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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 20 de novembro de 2019

Discricionariedade Judicial: Uma abordagem crítica à luz das teorias de Hart e Dworkin

 

Charles Nunes Bahia

 

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS

Faculdade Mineira de Direito

Programa de Graduação em Direito

 

 

 

 

 

 

DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL: Uma abordagem à luz das teorias de Hart e Dworkin

 

 

 

 

 

Charles Nunes Bahia

 

 

 

 

 

 

Belo Horizonte

2012

Charles Nunes Bahia

 

 

 

 

 

 

 

DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL: Uma abordagem à luz das teorias de Hart e Dworkin

 

 

 

 

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

 

Orientador: Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno

 

 

 

Belo Horizonte

2012

 

Charles Nunes Bahia

 

 

 

 

DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL: Uma abordagem à luz das teorias de Hart e Dworkin

 

 

 

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

 

 

 

 

 

 

_______________________________________________________

Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno (Orientador) – PUC Minas

 

 

 

 

 

 

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Belo Horizonte, ____ de_________________ de 2012

RESUMO

 

Os problemas inerentes ao uso da linguagem, ao adentrarem no campo normativo, acarretam uma textura aberta ao direito, abrindo possibilidades para que o judiciário exerça a função de legislador, de modo a conceder uma resposta adequada ao caso concreto. Por esse motivo, o exercício de um poder discricionário se apresenta como inevitável mecanismo utilizado pelos magistrados ao se depararem com a ausência de regulamentação normativa em situações específicas. Nesse sentido, busca o presente trabalho tecer uma análise do fenômeno da discricionariedade judicial com foco no caloroso embate calcado nas ideias de Hart e Dworkin, objetivando demonstrar as posições antagônicas desses jusfilósofos sobre o tema abordado, assim como desfazer alguns equívocos comuns no tocante à visão atribuída ao positivismo jurídico no âmbito de aplicação do direito.

Palavras-chave: Hart; Dworkin; discricionariedade judicial; regras; princípios

ABSTRACT:

The problems inherent in the use of language, by incorporating the normative universe, entail a Law’s open texture, opening possibilities for the judiciary to exercise a function legislative, providing an appropriate answer to the case. Therefore, the exercise of a judicial discretion is presented as inevitable mechanism used by judges in the absence of normative regulation in specific situations. In this sense, the present work search to present an analysis of the phenomenon of judicial discretion, focusing on clash of ideas sustained by Hart and Dworkin, aiming to demonstrate the antagonistic positions of these philosophers about the subject, as well as dispel some common misconceptions about the vision attributed to juridical positivism in the ambit of application of the Law.

Keywords: Hart, Dworkin; judicial discretion; rules; principles

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO……………………………………………………………………...............05

2 A COMPLEXIDADE DE UM ORDENAMENTO JURÍDICO BEM ESTRUTURADO....05

3 HART E A VISÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO COMO A UNIÃO DE REGRAS PRIMÁRIAS E SECUNDÁRIAS......................................................................................05

4 A REGRA DE RECONHECIMENTO DE HART...........................................................05

5 O CERNE DA QUESTÃO: A TEXTURA ABERTA DO DIREITO E A DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL................................................................................05

6 O PONTO CRÍTICO: A REGRA DE RECONHECIMENTO E O PODER DISCRICIONÁRIO SEGUNDO DWORKIN.....................................................................05

7 A SOLUÇÃO DE DWORKIN À DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL...........................05

8 O PÓS-ESCRITO DE HART: A RESPOSTA ÀS CRITICAS DE DWORKIN...............05

9 AS CRÍTICAS EM DEFESA DO MODELO PROPOSTO POR HART.........................05

10 CONCLUSÃO.............................................................................................................05

REFERÊNCIAS...............................................................................................................05

           

1 INTRODUÇÃO

O direito sem a interpretação consiste tão somente num desarranjado emaranhado de textos esparsos sem significação alguma. É inconcebível a existência de um universo jurídico desprovido de teorias interpretativas que possibilitem a aplicação da norma ao caso concreto. A figura do juiz traduz no campo fático a análise da pretensão versada no litígio, dando a este, o resultado mais equânime possível. A convicção de que sempre exista a imparcialidade do julgador, todavia, se manifesta frágil, gerando tamanha insegurança. A dúvida com relação à neutralidade daquele julgamento deixa transparecer a interrogação sobre a possibilidade de um juiz, diante de casos difíceis, julgar conforme seu livre convencimento. A incerteza que passa, então, a assolar o judiciário, almeja respostas adequadas, o que faz com que calorosas discussões, que marcaram a filosofia do direito do século XX, se tornem expoentes na pretensão crítica de explicar o problema. Sob esse prisma, se mostra agradável e um tanto quanto profícuo, traçar o caminho em busca da exposição desse dilema, marcado por antagonismos expressivos no campo da teoria do direito.

O embate jurídico-científico construído nos moldes do pensamento do inglês Herbert Lionel Adolphus Hart, desperta imenso interesse no campo normativo. Sua obra mais famosa “O conceito de Direito”, publicada pela primeira vez em 1961, evidencia uma busca incessante pela resposta mais aceitável do que seja, de fato, o conceito de direito. Imerso em um universo envolto por normas, Hart cria um sistema complexo, que vai muito além da união de regras primárias. A verificação da existência de um campo normativo, no qual existam regras secundárias aptas a oferecer critérios de validade à existência de um ordenamento jurídico, faz evidenciar uma forma organizada aceita pelas sociedades desenvolvidas. A supremacia de uma regra secundária de reconhecimento torna-se o remédio necessário para estabelecer os limites do direito. Todavia, é na chamada zona de penumbra, espaço aberto inalcançável pela regra de reconhecimento, que há, segundo o filósofo, a inevitável existência de um poder discricionário por parte do julgador, tendo em vista a existência de algo que ele denomina “textura aberta do direito”.

Contrariando proposições importantes, através das quais Hart baseou sua teoria, emerge no contexto jurídico-filosófico, o nascimento de ideias antagônicas às defendidas pelo filósofo inglês. A doutrina Construtivista[1], do estadunidense Ronald Dworkin, mostrou-se de imensa importância, ao passo que, traçando minuciosa análise à obra de Hart, teceu em Levando os direitos a sério, críticas deveras importantes no seio da transição positivismo/neopositivismo, que merecem ser meticulosamente analisadas. Crítico ferrenho do positivismo jurídico, o filósofo tenta desmantelar a ideia da inevitabilidade da existência de uma discricionariedade judicial, afirmando que a textura aberta do direito, nada mais seria que uma decorrência do modo como o positivista enxergaria o ordenamento jurídico.

A existência de um pós-escrito, deixado por Hart, respondendo às críticas de Dworkin, demonstra que a discussão vai muito além de meras convicções idiossincráticas. O fato é que o problema que circunda em torno do poder discricionário de um juiz continua sendo alvo dos mais interessantes debates, sendo, dessa forma, de enorme interesse adentrar a esse contexto discursivo, analisando cuidadosamente a proposta de cada jusfilósofo.  

Partindo-se desse mencionado choque ideológico, passando pelas teorias de outros filósofos que têm desempenhado importante papel nesse debate, será colocado em evidência o problema que assola as atuais sociedades denominadas pós-modernas, nas quais a todo o tempo o juiz se depara com situações inéditas e desprovidas de qualquer regulamentação jurídica, tornando inevitável a indagação sobre a real imparcialidade de um julgamento. A constatação de que a discricionariedade judicial seja realmente pressuposto à aplicação do direito, tem provocado imenso temor de que o judiciário se transforme em superego da sociedade[2]. Nesse sentido, as limitações ao poderio do magistrado têm se apresentado como um dos maiores desafios à manutenção das democracias atuais.

2 A COMPLEXIDADE DE UM ORDENAMENTO JURÍDICO BEM ESTRUTURADO

          O abandono do Estado de Natureza, em favor de um contrato social, condicionante da vida humana em sociedade, fez brotar um conjunto organizado de normas com o escopo de reger a vida em comunidade. Desde então, qualquer indivíduo que se preze, se sente obrigado a respeitar os preceitos normativos que condicionam um ambiente mais equânime para se viver. Todavia, a simples ideia de obrigação, fez com que se passasse a questionar a origens das fontes normativas existentes e, de que forma, se daria o processo de aceitação da norma dentro do ordenamento jurídico. Assim, foram sendo elaboradas diversas construções conceituais aptas a tratar o assunto, merecendo destaque ao estudo do presente tema, os campos teóricos explorados por Austin e, mais tarde, reexplorados por Hart.

