, por ato comissivo ou omissivo, de terceiro ou por quem o imputado responde, ou por fato de animal ou coisa a ele vinculado.

Não pode haver responsabilidade civil sem a existência de um dano a um bem jurídico, sendo imprescindível a prova real e concreta dessa lesão. Deveras, para que haja pagamento da indenização pleiteada é necessário comprovar a ocorrência de um dano patrimonial ou moral, fundados não na índole dos direitos subjetivos afetados, mas nos efeitos da lesão jurídica. (DINIZ, 2011, p. 77).

A Carta Magna, no artigo 5º, caput, inciso X, assegura o direito a reparação do dano, sendo pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Acerca disso, conceitua-se dano como “o prejuízo patrimonial ou moral causado a bem jurídico de determinado sujeito do direito ou de coletividade, por conduta imputável a outrem.” (BELMONTE, 2009, p. 40).

Segundo Venosa, somente haverá a possibilidade de indenizar se o ato ilícito ocasionar o dano.

Em concepção mais moderna, pode-se entender que a expressão dano injusto traduz a mesma noção de lesão a um interesse, expressão que se torna mais própria modernamente, tendo em vista ao vulto que tomou a responsabilidade civil. [...] Trata-se, em última análise, de interesse que são atingidos injustamente. O dano ou interesse deve ser atual e certo; não sendo indenizáveis, a principio, danos hipotéticos. Sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização. A materialização do dano acorre com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima. (VENOSA, 2011, p. 77).

A classificação do dano é dividida em dano material, dano moral e dano estético.

1.4.3.1 Dano material

O dano material também é chamado de dano patrimonial, é aquele que causa destruição de um bem de valor econômico.

Nas palavras de Sebastião Oliveira, “dano material é o prejuízo financeiro efetivamente sofrido pela vítima, que causa, por conseqüência, uma diminuição do seu patrimônio, avaliável monetariamente”. (OLIVEIRA, 2009, p. 208).

Do mesmo modo, Maria Helena Diniz enfatiza:

O dano patrimonial vem a ser a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável. (DINIZ, 2011, p. 84).

O dano material mede-se pela diferença de valor entre o patrimônio da vítima e o patrimônio que teria se não tivesse sofrido o dano. É um dano avaliado em dinheiro. O dano “corresponde à perda de um valor patrimonial, pecuniariamente determinado. Às vezes não se faz necessário tal cálculo, se for possível a restituição ao status quo ante por meio de uma reconstituição natural”. (FISCHER, 1938, p. 33).

Assim, o dano patrimonial é uma lesão que afeta o patrimônio da vítima, total ou parcial, abrangendo em sua esfera os lucros cessantes e os danos emergentes.

Disciplina o artigo 402 do Código Civil, que as perdas e os danos devidos ao credor abrangem o que efetivamente perdeu e o que deixou de lucrar em virtude do dano ocorrido.

Dano emergente, também denominado de dano positivo, é a diminuição do patrimônio. Na prática é facilmente avaliado por trata-se daquilo que efetivamente perdeu.

Tratando-se dos danos emergente relacionados ao acidente de trabalho, cita-se:

O dano emergente é aquele prejuízo imediato e mensurável que surge em razão do acidente do trabalho, causando uma diminuição no patrimônio do acidentado. É o prejuízo mais visível pois apresenta dispêndios necessários e concretos cujos valores são apuráveis nos próprios documentos de pagamento, tais como:despesas hospitalares, honorários médicos,medicamentos, aparelhos ortopédicos, sessões de fisioterapia, salário para acompanhantes no caso de a vitima necessitar de assistência permanente de outra pessoa ou, nos casos de óbito, os gastos com funeral, luto, jazigo, remoção do corpo, etc. (OLIVEIRA, 2009, p. 209).

Desta forma, cabe ao lesado e aos seus dependentes provarem as despesas que o dano tenha gerado, para que possa receber a devida indenização.

Em contrapartida, os lucros cessantes são o que a vítima efetivamente deixou de ganhar. “Trata-se de uma projeção contábil nem sempre muito fácil de ser avaliada. Deve ser considerado o que a vitima teria recebido se não tivesse ocorrido o dano”. (VENOSA, 2011, p. 45).

Trata-se não apenas de um benefício perdido, “como também da perda da chance, de oportunidade ou de expectativa”. (DINIZ, 2011, p. 86).

