O aborto por anencefalia sob o prisma constitucional

É certo que a proteção a vida é amparada pela lei de uma forma geral. Esta proteção é, com certeza, o maior objetivo do Estado no intuito de manter a paz social entre os povos.

A Constituição Federal Brasileira, em seu exaustivo rol de garantias fundamentais, consigna expressamente o direito à vida. Com efeito, esta proteção não abrange, tão somente, a vida extra-ulterina, como também a intra-ulterina, pois se ao contrário fosse, a Lei não seria plena e coerente, uma vez que, a partir da concepção, já existe vida.

Nesta defesa à vida, o Estado, acertadamente, põe a salvo os direitos do nascituro, sendo proibida a prática abortiva. O aborto, assunto de fartas discussões sociais e morais, é sob um conceito jurídico é a interrupção da gravidez, tendo por conseqüência a morte do feto. A lei brasileira, entretanto, prevê duas hipóteses em que não haverá punição para quem praticar o aborto. A primeira está descrita no art. 128, I, do Código Penal e diz respeito a possibilidade de não haver outro meio de salvar a vida da genitora. Já a segunda hipótese é insculpida no inciso seguinte do mesmo artigo e se refere ao caso de a gravidez ter sido conseqüência de um estupro e que haja o consentimento da gestante, ou se esta for incapaz, de seu representante legal. Observe-se que num caso a lei preocupa-se estritamente com o direito a vida da gestante, enquanto noutro caso a lei atem-se especificamente ao aspecto de ordem moral.

Temos ainda um outro tipo de aborto, o qual legislação brasileira é silente a respeito. Trata-se do aborto eugenésico ou eugênico. Esta espécie de aborto ocorre quando há grave perigo para o feto, em virtude de grave predisposição hereditária, seja por doenças maternas ou por qualquer outro fator externo que resulte para o nascituro enfermidades de ordem psíquicas ou corporais gravíssimas.

À baila dessas abordagens vem a decisão proferida pelo ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Marco Aurélio de Mello que concedeu liminar autorizando o aborto em casos de fetos com anencefalia, ou seja, um defeito de formação do sistema nervoso fetal que ocorre entre o 23º e o 26º dia de gestação. Os nascituros portadores desta anomalia nascem sem a maior parte do cérebro, ou sem ele. É por este motivo que a criança geralmente nasce com graves defeitos fisiológicos e sem consciência, sobrevivendo no máximo algumas horas, sendo certo que não há possibilidade de vida.

De acordo com o Ministro, mulheres grávidas de fetos anencefálicos podem fazer a operação sem serem condenadas pelo crime de aborto, bastando para tanto apresentar um laudo médico que comprove a ausência de cérebro do feto.

A justificativa do eminente pretor se funda no fato de que a gestante com feto anencefálico convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poderá se tornar um ser vivo. O Ministro não considera a cirurgia um aborto, pois não há chance de vida após o nascimento. Por isso, ele considerou um direito da gestante "submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a partir de laudo médico atestando a deformidade".

Entendemos plausível e cabida tal posição, pois o Direito Constitucional vislumbra à proteção da vida humana e, no caso da ausência de cérebro, sendo esta aferida por uma rigorosa perícia médica, não há que se falar em afronta a este direito, uma vez que não existe vida a ser tutelada. Ainda, devemos levar em consideração o grande transtorno e sofrimento da família do nascituro e principalmente da genitora que terá que suportar meses com um feto que não tem possibilidade alguma de alcançar a vida.

Ademais, os mais críticos acerca do assunto, que normalmente são os que se arvoram em princípios religiosos, deveriam entender que não se trataria de uma obrigação imposta pela lei, mas sim, de uma faculdade que o Estado concederia àquelas gestantes com fetos anencefálicos. Assim só seria realizado este abordo se a genitora assim aquiescesse e também se esta grave anomalia fosse detectada indubitavelmente pela perícia médica.

Diante de tudo, o aborto deverá ser penalizado quando estiver violando o direito constitucional à vida, devendo no entretanto, ser despenalizado nos casos em que a lei penal menciona e, ainda, no caso de o feto não ter nenhuma possibilidade de sobrevivência.

(Elaborado em Julho de 2004)

BIBLIOGRAFIA

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