            Ao tomar como ponto de partida a teoria apresentada por Austin, faz-se necessário abandonar teses contratualistas, devendo ser ignorado, portanto, o que fora mencionado no parágrafo anterior. Sob o ponto de vista austiniano, o direito positivo seria o resultado lógico da obediência decorrente da imposição de um soberano, que cria leis, obedecidas pela população como um verdadeiro comando, que descumprido, gera uma sanção. Ao soberano, é reservada uma autoridade máxima, inquestionável, capaz de subordinar toda a legislação. Assim, o filósofo desacredita na existência de um sistema normativo baseado em um contrato social preexistente, uma vez que a vontade do soberano jamais poderia estar subordinada a um pacto que, de certa forma, a limitasse.

            Austin considera a lei como um comando, que gera a obediência por força do medo. Aquele que exerce esse comando é obedecido por todos, mas não obedece a ninguém. Para o filósofo:

“(...) toda ley positiva, o toda ley así llamada simplemente y en sentido estricto, es establecida por una persona o cuerpo soberano a uno o más miembros de la sociedad política independiente en la que tal persona o cuerpo es soberano o superior; o (en otros términos) es establecida por um monarca o cuerpo soberano para una o más personas que se encuentran en um estado de sujeción con respecto a su autor” (Austin, 2002, p. 142).

 

            Sob esse prisma, desenrola-se, portanto, a ideia de um sistema normativo movido pelo poder advindo de um soberano. Todavia, existem ainda, no ordenamento jurídico, duas outras fontes normativas que com essa figura suprema estão relacionadas. São elas, o poder exercido por aqueles aos quais o soberano delega poder e ainda, as próprias pessoas que cumprem as leis previamente estabelecidas.

Nem todas as leis , segundo Austin, seriam impostas por um soberano. A religião e a moral, por exemplo, ditariam suas próprias leis. Entretanto, somente seria reconhecido como direito, aquele complexo normativo cujas ordens viessem de um poder hierarquicamente superior.

            A ideia do direito visto através de uma noção de comando, cujo descumprimento faz gerar uma sanção, remete à construção de um sistema jurídico baseado em hábitos de obediência. E talvez, seja nesse ponto, que se encontrem os problemas apontados em relação à teoria de Austin. Afinal, ao se deparar com a mudança da figura de um soberano, a população reconheceria no seu sucessor o mesmo dever de obediência que existia outrora? Haveria, portanto, o perigo de se desconstituir a ordem jurídica vigente? Sob esse diapasão, argumenta Carlos Oliveira:

“(...) se a mudança de soberano implica a mudança de sistema jurídico, então a explicação de Austin afasta-se demasiadamente do sentido comum de sistema jurídico (não me parece plausível supor que tenha havido mudança de sistema jurídico, por exemplo, se o sucessor mantém em vigor as normas produzidas pelo antigo soberano, e principalmente se o sucessor dá continuidade aos projetos de seu antecessor e se baseia nos mesmos princípios políticos para orientar sua conduta como governante); se, por outro lado, a mudança de soberano não implica a mudança de sistema jurídico, a teoria de Austin é inconsistente porque, nesse caso, ao contrário do que ele afirma, o direito não é mais o conjunto de comandos emanados por uma única pessoa”. (Oliveira, 2006, p. 51).

 

A contradição, portanto, verificada na teoria austiniana, deixa dúvidas em relação à validade de um ordenamento jurídico reduzido a ordens baseadas em ameaças coercitivas provenientes de uma única pessoa. Diante desse impasse teórico, Hart inaugura uma nova fase do positivismo jurídico, que aponta severas críticas à teoria de Austin e busca afastar a visão do direito fundado na obediência a hábitos que excluam o próprio soberano do âmbito de aplicação das regras criadas por ele mesmo.

Segundo Hart, a noção de um direito baseado na mera submissão à vontade de um soberano, não seria capaz de explicar a complexidade do ordenamento jurídico. A ideia de obediência, ligada ao temor pelas leis, por estar desprovida de qualquer significado normativo, provocaria uma descontinuidade no direito de determinada sociedade, ao se deparar com a transição de governos. Nessa substituição de soberanos, o mero hábito não se mostraria garante da manutenção do ordenamento jurídico e, por isso, ensejaria elementos mais sofisticados, criados a partir de um sistema normativo capaz de assegurar o cumprimento das leis por meio de um dever e, assim garantir a coexistência do direito com as transformações políticas. Nesse diapasão, faz-se oportuno transcrever o pensamento do filósofo:

“(...) Em primeiro lugar, mero hábito de obediência às ordens dadas por um legislador não pode outorgar ao novo legislador o direito de suceder o antigo e dar ordens e seu lugar”. Em segundo lugar, a obediência habitual ao antigo legislador não pode, por si só, tornar provável ou fundamentar nenhuma presunção de que as ordens do novo legislador serão obedecidas. Para que esse direito e essa suposição existam no momento da sucessão, deve ter havido na sociedade, durante o reinado do legislador anterior, uma prática social geral mais complexa que qualquer outra que possa ser descrita em termos de hábito de obediência: deve ter havido a aceitação da norma segundo a qual o novo legislador tem o direito à sucessão.” (HART, 2012, p.73)

 

            Para Hart, a aceitação da norma pela sociedade atribui validade ao direito, afasta a ideia de um complexo legislativo reduzido a comandos e, dá origem à ideia de obrigação. A norma seria, portanto, a internalização do hábito, que com uma conduta crítica e reflexiva de determinado padrão, transformar-se-ia em uma norma social, reconhecida como norma jurídica válida de uma determinada comunidade.  

            Uma vez constatada a inegável existência de normas condicionantes à manutenção de um ordenamento jurídico, Hart desenvolverá um elaborado sistema de regras secundárias no intuito de explicar a existência de um sistema jurídico composto por normas sociais de cunho jurídico.

3 HART E A VISÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO COMO A UNIÃO DE REGRAS PRIMÁRIAS E SECUNDÁRIAS

            Ao apontar o problema da teoria austiniana, que não reconhecia o ordenamento jurídico como um conjunto normativo constituído por regras, Hart propôs uma nova visão do direito, baseada na união de regras primárias e secundárias.  Para tanto, partiu de conceituações deveras importantes.

            Para o filósofo, a existência de um sistema normativo constituído apenas por regras primárias seria a expressão das sociedades primitivas, marcadas pela simplicidade das relações sociais, nas quais as únicas regras que existiriam seriam aquelas relativas às condutas, limitando-se a impor deveres. As regras desse tipo exigiriam, portanto, que os seres humanos praticassem ou se abstivessem de praticar certos atos, quer queiram, quer não[3].

            As regras secundárias, responsáveis por atribuir poderes, seriam um traço peculiar das sociedades desenvolvidas, que evoluíram através do advento de relações sociais mais complexas. Nesse campo de transformações, que sofreram as sociedades primitivas, três grandes problemas surgiram, que segundo Hart, estariam relacionados à impossibilidade de manutenção de um sistema fundado em regras primárias. Ao primeiro, o filósofo denomina “problema da incerteza”, ligado à questão da mutação de regras sociais ao longo do tempo e a dificuldade de reconhecimento das mudanças por parte dos membros da sociedade. Ao segundo, ele denomina “problema do caráter estático das regras”, relacionado à escassez de meios encontrados pela sociedade para institucionalizar novas regras ou fazer com que as antigas deixem de existir. Quando ao terceiro, ele denomina “problema da ineficácia”, sustentando-se no fato de que o descumprimento das regras dentro de determinado contexto social, gera sua ineficácia no mundo jurídico, transmitindo-se a ideia de desobrigação.

            Ensejando solucionar esses problemas, Hart propôs basicamente três espécies de regras secundárias, cada uma delas destinadas especificamente para a solução de um dos problemas supramencionados. 

“(...) A solução para cada um desses três defeitos principais dessa forma mais simples de estrutura social consiste em suplementar as normas primárias de obrigação com normas secundárias, que pertencem a uma espécie diferente. A introdução de correção para cada um dos efeitos mencionados poderia ser considerada, em si mesma, uma etapa da transição do mundo pré-jurídico ao jurídico, pois cada recurso corretivo traz consigo muitos dos elementos que permeiam o direito: certamente, combinados, os três recursos bastam para converter o regime de normas primárias em algo que é indiscutivelmente um sistema jurídico”. (HART, 2012, p. 121-122)

 

Assim, para colocar término ao problema da incerteza, haveria uma “regra de reconhecimento”, que através de um critério formal, indicaria se determinada norma seria válida ou não, independentemente de qualquer avaliação subjetiva. Quanto ao problema do caráter estático, este seria resolvido através de “regras de modificação”, definidoras da competência de criação, instituição e destituição das regras de um ordenamento jurídico, permitindo, dessa forma, uma movimentação dinâmica do sistema legislativo. Por fim, em relação ao problema da ineficácia das regras, a solução seria as “regras de aplicação”, responsáveis pela escolha de representantes sociais aptos a julgar as controvérsias decorrentes das decisões tomadas por particulares.