Acerca dos lucros cessantes, sustenta o jurista Sebastião Oliveira que:

Além das perdas efetivas dos danos emergentes, a vítima poderá também ficar privada dos ganhos futuros, ainda que temporariamente. Para que a reparação do prejuízo seja completa, o art. 402 do Código Civil determina o computo dos lucros cessantes, considerando-se como tais aquelas parcelas cujo recebimento, dentro da razoabilidade, seria correto esperar. Em decorrência desse comando, não deve ser considerada a mera probabilidade de alguma renda, nem se exige, por outro lado, certeza absoluta dos ganhos. (OLIVEIRA, 2009, p. 211).

Por fim, com o objetivo de evitar o real crescimento da indústria das indenizações, igualmente aos danos emergentes, os lucros cessantes devem ser comprovados para o pedido de indenização.

1.4.3.2 Dano moral

Dano moral é a lesão ao interesse psíquico, moral e intelectual da vítima, atuando com os direitos da personalidade do agente.

O renomado doutrinador Silvio de Salvo Venosa ensina com distinta propriedade a dificuldade de estabelecer a justa recompensa pelo dano.

Em muitas situações, cuida-se de indenizar o infável. Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização. Aqui, também é importante o critério objetivo do homem médio, o bônus pater famílias: não se levará e conta o psiquismo do homem excessivamente sensível,que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o home de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino. Nesse campo, não há fórmulas seguras para auxiliar o juiz. Cabe ao magistrado sentir em cada caso o pulsar da sociedade que o cerca. O sofrimento como contraposição reflexa da alegria é uma constante do comportamento humano universal. (VENOSA, 2011, p. 49).

A Constituição Federal, no artigo 5º, inciso V, expressa o cabimento da indenização por danos morais, onde é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. O inciso X, do mesmo artigo, determina que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de violação.

O Código Civil Brasileiro de 2002, no seu artigo 186 também expressa o dano moral ao citar que aquele por ação ou omissão voluntária, negligência, imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Do mesmo modo, Yussef Cahali entende que:

Tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de principio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral. (CAHALI, 2005, p. 22-23).

Finalmente, o ato ilícito pode vir a causar danos patrimoniais e danos morais, sendo possível a cumulação de ambos, conforme a Súmula nº 37 do Superior Tribunal de Justiça com data de 1992.

1.4.3.3 Dano estético

O dano estético é uma modalidade de dano e afeta diretamente a personalidade do agente. Pode vir a ser cumulado com os danos patrimoniais.

Para que ocorra a caracterização do dano estético, o agente deve ter sofrido uma transformação “que modifique sua aparência anterior, provocando um desequilíbrio entre o passado e o presente, numa mudança para pior”. (BRANDÃO, 2006, p. 141).

Conceitua-se dano estético como:

Toda alteração morfológica do individuo, que, alem do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos ainda que mínimos e que impliquem sob qualquer aspecto um afeamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influencia sobre a sua capacidade laborativa. (DINIZ, 2011, p. 84).

Com o mesmo posicionamento, cita José de Aguiar Dias sobre o dano estético:

É a penosa sensação de ofensa, humilhação perante terceiros, na dor sofrida, enfim, nos efeitos puramente psíquicos e sensoriais experimentados pela vítima do dano, em conseqüência deste, seja provocada pela recordação do defeito ou da lesão, quando não tenha deixado resíduo mais concreto, seja pela atitude de repugnância ou de reação ridícula tomada pelas pessoas que o defrontam. (DIAS, 1995, p. 473).

Nos artigos 948 e 949 do Código Civil Brasileiro de 2002, é permitido a cumulação dos danos morais juntamente com os danos estéticos.

Assim, “o acidentando que sofreu qualquer deformação deve receber uma indenização por danos morais agravada, cuja agravante (dano estético) pode ser calculada separadamente”. (OLVEIRA, 2009, p. 234).

O dano estético é vinculado “às seqüelas permanentes, facilmente percebidas, enquanto o dano moral está ligado ao sofrimento e todas as demais conseqüências nefastas provocadas pelo acidente”. (OLIVEIRA, 2009, p. 233).

No mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial do Tribunal Regional do Trabalho sobre o tema:

CUMULAÇÃO DE DANO ESTÉTICO E DANO MORAL – POSSIBILIDAE JURÍDICA. I – dano moral constitui lesão aos direitos da personalidade e sua configuração se efetiva com o abalo sentimental da pessoa em sua consideração pessoa o social, enquanto o dano estético pressupõe seqüela física, tratando-se de lesão que compromete ou altera a harmonia física da vítima. II – Apesar de não haver distinção ontológica entre o dano moral e o dano estético, esse se constitui numa subespécie daquele, visto que inconfundíveis os bens cuja reparação se procura obter, circunstancias que dilucida a possibilidade jurídica da cumulação das respectivas indenizações, sem que se materialize o coibido bis in idem. Recurso conhecido e desprovido.