            Para tratar o tema abordado no presente trabalho, versar-se-á tão somente sobre uma das três regras secundárias citadas, talvez a mais importante dentro do estudo da teoria de Hart: A Regra de Reconhecimento.

4 A REGRA DE RECONHECIMENTO DE HART

           

            Contrariando as ideias desenvolvidas pelo positivismo clássico, Hart cria um sistema jurídico arraigado em práticas sociais, cuja força coercitiva advém das próprias regras e não do soberano. Sob esse prisma, ele propõe como critério de identificação do direito, a existência de uma única “Regra de Reconhecimento”, cuja estrutura está segmentada na prática social de determinada comunidade e, faz com que todas as demais normas sejam identificadas com base nela, o que lhe atribui um enorme senso de autocrítica, evidenciando seu caráter preponderantemente interno.

            A regra de reconhecimento, por ser o último critério de validade normativa, seria o instrumento responsável por dizer quais normas seriam, de fato, pertencentes ao ordenamento jurídico. Funcionaria, portanto, como um teste de validade para o sistema, alicerçado por uma conduta social que reconheceria em determinado momento histórico, o que seria direito válido. Segundo Hart:

“(...) a maioria da sociedade obedece habitualmente ao direito pela ideia de que esta maioria deve necessariamente partilhar, aceitar ou encarar como vinculante a norma última de reconhecimento que especifica os critérios segundo os quais, em última instância, a validade das leis é determinada.” (HART, 2012, p. 147)

 

            Como critério de identificação do ordenamento jurídico, a Regra de Reconhecimento, ao exercer o controle do sistema jurídico, utilizaria de critérios específicos que, sob diversas formas, diriam quais normas primárias de obrigação seriam aceitas. Conforme assevera Hart:

“(...) Os critérios assim disponibilizados, podem, como vimos, assumir qualquer uma, ou mais de uma, dentre as diversas formas; incluem-se entre estas a referência a um texto autorizado; a um ato legislativo: à prática consuetudinária; as declarações gerais de pessoas específicas; ou, em casos particulares, as decisões judiciais anteriores sobre casos específicos.” (HART, 2012, p. 130)

        

Por esse motivo, o ingresso dessas normas no campo jurisdicional, estaria condicionado à satisfação dos critérios exigidos pela regra de reconhecimento que, por não se manifestar de forma explícita, se revelaria através de um comportamento externo, condicionando o modo como as regras são identificadas pelos tribunais e pelos particulares.

Enquanto a Regra de Reconhecimento fosse aceita, sendo utilizada como matriz de aplicação do direito pelos tribunais e motivo de obediência pelos cidadãos, não haveria que se falar em perda da eficácia da mesma. Todavia, a rejeição dessa regra, seja pelos cidadãos, seja pelos representantes do Estado, abriria uma nova fase de transição, a partir da qual as autoridades passariam a eleger uma nova Regra de Reconhecimento. Nesse período transitório, no qual subsistiriam duas ordens, permaneceria sem resposta, segundo Hart, a questão sobre o real momento em que tivesse dado a sucessão dessas regras.

Por fim, cabe salientar que a grande dificuldade evidenciada pela Regra de Reconhecimento, segundo Hart, estaria em se reconhecer uma regra primária como válida dentro de determinado sistema jurídico, tendo em vista que muitos enunciados normativos apresentam determinada confusão linguística, o que acarreta ao direito o problema da incerteza, ao se deparar com a inevitabilidade de uma textura aberta propiciada pela linguagem. Sobre essa questão que assola o judiciário, assim, aduz o filósofo:

“(...) Nada pode eliminar essa dualidade entre um núcleo de certeza e uma penumbra de dúvida quando procuramos acomodar situações particulares ao âmbito de normas gerais. Isso confere a todas as normas uma margem de vagueza ou ‘textura aberta’, o que pode afetar tanto a norma de reconhecimento que especifica os critérios últimos usados para a identificação do direito quanto uma lei específica.” (HART, 2012, p.158)

            Assim, Hart reconhece que até mesmo a Regra de Reconhecimento, por ser uma decorrência inevitável da construção normativa através da linguagem, seria afetada pelo problema da existência dessa textura aberta, fato que inevitavelmente conduziria o direito a uma complexa zona de penumbra, na qual o julgador se veria obrigado a exercer seu poder discricionário, ao se deparar com questão não regulamentada normativamente.

5 O CERNE DA QUESTÃO: A TEXTURA ABERTA DO DIREITO E A DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL

Os problemas inerentes ao uso da linguagem, que protagonizaram o cenário da teoria de Wittgenstein, foram também levantados por Hart, no desenrolar de sua obra, ao defender a ideia de que “não apenas no terreno das normas, mas em todos os campos da existência, há um limite, inerente à natureza da linguagem, para a orientação que a linguagem geral pode oferecer”[4].

A ideia de um limite intrínseco à linguagem, na construção de um sistema jurídico, faz com que, segundo Hart, a interpretação do texto normativo se torne vulnerável às incertezas, o que deixa transparecer um enorme ceticismo com relação ao grau de precisão das normas, frente à regulamentação de situações concretas.

O problema da incerteza normativa, ainda encontra-se atrelado à impossibilidade de se descrever todas as possíveis situações passíveis de regulamentação diante de condutas futuras e incertas, uma vez ser impossível uma total previsão de acontecimentos improváveis pelo legislador. Sob esse prisma, não haveria, no entendimento de Hart, qualquer possibilidade de idealização de um ordenamento jurídico constituído por um número infinito de regras capazes de envolver todas as situações que se mostrassem inéditas em nosso quotidiano. Por esse motivo, ele afirma que o direito teria, na verdade, uma textura aberta, que seria uma decorrência da falta de potencialidade das regras em abranger casos concretos inéditos.

A insuficiência da linguagem jurídica, como consequência de seu caráter simbólico, gera, em decorrência da abstração das regras, uma textura aberta do direito, que se manifesta tanto em relação à lei como em relação ao precedente judicial. Conforme nos ensina Hart:

“(...) Qualquer que seja a estratégia escolhida para a transmissão de padrões de comportamento, seja o precedente ou a legislação, esses padrões, por muito facilmente que funcionem na grande massa de casos comuns, se mostrarão imprecisos em algum ponto, quando sua aplicação for posta em dúvida; terão o que se tem chamado de textura aberta. Até aqui temos apresentado isso, no caso da legislação, como uma característica geral da linguagem humana” (HART. 2012. P. 166)

 

Assim, para Hart, os sistemas jurídicos seriam compostos de uma textura aberta, que acarretaria a existência de situações concretas não reguladas pelo direito, o que acabaria por abrir possibilidades para que casos sem respostas legais passassem a ser regulamentados pelos aplicadores do direito.

Fato é que determinadas situações que integram o ordenamento jurídico são solucionadas através de regras pré-estabelecidas, que são aplicadas aos casos concretos previsíveis. Entretanto, “nos pontos em que a textura efetivamente é aberta, os indivíduos podem apenas fazer previsões sobre a conduta dos tribunais e ajustar seu comportamento de acordo com isso”[5]. Haverá dessa forma, uma margem de incerteza do direito, já que uma regra poderá cobrir grande parte dos eventos futuros, mas não todos.

Observa-se, então, que a noção de textura aberta do direito introduzida por Hart envolve questões atinentes a indeterminabilidade do processo de comunicação das regras jurídicas e a necessária complementação no processo de aplicação de tais regras, haja vista a área de conduta deixada em aberto pelo legislador.