Por fim, a cumulação das indenizações do dano moral com o dano estético é plenamente aceita, devendo sempre constar na decisão os motivos e os fundamentos que levaram o magistrado a tal decisão.

1.4.4 Nexo de causalidade

O nexo de causalidade é um pressuposto fundamental para a caracterização da responsabilidade civil. O ônus de provar o nexo causal cabe ao autor da ação.

Portanto, “o vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se nexo causal, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou com sua conseqüência previsível”. (DINIZ, 2011, p. 127).

Do mesmo modo, Silvio de Salvo Venosa define o nexo de causalidade ensinando que:

O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida. (VENOSA, 2011, p. 57).

Importante ressaltar, que o caso fortuito e a força maior são excludentes do nexo causal, “porque o cerceiam, ou o interrompem. Na verdade, no caso fortuito e na força maior inexiste relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o resultado danoso”. (VENOSA, 2011, p. 57).

Entretanto, não é necessário que o dano resulte do fato que o produziu, “bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido”. (DINIZ, 2011, p. 127).

Desta forma, estando comprovado o nexo causal entre a ação e o dano, o agente responderá pelas conseqüências.

1.5 Responsabilidade subjetiva

A teoria da responsabilidade subjetiva exige a prova da culpa para a caracterização do dano. “A prova da culpa (em sentido lato, abrangendo o dolo ou a culpa em sentido estrito) passa a ser o pressuposto necessário do dano indenizável”. (GONÇALVES, 2010, p. 19).

No Código Civil, no artigo 945, fundamenta a responsabilidade civil subjetiva, dizendo que se a vitima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a indenização deverá ser fixada levando em conta a gravidade da culpa.

Então, para haver o direito a indenização, deve ficar comprovada a culpa do empregador nos casos de acidente de trabalho. Na responsabilidade civil subjetiva “somente cabe indenização se o agente, no caso a empresa, for culpado pela lesão e respectivo dano sofrido pelo trabalhador, cabendo a prova da culpa a quem alegar”. (PROSCURCIN, 2009, p. 277).

Com distinta propriedade, Sebastião Oliveira comenta acerca a responsabilidade no caso de acidente do trabalho.

Pela concepção clássica da responsabilidade civil subjetiva, só haverá obrigação de indenizar o acidentado se restar comprovado que o empregador teve culpa no evento, mesmo que de natureza leve ou levíssima. A ocorrência do acidente ou doença proveniente do risco normal da atividade da empresa não gera automaticamente o dever de indenizar, restando á vitima, nessa hipótese, apenas a cobertura do seguro de acidente de trabalho, conforme as normas da Previdência Social. (OLIVEIRA, 2008, p. 91).

No mesmo sentido é a ementa transcrita abaixo:

ACIDENTE DO TRABALHO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO EMPREGADOR. O ordenamento jurídico brasileiro extrai duas principais conseqüências do acidente ou doença ocupacional do qual decorre incapacidade laboral. A primeira, de ordem social e natureza assistencial, correspondente ao benefício previdenciário deferido àqueles que, temporária ou permanentemente, em caráter total ou parcial, perdem sua capacidade laborativa e, assim, de seu próprio sustento. A segunda, de ordem privada e natureza ressarcitória, referente à responsabilização atribuída a quem, por dolo ou culpa, causa dano a outrem. Daí a conclusão de que a responsabilização do empregador depende da configuração de sua ação dolosa ou culposa.

Por fim, com a teoria subjetiva, o acidente de trabalho é decorrente da conduta culposa do empregador, ferindo assim os preceitos indispensáveis da segurança e saúde do trabalhador, ficando responsável pela obrigação indenizatória.

1.6 Responsabilidade objetiva e teoria do risco

Na responsabilidade objetiva, também denominada de teoria do risco, o que se cogita é o nexo causal entre a ação e o dano, “porque, de antemão, aquela ação ou atividade, por si só, é considerada potencialmente perigosa”. (SILVA, 2008, p. 883).

Ao analisar a teoria do risco criado o que se leva em consideração é “a potencialidade de ocasionar danos; a atividade ou conduta do agente que resulta por si só na exposição a um perigo”. (VENOSA, 2011, p. 10).

Essa teoria funda-se no principio da equidade existente desde os primórdios do Direito Romano. “Essa responsabilidade tem como fundamento a atividade exercida pelo agente, pelo perigo que pode causar dano à vida, à saúde ou a outros bens, criando risco de dano para terceiros”. (DINIZ, 2011, p. 43).

Para o jurista Paulo Sanseverino, conceitua-se a teoria da responsabilidade objetiva como:

Uma imputação atribuída por lei a determinadas pessoas de ressarcirem os danos provocados por atividades exercidas no seu interesse e sob seu controle, sem que se proceda a qualquer indagação sobre o elemento subjetivo da conduta do agente ou de seus prepostos, bastando a relação de causalidade entre o dano sofrido pela vítima e a situação de risco criada pelo agente. (SANSEVERINO, 2002, p. 47).

No mesmo sentido, é o posicionamento do Egrégio Tribunal a respeito da responsabilidade objetiva do empregador no caso de acidente do trabalho:

ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO CAUSADOR DO DANO. RISCO CRIADO PELA NATUREZA DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. EMPREGADO INEXPERIENTE. AUSÊNCIA DE TREINAMENTO. Em hipóteses específicas em que há risco inerente à atividade empresarial deve ser reconhecida a responsabilidade objetiva do causador do dano. A regra contida no art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal, que atribui ao empregador o dever de indenizar dano decorrente de acidente de trabalho na hipótese de dolo ou culpa, não exclui a possibilidade da reparação civil, independentemente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Sensível a isso o legislador pátrio

inclusive introduziu essa regra no Código Civil de 2002 (art. 927, parágrafo único). Esse entendimento é reforçado quando comprovado nos autos que o empregado era inexperiente e que foi designado para trabalhar em máquina perigosa sem receber treinamento, negligenciado o empregador o cumprimento do disposto no art. 157, I e II, da CLT.

O Código Civil acolheu a teoria objetiva, no artigo 927, parágrafo único, estabelecendo que haverá a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar o risco para os direitos de outrem.

1.7 Excludentes da responsabilidade civil do empregador

Existem elementos que excluem a responsabilidade civil do agente. Essas situações rompem o nexo causal da relação, deixando de existir o dever de indenizar.

Dessa forma, define-se as excludentes da responsabilidade civil do empregador como “as situações cuja as conseqüências acabam por quebrar ou enfraquecer o nexo de causalidade, de sorte a intervir na obrigação de indenizar o dano suportado por alguém”. (SAMPAIO, 2002, p. 82).

É o reconhecimento da exclusão, “por determinados fatos que rompem o nexo de causalidade entre o fato gerador e o dano, a exemplo da culpa exclusiva da vitima, fato de terceiro, caso fortuito e força maior”. (BRANDÃO, 2006, p. 225).

O Código Civil enumera no artigo 188, como excludentes da ilicitude a legitima defesa, o exercício regular de um direito, o estado de necessidade, o fato de terceiro, e o caso fortuito ou de força maior.

A legitima defesa exclui a responsabilidade em virtude do dano causado e ocorre através do uso moderado dos meios necessários para repelir a injusta agressão, atual ou iminente.

Quanto ao exercício regular de um direito, se alguém no exercício normal do direito lesar outrem, não haverá responsabilização pelo dano, por não ficar caracterizado o procedimento ilícito.

O estado de necessidade caracteriza-se como a ofensa ao direito alheio para remover um perigo, não ultrapassando os limites necessários. “Se alguém, praticar ato de necessidade excedendo aos limites necessários à remoção do perigo, deverá responder civilmente pelo referido excesso”. (DINIZ, 2004, p. 199).

O caso fortuito ou de força maior encontra-se amparado no artigo 393 do Código Civil. É denominado caso fortuito aquilo que necessariamente não pode ser previsto. A força maior seria o “fato de terceiro que criou, para execução da obrigação, um obstáculo, que a boa vontade do devedor não pode vencer”. (RÉGIS, 2008, p. 350).

Assim, o requisito objetivo da força maior o do caso fortuito “configura-se na inevitabilidade do acontecimento, e o subjetivo, na ausência de culpa na produção do evento”. (DINIZ, 2004, p. 331).

Conclui-se que o empregador ao assumir as obrigações do contrato de trabalho, responsabiliza-se pelos acidentes que vierem a acontecer em virtude da relação de emprego, se agir fundado no dolo ou na culpa. Ocorre que,quando ficar caracterizada uma das excludentes de responsabilidade civil, o empregador fica isento de reparar o dano causado.

CAPÍTULO 2 – LESÃO POR ESFORÇO REPETITIVO E DOENÇAS OSTEOMUSCULARES RELACIONADAS COM O TRABALHO – LER/DORT

2.1 Definição e nomenclatura

As lesões por esforços repetitivos – LER, foi um termo inicialmente utilizado na Austrália e definida como:

Doenças músculos-tendinosas dos membros superiores, ombros e pescoço, causadas pela sobrecarga de um grupo muscular particular, devido ao uso repetitivo ou pela manutenção de posturas contraídas, que resultam em dor, fadiga e declínio do desempenho profissional. (COUTO, 2000, 28).