Essa ideia de incompletude existente no ordenamento jurídico se mostrará como um problema todas as vezes que casos inéditos não encontrarem solução no direito vigente. Diante da vagueza das regras existentes e a necessidade de se encontrar uma solução para o direito, a saída, segundo Hart, seria que o julgador aplicasse seu poder discricionário, de forma a suprir as lacunas normativas. Vejamos:

“(...) A textura aberta do direito significa que existem, de fato, áreas de comportamento nas quais muita coisa deve ser decidida por autoridades administrativas ou judiciais que busquem obter, em função das circunstâncias, um equilíbrio entre interesses conflitantes, cujo peso varia de caso para caso.” (HART. 2012. p. 175)

            Na visão de Hart, a textura aberta do direito acarretaria dentro do ordenamento jurídico inevitável poder discricionário, que deveria ser exercido de forma equilibrada, pautado nos melhores valores a serem aplicados ao caso concreto, tendo como escopo primordial encontrar respostas legais aptas a regulamentar determinadas situações atípicas.  De acordo com o filósofo:

 

“(...) Todo sistema jurídico deixa em aberto um campo vasto e de grande importância para que os tribunais e outras autoridades possam usar sua discricionariedade no sentido de tornar mais precisos os padrões inicialmente vagos, dirimir as incertezas contidas nas leis ou, ainda, ampliar ou restringir a aplicação de normas transmitidas de modo vago pelos precedentes autorizados.” (HART. 2012. P 176)

           

Sob esse aspecto, a discricionariedade constituir-se-ia como um procedimento de integração normativa, uma vez que a própria norma deixa questões em aberto. Haveria, portanto, o exercício de uma racionalidade subjetiva do juiz que, conforme nos ensina Umberto Paulini, seria um meio para se alcançar as expectativas do jurisdicionado.

“(...) Surge, então, o problema de saber como deve o juiz se portar quando o imediato enquadramento de uma regra a um caso concreto resulta duvidoso. A resposta oferecida por Hart a esta questão não destoa de uma proposição relativamente comum entre os autores do chamado positivismo jurídico. Em verdade, nos casos em que o juiz não tem condições para decidir com base no direito preexistente, conceder-se- ia ao magistrado um poder discricionário, autorizando a criação de um direito que lhe permita a atuação, para que não se vejam frustradas as expectativas do jurisdicionado”. (PAULINI, 2006, p. 170)

Conforme asseverado na passagem textual acima citada, ao se defrontar com a inexistência de solução jurídica à um caso concreto, Hart não prevê alternativa, se não a utilização de um poder discricionário por parte do julgador:

“Nesses casos, a autoridade encarregada de estabelecer as normas deve evidentemente exercer sua discricionariedade, e não há possibilidade de tratar a questão levantada pelos vários casos como se pudesse ser resolvida por uma única solução correta a priori, e não por uma solução que represente um equilíbrio razoável entre diversos interesses conflitantes” (HART. 2012. P 171)

Para Hart, a decisão desses casos inéditos exige uma interpretação cautelosa, na qual juiz deve usar seu discernimento na escolha da solução mais adequada. Diante da imprecisão normativa, caberá ao juiz escolher a forma mais acertada dentre as possíveis, criando o direito para aquele caso concreto.

A criação do direito através da interpretação realizada pelos tribunais é uma evidente demonstração da impotência normativa em se alcançar inéditas situações concretas que brotam no universo jurídico. A permissão para que um intérprete crie um direito novo, ainda que limitado por um direito anterior, dá origem à discricionariedade judicial, que se mostra como uma verdadeira escolha, pautada em crenças e valores, que são elementos externos ao próprio universo jurídico. Nas lições de Carlos Colontonio:

“A doutrina do poder discricionário, portanto, vem como uma doutrina ad hoc para solucionar a questão de decisões de direito baseadas em questões ajurídicas. Ela afirma que, quando não há uma resposta jurídica, o magistrado poderá optar por qualquer das respostas exteriores ao corpo do direito e utilizá-la para motivar a sua decisão, incorporando, nesse movimento, aquela alternativa ao direito, pois dota a norma criada por sua decisão judicial das qualidades necessárias para que ela passe pelo crivo do teste de reconhecimento (se torna válida pela autoridade). Essa solução, invés de modificar o critério de demarcação dual de Hart, modifica a qualidade das normas não jurídicas, para adaptá-las ao sistema de direito”. (COLONTONIO, 2011, p. 49)

 

            Essa função criadora exercida pelos aplicadores do direito manifesta-se de modo mais claro sempre que se está diante de conceitos jurídicos indeterminados, ou seja, quando se verifica a constatação do problema da textura aberta do direito.

            A textura aberta do direito, ainda que se apresente como precursora da discricionariedade judicial, não pode se apresentar como motivo determinante para que se possa vislumbrar o ordenamento jurídico como um emaranhado de decisões desprovidas de qualquer juízo de valor e fundamentadas nas escolhas pessoais dos magistrados. As decisões proferidas pelo julgador são o próprio freio ao livre discernimento pessoal do aplicador do direito, que as vê como um padrão a ser seguido nas novas decisões a serem tomadas.  Sobre essas previsões, a respeito das decisões judiciais, afirma Hart:

“(...) o fundamento de tal previsão é o conhecimento de que os tribunais consideram as normas jurídicas não como previsões, mas como padrões que devem ser seguidos nas decisões – e como padrões suficientemente precisos, apesar de sua textura aberta, para limitar, embora não para excluir, a discricionariedade do tribunal” (HART, 2012, p. 190)

Hart, dessa forma, não prevê a existência de um poder discricionário desvinculado de qualquer forma interpretativa ligada ao direito. Afinal, a própria legislação existente no ordenamento jurídico, seria um limite importantíssimo à uma ilimitada forma de se criar o direito.

A consequência do problema da textura aberta do direito, segundo Hart, estaria na existência de uma inevitável discricionariedade judicial. Todavia, ao contrário do que muitos críticos afirmam, não é o poder discricionário, um mecanismo que permite dar ampla liberdade de legislar ao julgador. Existe um limite à discricionariedade do juiz que, para o filósofo, estaria na verificação das normas jurídicas como padrões a serem seguidos pelos tribunais.

À contra senso, Dworkin, ao reacender a questão da discricionariedade judicial, taxa a teoria de Hart como irracional, por ser falha e baseada em decisões pessoais do julgador e não nas decisões do direito. Os argumentos que embasam essa crítica serão trabalhados a partir de agora.

6 O PONTO CRÍTICO: A REGRA DE RECONHECIMENTO E O PODER DISCRCIONÁRIO SEGUNDO DWORKIN

            Importante crítico do positivismo jurídico e das teorias utilitaristas do direito, Ronald Dworkin tem ocupado lugar singular na filosofia do direito contemporânea. Sua teoria denominada Construtivista, definida por ele como uma “imposição de um propósito a um objeto ou prática, a fim de torná-los os melhores exemplos possíveis da forma ou do gênero aos quais se imaginam que pertençam”[6], utiliza de uma ordem principiológica hierarquizada e de testes últimos de validade para verificação do direito, ensejando dar cabo ao problema da discricionariedade judicial com a abolição do que ele denomina sistema bifásico do direito - constituído por uma fase convencional e outra discricionária - e ainda, pela participação do magistrado na construção da decisão judicial  conforme  princípios e políticas aceitos como válidos pela comunidade. Assim, focado em ideais puramente liberais, esse filósofo tem buscado demonstrar de forma crítica, a existência de uma discordância em relação às teses defendidas por alguns teóricos do direito, taxados comumente como positivistas. Dentro desse grupo, destaca-se a figura de Hart, cuja obra “O conceito de Direito”, tenha sido talvez, o principal alvo das censuras de Dworkin.

            Ao tomar como pressuposto a supramencionada obra de Hart, Dworkin almeja demonstrar as falhas da obra do autor, que fizeram com que “o conceito de direito”, tal como apresentado, se mostrasse falho.

            Dworkin parte do pressuposto de que a regra secundária de reconhecimento, estabelecida por Hart como critério último de validade de um ordenamento jurídico, seria um verdadeiro teste de pedigree, através do qual somente algumas regras, que se submetessem a um processo específico, seriam aceitas. Assim, para que uma regra pudesse passar a ter o status de jurídica, deveria satisfazer algumas condições impostas pela própria regra de reconhecimento.

Segundo Dworkin, Hart entendia que somente poderiam ser consideradas direito aquelas questões que passassem pelo crivo da regra de reconhecimento, o que, inevitavelmente, teria permitido com que importantes elementos jurídicos, considerados como padrões destinados a embasar decisões jurídicas, ficassem fora do conceito de direito.

O teste de pedigree propiciado pela regra de reconhecimento, evidenciada sua mecanicidade, seria o responsável por estabelecer um sistema fechado de regras, que propiciaria a discricionariedade judicial como consequência lógica do exaurimento da regra de reconhecimento, ao se deparar com casos inéditos no ordenamento jurídico.

Essa ideia de um poder discricionário, existente para suprir um problema decorrente da textura aberta do direito, é taxada por Dworkin como irracional, juridicamente falando, dada a arbitrariedade a que se expõe o sistema jurídico. Sob esse aspecto, faz o filósofo a seguinte analogia: “tal como um espaço vazio no centro de uma rosca, o poder discricionário não existe a não ser como um espaço vazio, circundado por uma faixa de restrições”[7].