No Brasil a denominação de LER surgiu com a Portaria nº 4.062 do INSS, de 06 de agosto de 1987. Seguindo esses passos, a Previdência Social vem reestruturando suas ações e basicamente utilizando o termo DORT, que são os distúrbios osteomusculares relacionados com o trabalho, “pois corresponde ao que se percebe na prática, de ocorrerem distúrbios numa fase precoce, aparecendo as lesões mais tardiamente”. (COUTO, 2000, p. 29).

Nos dias de hoje, as empresas submetem os empregados a horas de trabalho, sem pausa para descanso, juntamente com a ausência de equipamentos essenciais e indispensáveis para a execução das tarefas, gerando assim como conseqüências inúmeros trabalhadores lesionados em virtude da rotina do trabalho.

2.2 Tipos de LER/DORT

A respeito dos tipos de LER/DORT, cita-se:

Essas lesões, de ocorrência bem evidente para todos os profissionais de Saúde Ocupacional que trabalham em empresas em que a atividade exige alto desempenho manual, paradoxalmente, são mal conhecidas no meio médico, embora sejam de descrição bem antiga na Medicina. Seu tratamento é bem conhecido e o prognóstico, é favorável. O prognóstico costuma, no entanto, se agravar principalmente pelo pouco conhecimento dos mecanismos biomecânicos e de organização de trabalho ocasionadores das mesmas, o que faz com que o trabalhador tenha uma melhora com o tratamento clínico e costume ter recidivas e mais recidivas quando voltar a trabalhar nas mesmas circunstâncias que ocasionaram a lesão. (COUTO, 2000, p. 30).

Assim, as principais lesões por esforços repetitivos são:

Na mão: fascite palmar e miosite dos músculos lumbricais. No punho: tenossinovite de flexores do punho e dedos. No cotovelo: epicodilites. No ombro: tenossinovite do bíceps e domúsculo supra-espinhoso. No pescoço: síndrome da tensão cervical. (COUTO, 2000, p. 30).

2.3 Visão histórica da relação com o trabalho

A LER/DOR é o resultado da execução de trabalho da maneira errada, com o ritmo e condições inadequadas. Contudo, o Dr. Rodrigo Pires do Rio, informa que:

As Dort vem evoluindo de forma insidiosa ao longo dos últimos dois séculos, com alguns picos de incidência. Alguns desses momentos mais relevantes estão sintetizados a seguir, com a finalidade de traçar um perfil histórico do problema e realçar alguns dos trabalhos científicos mais importantes. (RIO, 1998, p. 25).

O primeiro relato de distúrbios por esforço repetitivo surgiu com o pai da medicina, Hipócrates no ano de 1700.

Com a Revolução Industrial, no século XIX, com o aumento dos negócios necessitava-se de um grande numero de trabalhadores para desempenhar as tarefas. Em meados de 1830 começou-se a registrar dados crescentes de trabalhadores com incapacidade laboral e fortes dores musculares em virtude da escrita. Alguns autores denominavam como “câimbra do escrivão ou paralisia dos escriturários”. (COUTO, 2000, p. 32).

No século XX, entre os anos de 1920 e 1940, havia denúncias de casos de trabalhadores com dores que eram resultado do esforço com o trabalho.

Não é sem razão que o primeiro reconhecimento previdenciário desse tipo de distúrbio como relacionado com o trabalho ocorreu no estado norte-americano de Ohio, em 1938. Um estudo clássico dessa época foi o de Hammer, em 1934, que estudou tendinites entre empacotadores e chegou, a descrever aqueles que desenvolviam menos de 2.000 movimentos por hora não tinham lesão, e que trabalhadores com número de movimentos maior do que aquele valor eram propensos a lesões. (COUTO, 2000, p. 32).

Com o fim da Segunda Guerra Mundial, o número de relatos de lesões oriundas do trabalho diminuiu, graças ao apoio e trabalho dos sindicatos e das universidades em conscientizar empregados e empregadores.

A introdução da tecnologia da microinformática representou um ponto importante no enorme aumento da incidência dessas lesões nos tempos atuais. Através da informática, uma serie de processos produtivos puderam ser redefinidos, ocasionando alivio da sobrecarga para alguns tipos de trabalho, e um enorme aumento de sobrecarga em tantos outros. Profissões apareceram (programadores, digitadores) e, com elas, a concentração de movimentos e as tendinites e distúrbios do sistema musculoesquelético; a utilização generalizada do computador, com os riscos inerentes a ele, especialmente de concentração de movimentos e de posicionamentos estáticos, tem representado uma causa importante de aumento das lesões nos tempos atuais. (COUTO, 2000, p. 33).