Ao reascender em sua obra a questão da discricionariedade judicial apontada por Hart, Dworkin chama a atenção para a existência de dois tipos de poder discricionário, sendo um em sentido fraco e outro em sentido forte. Em relação ao primeiro, o filósofo o desmembra em dois subtipos, empregando-se o primeiro subtipo (sentido fraco) “apenas para dizer que, por alguma razão, os padrões que uma autoridade pública deve aplicar não podem ser aplicados mecanicamente, mas exigem o uso da capacidade de julgar[8]. Quanto ao segundo subtipo (sentido fraco), este seria usado “apenas para dizer que algum funcionário público tem a autoridade para tomar uma decisão em última instância e que esta não pode ser revista e cancelada por nenhum outro funcionário[9]. Entretanto, no que tange ao segundo tipo (sentido forte), seria este empregado para dizer que, em certos assuntos, por não haver uma ordem dirigindo a decisão a ser tomada, não haveria limitações advindas de qualquer padrão proveniente de uma autoridade, o que daria à autoridade grande margem de escolha.

Na visão de Dworkin, ao apontar a existência de um poder discricionário no ordenamento jurídico, Hart o teria utilizado em seu sentido forte, uma vez que a emissão de juízos de valores para resolver o caso concreto, se mostraria como uma verdadeira prerrogativa dos juízes. Sob esse aspecto, os padrões de escolha de um magistrado, jamais estariam limitados por um direito preexiste.

Sobre o propósito de Dworkin, em apontar na teoria de Hart, a constatação de um poder discricionário forte, esclarece Carlos Colontonio:

“É esta a questão que Dworkin acredita que seja o ‘calcanhar de Aquiles’ da doutrina do poder discricionário. Acreditar que os casos jurídicos controversos são resolvidos com um poder discricionário em sentido forte, ilimitado em face dos parâmetros de direito, é afirmar que uma decisão tomada por uma autoridade, em uma situação de dúvida, é uma decisão que pode ser criticada pelos opositores, mas que nunca pode ser considerada errada, juridicamente falando”. (COLONTONIO, 2011, p. 67)

            Assim, Dworkin, ao afirmar que a ideia de uma discricionariedade judicial tenha se infiltrado na comunidade jurídica[10], se propõe a condenar a existência de um poder discricionário em sentido forte, dentro do ordenamento jurídico.

Para Dworkin, os padrões que fundamentam uma decisão não poderiam partir de um campo extrajurídico, devendo encontrar justificativas dentro do próprio campo do direito. Há, portanto, uma ideia de obrigação, determinada por regras e princípios jurídicos, que devem ser levadas em consideração pelos magistrados no ato decisório.

A ideia de inclusão de princípios no ordenamento jurídico, conforme veremos no próximo capítulo, se mostra como a solução encontrada por Dworkin para dar fim ao problema da discricionariedade judicial. Para o filósofo, a existência de um poder discricionário inerente às autoridades públicas, seria uma decorrência do caráter falho da regra de reconhecimento, que ao utilizar-se de um teste de pedigree, não conseguiria identificar princípios.

 

 7 A SOLUÇÃO DE DWORKIN À DISCRCIONARIEDADE JUDICIAL

            Ao taxar o positivismo como um conjunto fechado de regras jurídicas, Dworkin afirma faltar a esse sistema “padrões que não funcionam como regras, mas operam diferentemente, como princípios, políticas e outros tipos de padrões”[11].

A ideia existente na teoria de Hart, de fornecer um único teste fundamental para o direito, verificado através da regra de reconhecimento, faria com que importantes padrões - diferentes de regras - fossem ignorados.

Em relação a esses padrões apontados por Dworkin, destaca-se o papel desempenhado pelos princípios e políticas, cuja diferenciação é demonstrada pelo filósofo da seguinte maneira:

“(...) Denomino ‘política’ aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade (ainda que certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estado atual deve ser protegido contra mudanças adversas). Denomino ‘princípio’ um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade.” (DWORKIN, 2002, p.36)

            Sob esse prisma, princípios seriam padrões pertencentes ao direito, com o escopo de embasar as decisões do magistrado, enquanto políticas seriam padrões não pertencentes ao direito, cujo conteúdo decorresse de um determinado contexto legislativo, e por isso, avocados nas decisões judiciais.

            Para a análise do presente trabalho, trataremos do termo “princípios” genericamente, uma vez que Dworkin utiliza-se do mesmo “para indicar o conjunto de padrões que não são regras”[12].

            Ao efetuar a distinção entre regras e princípios, Dworkin assevera:

“A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é valida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão.” (DWORKIN, 2002, p. 39)

           

Dispõe ainda, ao tratar sobre os princípios:

“(...) Os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – a dimensão do peso ou importância. Quando os princípios se intercruzam, aquele que vai resolver o conflito tem que levar em conta a força relativa de cada um. Esta não pode ser, por certo, uma mensuração exata e o julgamento que determina que um princípio ou uma política particular é mais importante que outra frequentemente será objeto de controvérsia.” (DWORKIN, 2002, p. 42)

Assim, as regras são aplicadas pelos critérios do tudo ou nada e, havendo conflito entre elas, uma delas não pode ser válida. Por outro lado os princípios, ao entrarem em conflito, “interagem uns com os outros, de modo que cada princípio relevante para um princípio jurídico particular fornece uma razão em favor de uma determinada solução, mas não a estipula.”[13]

A dificuldade em identificar esses mencionados princípios como pertencentes ao ordenamento jurídico seria, portanto, o grande problema da teoria de Hart. Para Dworkin, o funcionamento do sistema estaria condicionado pelo papel dos princípios na justificação das decisões judiciais, se mostrando como forma de assegurar a justiça de decisões futuras.

Dworkin afirma que a dificuldade para se encontrar a resposta correta ao caso concreto, não seria justificativa idônea para que se permitisse a abertura do direito à arbitrariedade judicial. O dever do aplicador do direito é de encontrar a melhor decisão, frente à aquelas que lhe são apresentadas por um ordenamento jurídico dotado não apenas de regras jurídicas mas, também, de princípios, identificados como um elemento implícito ao próprio direito.

Esse sistema apresentado por Dworkin, ao apontar a indispensabilidade dos princípios na resolução de casos difíceis, visa à obtenção de uma melhor resposta ao caso concreto. Conforme dispõe Carlos Colontonio:

“Esse modelo, da melhor resposta, é oferecido porque o autor do ‘Levando os Direitos a sério’ acredita que o modelo positivista, da discricionariedade diante da incerteza, não retrata a realidade constante da prática forense. Os juízes frequentemente se veem diante de questões controversas, em que não há uma regra certa que permita separar as alegações baseadas em direitos verdadeiros e as alegações com fundamentos espúrios, e, quase sempre, julgam a favor de uma posição em detrimento de outra posição segundo motivos de direito e não de escolha. Em outras palavras, os magistrados, mesmo diante da incerteza, não alegam que estão impedidos de encontrar a resposta verdadeira e, assim, escolhem discricionariamente um caminho. A alegação comum que se encontra nas sentenças dos casos difíceis é a de que, após muito avaliar todas as peculiaridades do caso e das normas, o juiz chegou a uma conclusão sobre qual é a verdadeira resposta do caso.” (COLONTONIO, 2011, p. 63)

            Todavia, esse modelo da melhor resposta, não está condicionado unicamente à existência de princípios, visto que complexidade do sistema jurídico, segundo o filósofo, exigiria mais. No entendimento do mesmo autor, supramencionado:

“A tarefa de Dworkin, portanto, será mais complicada do que criar um critério de princípios que se assomará às regras de reconhecimento das regras. Deverá montar um modelo de direito que: (i) identifique como um juiz comprometido com suas funções descobre quais são as regras e princípios existentes em sua jurisdição; (ii) desvende como esse juiz decidirá caso os direitos e obrigações em jogo sejam controversas; e, (iii) determine como será tratada a decisão do magistrado no caso particular, já que Dworkin defende que há uma resposta correta dada pelo direito, mesmo em face da situação de que dois juízes, ambos bem preparados, podem chegar a decisões diversas sobre a mesma lide. O modelo criado com esses propósitos será chamado, no livro ‘Levando os direitos a sério’, de ‘Tese dos Direitos’ (The Rights Thesis).” (COLONTONIO, 2011, p.92)

            Verifica-se, portanto, que nos moldes desse sistema descritivo-justificativo proposto por Dworkin, os juízes somente poderiam fundamentar suas decisões segundo padrões próprios do direito. Para tanto, as decisões deveriam ser fundamentadas com base na racionalidade e não na discricionariedade, de modo a se alcançar a equidade, característica essencial do direito.

            A inexistência da discricionariedade judicial se mostra como algo totalmente possível na visão de Dworkin, por não existir no ordenamento jurídico falhas que possibilitem o exercício de um poder discricionário pelo juiz. Seria, portanto, o próprio ordenamento jurídico o responsável por dar cabo aos conflitos, tendo em vista a existência dentro do mesmo de regras e princípios. Assim, a resposta correta diante de um caso difícil surgiria dentro de um contexto interpretativo no qual princípios seriam avocados de forma a adequar a decisão conforme o melhor interesse das partes.

            Na hipótese de se verificar uma colisão de princípios, na escolha da melhor justificativa ao caso concreto, o problema será resolvido na dimensão do peso. Destarte, havendo um choque entre princípios relevantes à tomada de decisão, o juiz estará obrigado a decidir não por discricionariedade própria e sim sopesando princípios da comunidade onde o caso difícil esteja em debate, optando-se por aquele de maior peso.

            Para demonstrar a dinâmica da decisão judicial a partir dos meandros de sua teoria, Dworkin ilustra um modelo de juiz, denominado por ele de Hércules, que por sua onisciência, seria capaz de dar cabo aos casos difíceis e encontrar respostas corretas para todos os problemas.  Assim, havendo conflito entre princípios, a ser resolvido na dimensão do peso, o juiz Hércules realizaria uma apreciação moral da questão conforme o direito, de forma que seja tomada a melhor decisão possível para aplicação da lei ao caso concreto.

            Em determinados momentos, porém, esse juiz Hércules, poderia se deparar com justificativas distintas para a resolução dos casos concretos. Nessas situações, Dworkin recomenda que se acolha a resposta que melhor reflita o direito histórico. Sobre esse aspecto da teoria, assim esclarece Cíntia Lages:

“Ao de­cidir um caso difícil Hércules sabe que os outros juízes deci­diram casos que, apesar de não guardarem as mesmas ca­racterísticas, tratam de situações afins. Deve, então, considerar as decisões históricas como parte de uma longa história que ele deve interpretar e continuar, de acordo com suas opiniões sobre o melhor andamento a ser dado à história em questão. Hércules adota o direito como integridade, uma vez que está convencido de que ele oferece tanto uma melhor adequação quanto uma melhor justificativa da prática jurídica como um todo.” (LAGES, 2001, p. 47).

            Sob esse aspecto, o juiz Hércules, visando alcançar a integridade jurídica por meio da interpretação, resolveria os casos difíceis por meio da ponderação, levando-se em consideração a moral e a história, respeitando sempre os limites do poder legislativo. Nesse sistema jurídico em que ele atua, não existem lacunas, visto haver um emaranhado de princípios capazes de proporcionar uma justificação equânime para todos os casos apreciados, não havendo, portanto, qualquer espaço destinado ao exercício da discricionariedade judicial.

8 O PÓS-ESCRITO DE HART: A RESPOSTA ÀS CRITICAS DE DWORKIN

            As críticas de Dworkin à Hart foram por este respondidas quando da publicação de seu pós-escrito por Penelope A. Bulloch e Joseph Raz, responsáveis por darem cabo ao trabalho que ainda não havia sido finalizado.

            A espécie de réplica desenvolvida por Hart, em razão do ataque proferido à sua teoria, se baseia precipuamente na desconsideração da sua obra como espécie de “positivismo factual”, visto ser a mesma, segundo o filósofo, uma manifestação de um “positivismo moderado”. Sob esse prisma, buscando sustentar suas bases argumentativas, ele adentra no campo das críticas que apontam ser a regra de reconhecimento, um verdadeiro teste de pedigree.

            Segundo Dworkin, a regra de reconhecimento realizaria no ordenamento jurídico uma interpretação equivocada da função normativa, uma vez que estabeleceria sempre critérios de validade às normas, causando uma falsa percepção de que todos os casos particulares poderiam ser solucionados recorrendo-se a um denominado teste de reconhecimento. Todavia, esclarece Hart, que nem sempre a regra de reconhecimento funciona como instrumento para criação de leis, podendo agregar valores morais. Conforme o filósofo:

                                                                      

“(...) a função da norma é apenas definir as condições gerais que devem ser satisfeitas pelas decisões jurídicas corretas nos modernos sistemas jurídicos. Na maior parte dos casos, a norma faz isso oferecendo critérios de validade, que Dworkin denomina questões de pedigree, e que se referem não ao conteúdo da lei, mas à forma e ao procedimento da criação ou adoção das leis. Mas, como já afirmei, além dessas questões de pedigree, a norma de reconhecimento pode oferecer critérios que se referem não ao conteúdo factual das leis, mas à sua obediência a valores ou princípios morais substantivos”. (HART, 2012, p. 333-334)

Assim, embora Hart proponha uma cisão entre direito e moral, ele admite que uma regra de reconhecimento socialmente aceita possa incorporar padrões morais como critérios de validade jurídica em determinadas situações, sem que para isso, tal moralidade se mostre como um fator necessário. Para o filósofo, Dworkin estaria ignorando o fato de que determinadas regras, ao passarem pelo teste de pedigree, condicionante de aceitabilidade normativa em um ordenamento jurídico, também se submeteriam a determinados princípios substantivos de justiça e a valores morais, o que afastaria a assertiva de que tal teste admitiria tão somente um exame de fatos.

Em Levando os direitos a sério, Dworkin deixa claro seu posicionamento de que o ordenamento jurídico, sob a visão de um positivista, seria constituído apenas por regras, dado o fato de se ignorar a existência de princípios jurídicos. Todavia, Hart, ao responder tal crítica, fez questão de salientar que em sua teoria, nunca limitou o direito apenas às regras, uma vez que a regra de reconhecimento, além de abarcar valores morais, também levaria em consideração princípios, que seriam utilizados pelo julgador na resolução dos casos difíceis.

Para Hart, os princípios também estariam aptos a serem identificados por meio da regra de reconhecimento. Destarte, a afirmação de Dworkin, de que o caráter não conclusivo dos princípios impossibilitaria que os mesmos se submetessem ao que ele denomina de teste de pedigree, se mostraria infundada diante da realidade evidenciada pelos sistemas jurídicos. Nesse diapasão, esclarece Hart:

“Alguns princípios jurídicos, inclusive certos princípios básicos da common law – como o que prescreve que ninguém poderá tirar proveito de sua própria torpeza – são também identificados como parte do direito pelo teste do ‘pedigree’, na medida em que tem sido constantemente  invocados pelos tribunais em inúmeros casos diferentes como fundamentação para suas decisões, e devem ser levados em consideração ainda que, em certos casos, possam ser sobrepujados por razões que sinalizem em sentido oposto. Diante desses exemplos de princípios jurídicos identificados como critérios de pedigree, torna-se insustentável qualquer argumento genérico no sentido de que a inclusão dos princípios como parte do direito implica o abandono da doutrina da norma de reconhecimento”. (HART, 2012, P. 341-342)

            Assim, sob essa visão, Hart tem como escopo demonstrar que na identificação de princípios em um ordenamento jurídico, a norma de reconhecimento desempenha papel imprescindível, por reconhecer as fontes do direito e propiciar uma adequação principiológica do sistema normativo.

            As críticas de Dworkin se tornam mais intensas quando a textura aberta do direito e o problema do poder discricionário são postos em discussão.  Conforme assevera Hart:

“Dworkin rejeita essa imagem do direito como parcialmente indeterminado ou incompleto, e aquela do juiz como alguém que preenche as lacunas do direito ao exercer uma discricionariedade legislativa limitada, afirmando ser essa uma descrição enganosa tanto do direito como do raciocínio judicial. Com efeito, ele argumenta que não é o direito que é incompleto, mas a imagem que dele faz o positivista, e que isso ficará demonstrado por sua própria avaliação ‘interpretativa’ do direito como algo que inclui, além do direito estabelecido explícito – identificado mediante referência a suas fontes sociais -, princípios jurídicos implícitos, que são aqueles que melhor se adequam ao direito explícito, oferecendo ao mesmo tempo a melhor justificativa moral para este”. (HART, 2012, p, 351-352)

 

            Fica evidenciado, portanto, que segundo o viés da teoria de Dworkin, não haveria que se falar em poder discricionário, dada a impossibilidade do juiz em julgar com base em elementos estranhos ao direito. Sob essa ótica, não haveria que se falar em incompletude do ordenamento jurídico.