Por fim, conclui-se que as lesões por sobrecarga funcional originárias das relações de trabalho coincidem com a época em que vivemos e pela forma de estruturação dos processos e das relações de trabalho.

2.4 O fenômeno LER/DORT no Brasil

Atualmente, em virtude da grande movimentação social oriunda das relações de trabalho, a maioria das pessoas e dos meios de comunicação trata a LER como uma doença, denominando muitas vezes de a doença LER.

Em virtude disso, no Brasil existem duas realidades concretas. A primeira é a LER/DORT, já mencionada, e oriunda da relação de trabalho. A segunda realidade é a doença LER que vem tendo proporções gigantescas com um número crescente a cada dia.

A fase de incipiência da LER ocorreu com as grandes ocorrências entre os digitadores, os quais para adquirirem um salário melhor ficavam horas sentados digitando, sem pausa para descanso e fazendo horas extras. A fase de coalescência da LER/DORT surge juntamente com a tecnologia e com os equipamento da informática.

Nos escritórios houve o abandono gradativo das máquinas de datilografia dando lugar ao computador, desenvolveram-se programas e mais programas de forma a automatizar o trabalho do auxiliar administrativo, reduzindo a flexibilidade postural e limitando o tipo de atividade realizada pelos escriturários; concomitantemente, começou-se a evidenciar a ocorrência dessas lesões entre os mesmo; contribuindo para a coalescência, uma das atividades que mais passaram por transformações profundas em termos de método de trabalho e organização do sistema de trabalho foi dos bancários; não faz duas décadas que o trabalho dos mesmos era caracterizado pela constante alternância entre a posição no guichê de atendimento e a conferência de saldos e assinaturas; com o advento da tecnologia da informática, a atividade ficou restrita ao guichê, onde o número cada vez maior de funções pode ser desenvolvido sem mudanças no posicionamento do corpo, geralmente em condições posturais inadequadas; com isso, mais e mais casos foram relatados pelos bancários. (COUTO, 2000, p. 45).

Importante mencionar, que a LER é causa de ansiedade nas empresas e organizações onde o problema existe, pois os trabalhadores exercem suas funções com receio da doença.

Atualmente, a Previdência Social aceita e reconhece a LER como uma doença ocupacional. Assim, a LER/DORT passa a integrar as relações do trabalho e sendo considerada como um problema social.

2.5 As LER/DORT na atualidade

As lesões por esforços repetitivos até o ano de 1980 não tinham grande importância para os médicos, empregados e empregadores. Duas décadas após, ocorre um aumento na ocorrência das lesões e a atenção começa a se voltar para o caso.

O Brasil não tem ao certo o número de casos de pessoas vítimas da LER/DORT, pois esses números adentram aos casos de acidentes de trabalho, não havendo como identificá-los especificamente.

Segundo estudos feitos, alguns pontos podem ser definidos, tais como:

Há uma grande predominância de lesões por esforços repetitivos entre trabalhadores de atividades de escritório e de bancos; no total, as atividades desenvolvidas em escritórios e instituições bancárias contribuem aproximadamente 68% dos casos de LER, ficando os outros 32% para as indústrias. A grande predominância de ocorrências é entre mulheres e mais de 70% dos casos atinge pessoas entre 20 e 39 anos, em plena idade produtiva e a faixa salarial predominante é de 3 a 5 salários mínimos. (COUTO, 2000, p. 36).

Desse modo, percebe-se que a maioria das pessoas acometidas pela LER/DORT não são os empregados da mineração e da mão-de-obra braçal, mas sim empregados de escritórios, pessoas de classe média, bem desenvolvidas, que passam horas sentadas, na mesma postura, utilizando apenas o computador e o telefone o dia todo.

2.6 As conseqüências para as empresas

As conseqüências decorrentes da LER/DORT para as empresas atinge várias áreas, entre elas a redução da produtividade e aumento de custos.

Ocorre um alto absenteísmo médico, com comprometimento da capacidade produtiva das áreas operacionais e da empresa, necessidade de retreinamento, aumento do custo de produção, altos valores despendidos no tratamento médico do acometido, afastamentos prolongados, custos com processos de reintegração ao trabalho (uma vez que a lei brasileira garante estabilidade por um ano para os acometidos por doenças do trabalho), processos indenizatórios de responsabilidade civil (em que o lesionado reivindica na justiça uma compensação pelos danos sofridos). (COUTO, 2000, p. 38).