            Diante dessa crítica evidenciada por Dworkin, Hart se defende afirmando que a margem de criação jurídica atribuída aos juízes se dá de forma limitada, diante das sujeições às quais se encontram os magistrados. Deixa claro que o poder de legislar concedido aos juízes se produz em menor escala em relação a aquele dado aos legisladores, uma vez que estes são os verdadeiros criadores do direito. Segundo Hart, ao julgar um caso difícil, o magistrado estaria legislando não de forma arbitrária, mas nos moldes de uma interpretação análoga a aquela proposta por Dworkin, recorrendo-se a um princípio geral relevante para colmatar as lacunas da lei. Vejamos:

           

"(...) o poder de criar o direito que atribuo aos juízes, para habilitá-los a regulamentar os casos que o direito deixa parcialmente não regulamentados, é diferente daquele de um poder legislativo: não só os poderes do juiz estão sujeitos a muitas limitações que restringem sua escolha, limitações das quais o poder legislativo pode ser totalmente isento, mas também, como são exercidos apenas para decidir casos específicos, o juiz não pode utilizá-los para introduzir reformas amplas ou novos códigos legais. Assim, seus poderes são intersticiais, além de sujeitos a muitas restrições substantivas. Não obstante, haverá aspectos sobre os quais o direito existente não aponta nenhuma decisão como correta; e para julgar essas causas, o juiz tem de exercer o seu poder de criar o direito”. (HART, 2012, p. 352)

 

            Esse poder discricionário não se mostra, portanto, como um exercício arbitrário da faculdade de legislar dos juízes, até porque estes não podem introduzir reformas de larga escala, devendo agir de forma prudente, conforme seus próprios valores.

            A visão do direito, condicionada pela existência de uma textura aberta da linguagem, não sucumbiu aos ataques de Dworkin, fazendo com que Hart continuasse a afirmar que diante de casos difíceis, os juízes deveriam exercer a função de legislador, dando início a um processo de criação do direito.  Assim, Hart manteve firme seu posicionamento sobre a inevitabilidade de uma discricionariedade judicial naquele espaço que ele denomina “zona de penumbra” de um ordenamento jurídico. Conforme dispõe Nicola Júnior:

“Hart permanece firme na ideia de que ao julgador não é facultado deixar o caso sem solução, ainda que o direito assim tenha feito, tratando-se, portanto, de uma tarefa inevitável, e que, sem dúvida alguma, deve ser pautada num conjunto de valores e crenças capaz de justificar a decisão tomada”. (JÚNIOR, 2010, p. 8)

            Conforme demonstrado, Hart contra-atacou, de uma forma geral, diversos pontos alvos do peculiar exame proferido por Dworkin ao “Conceito de Direito”. Todavia, a publicação do pós-escrito evidencia que o filósofo aquiesceu diante da crítica de que sua teoria possibilitaria uma aplicação insegura do direito por proporcionar uma abertura para que se legislasse ex post facto. Ainda sim, ele asseverou que diante dos casos difíceis essa injustiça seria abrandada, pois não haveria que se falar em frustração de expectativas diante de casos não regulamentados pelo direito.

9 AS CRÍTICAS EM DEFESA DO MODELO PROPOSTO POR HART

           

O ordenamento jurídico proposto por Hart, fundado por uma regra de reconhecimento última, capaz de estabelecer critérios de validade para as demais normas, abriu possibilidades aos mais diversos debates envolvendo o fato de tal norma suprema ser ou não capaz de reconhecer, além das regras, também princípios. Para Dworkin, a regra de reconhecimento de Hart reconheceria tão somente a validade de condição de normas primárias para um sistema legal. Nesse diapasão, a ideia de que os juízes pudessem exercer um poder discricionário de julgamento, abriria a possibilidade de caracterização da teoria hartiana como um modelo positivista de regras.

Tendo como ponto de partida, as críticas acima mencionadas, Joseph Raz, o defensor mais conhecido do “positivismo excludente”[14], propôs argumentos conceituais favoráveis à teoria de Hart, afirmando que a regra de reconhecimento, além de ser teste de validade para regras, também o seria para princípios, na medida em que reconheceria a importância geral destes dentro do ordenamento jurídico.

Para Raz, tanto regras quanto princípios poderiam ser testados pela regra de reconhecimento sem que, para isso, fossem identificados como argumentos morais, tendo em vista que o direito não poderia se encontrar acoplado à moralidade. O direito deveria estar ligado tão somente à aceitabilidade social, não podendo, de forma alguma, atrelar-se à moral, dada a subjetividade desta no universo particularizado de cada cidadão membro de determinada comunidade.

  O fato de uma decisão não poder ser interpretada conforme princípios da moral seria, segundo Raz, uma garantia à limitação da discricionariedade judicial. Assim, ainda que a norma jurídica apontasse ao magistrado considerações morais para a resolução do caso concreto, isso não incorporaria a moralidade ao direito, sendo a norma válida em razão de suas fontes e, não por seu conteúdo moral.

            A abertura para que os juízes, ao proferirem determinada decisão, se baseassem não só em regras, como também em princípios, não afastaria a possibilidade de que eles pudessem se valer de um poder discricionário naquelas situações em que houvesse obscuridade na identificação de qual direito seria o aplicável ao caso concreto. Conforme dispõe Raz:

“(...) se um problema jurídico não pode ser respondido mediante padrões que derivam de fontes legais, então não há resposta jurídica. Nesse caso, o direito não é posto. Decidindo sobre tais problemas, os tribunais devem necessariamente adentrar em um novo espaço (jurídico) e sua decisão faz evoluir o direito”. (RAZ, 1979, p. 50).

Nesse sentido, a limitação ao direito se estenderia de modo a alcançar normas que permitissem a aplicação de critérios exteriores à ordem jurídica na solução de conflitos pelos magistrados. Fato é, que na visão desse filósofo, tanto regras quanto princípios poderiam limitar a discrição dos juízes sem que para isso, se vissem atrelados a argumentos morais.

No entendimento de Raz, a argumentação de Dworkin contra a teoria da discricionariedade judicial não deveria ser aceita, por partir da ideia de que alguns princípios pertenceriam ao universo jurídico, enquanto outros não. Tal posicionamento levaria Dworkin a aceitar a crença de que, de fato, existiria um teste de validade para o direito, o que ele categoricamente nega.

Para finalizarmos, tendo em vista que nosso objetivo neste capítulo não é se alongar em um estudo minucioso das críticas que permeiam caloroso embate teórico, faz-se de imensa importância trazer a visão de Robert Yanal, brilhante teórico contemporâneo com qual compactuamos entendimento.

Para Yanal, o poder discricionário conjecturado por Hart, como intrínseco à atividade jurisdicional, não se daria de modo desmedido, conforme asseverou Dworkin. Tal exercício decisório ocorreria de forma moderada, dentro dos parâmetros socialmente aceitos. Sob esse prisma, assim assevera o filósofo:

“Tenho a certeza, nunca tive a intenção de que os juízes tivessem um poder discricionário em sentido forte. É claro, nem que tenham eles apenas poder discricionário em sentido fraco. Na verdade, eu me pergunto se há algum poder discricionário em sentido fraco. Se eu disser a você, ‘Arquive esses memorandos. ’ Como? Use seu poder discricionário, estou apenas dizendo, ou eu indico que você faça isso? Acredito que Hart iria conceder um poder discricionário em sentido fraco aos juízes: o de que os juízes não podem decidir um caso difícil de qualquer maneira (por isso eles não têm poder discricionário em sentido forte), mas dentro dos parâmetros dos princípios e normas pertinentes ao caso, há uma livre escolha legal”. (YANAL, apud IKAWA, 2004, p. 99)[15]

            Assim, seguramente afirma Yanal não haver em Hart qualquer tendência à valorização de uma discricionariedade em sentido forte, pois, do contrário, não haveria que se falar em segurança jurídica. Sob esse entendimento, as alegações de Dworkin com relação a teoria de Hart, se mostrariam obviamente infundadas.

10 CONCLUSÃO:

            O embate teórico travado entre Hart e Dworkin, se apresenta, sem sobra de dúvidas, como um marco hermenêutico da filosofia do direito do século XX. Nesse campo discursivo, ganha importância à análise do ordenamento jurídico sob o viés dos magistrados, dando contornos ao importante debate sobre a discricionariedade judicial, ao trazer o problema da textura aberta do direito.

            Ao estudarmos “O Conceito de Direito”, obra de maior importância de Hart, verificamos a preocupação do autor em se ver desvinculado da ideia austiniana de que o ordenamento jurídico seria fundado em hábitos de obediência, a partir de normas emanadas segundo a vontade de um soberano, impositor de regras de obediência e não vinculado a dever algum.