Outra área que sofre grande impacto com o afastamento do empregado vítima da LER/DORT contraída através do trabalho é quanto à indenização pelo dano sofrido. Grande parte das reivindicações diz respeitos às seqüelas trazidas pela LER/DORT, como cita-se:

Ao estipular o montante, o advogado do reclamante geralmente alega que o trabalhador não tem condições de conseguir outro emprego em decorrência da lesão nos membros superiores e, por isso mesmo, solicita em jizo que seja estipulado um valor equivalente ao salário anual com benefícios porventura existentes vezes o numero de anos que o trabalhador ainda teria ate que completasse 65 anos de idade; alem disso, o advogado solicita que seja estipulado um valor a titulo de ressarcimento por danos morais. Cada processo desse tipo esta estimado, em média de R$ 70 mil, havendo alguns casos de até R$ 200 mil. (COUTO, 2000, p. 39-40).

Sem sombra de dúvidas, a maior conseqüência para as empresas é a necessidade de substituição de “trabalhadores com restrição, que não pode executar o trabalho em toda a sua exigência e que não pode ser demitido, e a necessidade de se contratar substituto que eleva o custo da produção”. (COUTO, 2000, p. 40).

A questão LER/DORT deixa de ser um tema apenas tratado dentro da medicina e do direito do trabalho e passa a ser uma questão social, em virtude de sua amplitude e da complexidade da mesma, exigindo medidas de controle e prevenção para solucionar o problema.

CAPÍTULO 3 – ACIDENTE DE TRABALHO

3.1 Conceito

De acordo com o artigo 19 da Lei n°. 8.213 de 1991, conceitua-se acidente de trabalho como a lesão corporal ou perturbação funcional, ocorrida pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, que cause a morte, a perda ou a redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho, sendo que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados.

Para o ilustre doutrinador Valentin Carrion, acidente de trabalho é:

Aquele que ocorrer pelo exercício do trabalho, a serviço da empresa, provocando lesão corporal, perturbação funcional ou doença que cause a morte ou perda ou redução permanente ou temporária da capacidade para o trabalho; isto diz a respeito também à causa que, não sendo única, tenha contribuído para o resultado; pode ocorrer no local de trabalho, a serviço da empresa e nos intervalos ou a caminho. (CARRION, 2009, 177).

Do mesmo modo tem-se:

Acidente de trabalho é o que ocorre no trabalho a serviço da empresa ou de atividade útil, que provoca lesão corporal ou perturbação funcional, morte ou a perda ou redução permanente ou temporária da capacidade de trabalho. Trata-se de evento previsível, mas inesperado e súbito. (PROSCURCIN, 2007, p. 292).

Assim, “são acidentes do trabalho as doenças profissionais adquiridas ou desencadeadas pelo exercício do labor peculiar e determinada atividade ou em função de condições especiais em que ele é realizado”. (BASILE, 2010, p. 153).

Sobre a ação de acidente de trabalho, é vista como compensatória em virtude da natureza alimentar, podendo ser cumulada com a ação civil de responsabilidade civil do empregador, que tem natureza indenizatória objetivando restabelecer a situação anterior ao dano causado.

O acidente de trabalho fica caracterizado após a perícia do INSS, ficando estabelecido o nexo causal com o trabalho exercido e o dano quando se verificar o nexo técnico epidemiológico com a atividade exercida na empresa e a incapacidade.

3.2 Espécies de acidente de trabalho

A questão acidentária é regida pela Lei 8.213 de 24/07/1991, onde estabelece o conceito de acidente de trabalho embora não haja um conceito amplo.

O doutrinador Carlos Brandão, em consonância com a Lei, enumera as espécies de acidente de trabalho:

a) acidente tipo;

b) doenças ocupacionais que compreendem:

- doenças profissionais;

- doenças do trabalho;

- doenças provenientes de contaminação acidental.;

c) acidentes por equiparação, ocorridos no ambiente e no horário de trabalho:

- doenças provocadas por concausas;

- lesões provocadas por terceiros;

- danos provocados por agressão injusta;

- ofensas físicas intencionais, por causa ligada ao trabalho;

- acidentes causados por culpa de terceiro

- lesões provenientes de pessoa privada do uso ou da razão;

- acidentes provocados por força maior;

d) acidentes por equiparação, ocorridos fora do ambiente e do horário de trabalho;

- na execução de ordem ou na realização de serviço sob autoridade do empregador;

- na prestação de serviço para evitar prejuízo ou proporcionar proveito;

- em viagem de serviço;

- acidente no percurso;

- nos períodos de refeição e de descanso;

- nos períodos em que estiver satisfazendo as necessidades biológicas. (BRANDÂO, 2006, p. 119-120).

A Lei nº. 8.213/1991 que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social, preconiza no artigo 19 que se consideram acidente de trabalho a doença profissional e a doença do trabalho.

Entende-se por doença profissional a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da relação elaborada pelo Ministério do Trabalho.

A doença do trabalho é adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, também constante na relação do Ministério do Trabalho.

Em contrapartida não são consideradas como doença do trabalho: a doença generativa, a inerente ao grupo erário, a que não produza incapacidade laborativa e a doença endêmica adquirida pelo segurado habitante de região em que ela se desenvolva, conforme redação do artigo 20, II, §1º, da Lei nº. 8.213 de 1991.

Equiparam-se ao acidente de trabalho, pelo artigo 21 da Lei citada: o acidente ligado ao trabalho, que embora não tenha sido causa única, haja contribuído diretamente para a morte do empregador, para a redução ou perda da sua capacidade para o trabalho; o acidente sofrido pelo empregado no local e horário do trabalho, em conseqüência de: ato de agressão, sabotagem ou terrorismo; a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade e o acidente sofrido pelo empregado ainda que fora do local e horário de trabalho, na execução de ordem, na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa, em viagem a serviço da empresa e no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela.

3.3 Estabilidade no emprego

Segundo artigo 118, da Lei nº. 8.213/1991, o empregado que sofreu acidente de trabalho tem a estabilidade adquirida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxilio-acidente.

Pela Súmula nº. 378, II do Tribunal Superior do Trabalho, são pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.

3.4 Reparação do dano decorrente de acidente de trabalho

A responsabilidade civil independe da responsabilidade criminal e da responsabilidade pelo acidente de trabalho. Assim, “cabe a cumulação das ações civis e acidentárias, sem qualquer compensação com o que foi pago pelo responsável obrigatório pelo seguro de acidentes do trabalho, que é sempre o INSS”.

Por ser a ação de acidente do trabalho de natureza compensatória, “a indenização não empobrece nem enriquece. O responsável é obrigado a repor os benefícios da vitima na situação em que estariam sem o dano”. (PEREIRA, 2005, p. 802).

No mesmo entendimento, “o empregador fica obrigado à indenização do direito comum, se tiver culpa no acidente do trabalho”. (NORONHA, 2009, p. 29).

Quando a empresa falha na obrigação de cumprimento das normas de saúde e segurança do trabalho tem o dever de indenizar por inexecução de sua obrigação.

O acidentado sofreu em virtude de imprudência do empregador. Não foi o risco que ele corria no trabalho. O ressarcimento do dano há de consistir, em virtude da inexecução de sua obrigação, por culpa grave. (CAMPOS, 1993, p. 56).

Configura-se por outro lado ato ilícito quando a conduta do empregador ou do preposto:

Revela negligência e imprudência, omissão de precauções elementares, despreocupação e menosprezo pela segurança do empregado, dando causa ao acidente, segundo a regra geral da responsabilidade subjetiva, prevista no art. 159 do Código Civil, presumindo-se a culpa do patrão por ato culposo do empregado ou preposto (Súmula 341 do STF), cujo ônus da prova compete a vitima ou seus dependentes. (CAMPOS, 1993, p. 56).

Diz ainda Pontes de Miranda:

Se assim é, para quem cria o perigo, mesmo que não tenha a culpa, com muito maior razão haverá de ser responsabilizado quem cria ou mantém em tráfego, em movimento, irradiação ou escoamento, algo que seja fonte de perigo. (MIRANDA, 2004, p. 48).

A norma geral, constante no artigo 159 do Código Civil determina que aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, é obrigado a reparar o dano.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme dados estatísticos, os acidentes de trabalho em virtude da LER/DORT vêm ocorrendo de forma crescente e alarmante. Esses acidentes originados da relação de trabalho causam um elevado ônus para o empregador, para o empregado e também para a sociedade, gerando graves conseqüências.

O artigo 927 do Código Civil salienta que aquele que por ato ilícito causar dano a outrem é obrigado a repará-lo, ou seja, é a chamada responsabilidade civil objetiva. O parágrafo único do mesmo artigo dita que haverá a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar risco para os direitos de outrem, caracterizando a teoria do risco.

Assim, não restam dúvidas que o empregador responsável pela LER/DORT vista como acidente de trabalho tem o dever de reparar o dano, restituindo o empregado á situação que estaria anteriormente ao dano.

Finalmente, analisa-se os preceitos da responsabilidade civil, responsabilizando o empregador que agir fundado na culpa ou no dolo, ou ainda baseado na teoria do risco, cabendo a justa e devida indenização no caso da LER/DORT adquirida no ambiente de trabalho.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, André Luiz Paes de. Vade Mecum Trabalhista. São Paulo: Rideel, 2009.

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Data de elaboração: julho/2012