            Ao propor a existência de um ordenamento jurídico arquitetado pela união de regras primárias e secundárias, capazes de sobreviverem no espaço e no tempo, mesmo diante de alterações de governo, Hart evidencia uma nova visão do direito, inerente às sociedades complexas.

            O papel importante desenvolvido pelas regras secundárias, de atribuição de poderes às regras primárias, ganha importância máxima com a aceitação de um sistema jurídico dirigido por uma regra secundária de reconhecimento, capaz de realizar um teste de validade no direito, ao funcionar como um filtro jurídico-normativo. Todavia, Hart deixa claro que essa regra de reconhecimento não consegue exercer um controle sobre todas as situações concretas apresentadas, uma vez que o direito possui uma textura aberta decorrente do problema da linguagem. Assim, nesse espaço desprovido de regulamentação, no qual existe uma verdadeira zona de penumbra normativa, o aplicador do direito se vê obrigado a fazer uso de um poder discricionário para que a situação inédita não fique sem regulamentação.

            Conforme verificamos, Dworkin recusa-se a aceitar as proposituras de Hart e, com base numa teoria construtivista, propõe um novo modo de se vislumbrar o ordenamento jurídico. Para o filósofo estadunidense, a regra de reconhecimento, por ser um verdadeiro teste de pedigree, não seria capaz de reconhecer princípios, mas tão somente regras, já que o ordenamento jurídico na visão de um positivista seria constituído apenas por um emaranhado de regras jurídicas, aplicadas segundo o critério da subsunção.

            Discordamos dessa releitura da teoria de Hart. A defesa do positivismo legalista mostra-se há muito tempo superada, não sendo, portanto, essa a visão de Hart. No mais, cumpre replicar a falsa ideia de que inexistia na teoria hartiana qualquer menção aos princípios. Afinal, ao se descrever as denominadas regras de textura aberta, o filósofo estaria trabalhando a ideia de princípios.

            As críticas em relação ao poder discricionário, opondo-se as afirmações de Hart de que a discricionariedade judicial se mostraria como fator inerente à textura aberta do direito, levaram Dworkin a buscar meios de se demonstrar que os princípios seriam a solução adequada à resolução desse problema. Todavia, ao apontar a existência de princípios como forma de combate ao poder discricionário dos magistrados, Dworkin não deixou evidenciado quais seriam os mecanismos utilizados na escolha desses princípios em caso de conflito. Se a ideia era sopesá-los, o filósofo não deixou claro quais seriam os critérios atotados na resolução dos casos difíceis, o que acabou por redundar em uma forma de discricionariedade no momento da escolha. Logo, Dworkin estaria assumindo uma forma de discricionariedade judicial, ao deixar em aberto possibilidades para que os magistrados julgassem qual seria o princípio mais adequado ao caso concreto.

Manifesta-se, ainda, de forma deveras desproporcional, a forma com que Dworkin visualiza a teoria de Hart sobre o poder discricionário. Faz-se necessário, portanto, deixar bem claro que a discricionariedade que surge para o juiz, segundo Hart, ocorre tão somente diante de situações não regulamentadas pela norma de reconhecimento, estando vedado ao juiz agir de forma arbitrária, devendo respeitar os limites impostos por padrões sociais aceitos como válidos. Por esse motivo, compactuamos com a ideia de que não há em Hart qualquer tendência à valorização de uma discricionariedade em sentido forte, pois, do contrário, não haveria que se falar em segurança jurídica. O fato de o magistrado legislar ex post facto não atribui a ele poderes desmedidos na criação do direito.

Para Dworkin, o maior erro de Hart foi possibilitar que decisões pudessem ser fundamentadas por elementos extrínsecos ao direito. Segundo o viés dworkiniano, uma decisão deve sempre estar conforme o direito, sob pena de se verificar o exercício de um poder discricionário. Assim, diante de casos difíceis, os juízes deveriam procurar respostas nos princípios contidos dentro do próprio ordenamento jurídico, buscando-se a melhor justificativa moral de acordo com o direito preexistente.

O papel dos juízes na resolução dos casos difíceis deveria ser exercido, conforme aduz Dworkin, nos moldes de Hércules, magistrado idealizado pelo filósofo, dotado de capacidades excepcionais pra reconstruir o direito vigente no caso concreto, buscando a melhor resposta possível amparada pelos princípios. Esse juiz deveria julgar nos moldes de um escritor, que ao escrever um romance em cadeia, elaboraria cada novo capítulo em consonância com os capítulos anteriores.

A abordagem do ordenamento jurídico realizada por Dworkin, ao metaforizar a solução dos casos difíceis na figura do Juiz Hércules, demonstra a visão idealizadora que o filósofo tem do direito. De outro lado, manifesta-se em Hart uma visão do direito puramente descritiva, apta a descrevê-lo sem que haja qualquer valoração.

A teoria construtivista de Dworkin propôs uma nova forma de se pensar o direito, condicionadora do papel desempenhado pelos magistrados dentro do ordenamento jurídico. Entretanto, a realidade desse sistema jurídico mostra-se expressivamente falha, pelo menos ao tentar solucionar o problema do poder discricionário, pois ainda que se tenha apresentado um modelo principiológico de resolução dos casos difíceis, apontando a necessidade de que princípios sejam sopesados, tal feito não se mostra, a nosso ver, capaz dar cabo à discricionariedade judicial, uma vez que na escolha entre princípios, seria inevitável que não houvesse por parte dos aplicadores do direito, emissão de juízos de valores. Essa capacidade de se proferir um julgamento completamente imparcial seria um atributo apenas do Juiz Hércules, que conforme mesmo assegura Dworkin, é uma idealização da figura perfeita de um magistrado.

Fato é que a discricionariedade judicial ainda permanece em diversos julgados que hoje permeiam o Estado Democrático de Direito e por isso, a filosofia do direito se mantém firme no estudo desse fenômeno, abrindo possibilidades de se repensar o problema no cenário jurídico-normativo do século XXI, marcado por novos debates ideológicos que a todo tempo, buscam reascender a questão.

REFERÊNCIAS

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[1]A teoria construtivista defende a construção do direito através da interpretação, permitindo que o julgador se torne parte da história institucional, de modo a dar ao caso concreto, a melhor justificativa conforme princípios morais e políticas vigentes na comunidade.

 2MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade (2000: 183-202)

[3] HART, Herbert. O conceito de direito (2012:105)

[4] HART, Herbert. O Conceito de Direito (2012: 164)

[5] HART, Herbert. O Conceito de Direito (2012: 179)

[6] DWORKIN, Ronald. O império do direito (2003: 63-64)

[7] DWORKIN, Ronald. O Conceito de Direito (2002:50-51)

[8] DWORKIN, Ronald. O Conceito de Direito (2002:51)

[9] DWORKIN, Ronald. O Conceito de Direito (2002:51)

[10] DWORKIN, Ronald. O Conceito de Direito (2002:49)

[11]  DWORKIN, Ronald. O Conceito de Direito (2002:36)

[12] DWORKIN, Ronald. O Conceito de Direito (2002:36)

[13] DWORKIN, Ronald. O Conceito de Direito (2002:114)

[14] Também conhecido como “tese forte das fontes sociais”, afirma que a identificação de uma norma como jurídica consiste em atribuí-la a uma instituição jurídica relevante como expressão de sua decisão e juízo, sendo que tais atribuições podem basear-se unicamente em considerações de fato, visto que o embasamento moral não estabelece a expressão dessa instituição.

[15] I am quite sure, never intended that judges have a strong sense of discretion. Of course, neither did he intend them to have only discretion in the weak sense either. In fact, I wonder if there is any weak sense of discretion. If I say to you, file these memos. How? Use your discretion, am I only saying, I nominate you to do it? I believe that Hart would grant a moderate sense of discretion to judges: that judges cannot decide a hard case just any way (hence they do not have strong discretion), but within the parameters of the rules principles relevant to the case there is a legally unconstrained choice.  (YANAL, apud IKAWA, p. 99)


Elaborado em junho/2012

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Charles Nunes Bahia

Graduado pela PUC Minas.

Inserido em 06/11/2013

Parte integrante da Edição no 1117

Código da publicação: 2932

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BAHIA, Charles Nunes. Discricionariedade Judicial: Uma abordagem crítica à luz das teorias de Hart e DworkinBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1117. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/2932/discricionariedade-judicial-abordagem-critica-luz-teorias-hart-dworkin> Acesso em: 20  nov. 2019.

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