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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 11 de dezembro de 2018

Do aborto e suas espécies

 

Michel Ito e Lilian Cavalieri Ito

 

Resumo:

O tipo penal aborto é complexo, visto que o mesmo exige o envolvimento de diversas áreas (jurídica, biológica, médica, psicológica, religiosa, dentre outras) para a sua melhor definição. Além do fato de que cada uma dessas áreas tem uma opinião acerca deste tema tão polêmico, o que torna mais acirrada a discussão em torno do aborto. Nosso Código Penal o regulamentou, mas deixou a cargo dos doutrinadores a conceituação de tal tema.

O aborto é a interrupção de uma gravidez. É a expulsão de um embrião ou de um feto antes do final do seu desenvolvimento e viabilidade em condições extra-uterinas.

Diante deste conceito verifica-se a necessidade da determinação de parâmetros tais como o termo inicial e final da vida para verificarmos a concretização do delito em questão, fora o fato de que o tipo penal do aborto tem por objetivo a proteção da vida.

Palavras-chaves: Interrupção da gravidez. Aborto terapêutico. Risco a vida da gestante. Aborto sentimental. Estupro. Consentimento da gestante.

Sumário: Introdução. 1.1) Do aborto. 1.2) Das espécies de aborto.  1.2.1) Do aborto terapêutico. 1.2.2) Do aborto sentimental. Conclusão.

 

Introdução:

O aborto nunca deixou de existir perante a história da humanidade, sendo que, sempre veio ser tema de discussão. Mostra-se como sendo um assunto difícil questionamento, por conta de seu enredo, no que diz respeito aos costumes sociais, a ética, a moral, a religião, aos estudos da medicina e, principalmente, no ramo do direito.

Com o passar do tempo, a medicina se desenvolveu tecnologicamente, junto com a sociedade, que foi se alterando conforme o seu modo de pensar e de agir.

Dessa forma, ficou mais fácil de entender, compreender, cada vez mais detalhado o processo pelo qual se desenvolve o feto, desde a sua concepção (ação que gera um ser vivo por causa da fusão do espermatozoide com o óvulo) até a formação do nascituro.

Todos os seres humanos possuem direitos básicos, desde o momento de sua concepção até mesmo após a sua morte.

O presente artigo retrata um exame a respeito do aborto perante o ordenamento jurídico brasileiro.

O foco principal deste trabalho é mostrar que o aborto deve ser considerado uma medida rara, ou que ao menos deveria ser utilizada apenas em casos específicos, em última hipótese, salvo exceções previstas em lei, a qual legalizam a prática do aborto, como, por exemplo, nos casos de estupro, que adiante irá ser tratado.

 

  1. Do aborto

O aborto é a interrupção de uma gravidez.
É a expulsão de um embrião ou de um feto antes do final do seu desenvolvimento e viabilidade em condições extra-uterinas.

     O aborto pode ser espontâneo ou induzido. São várias as causas e os motivos que podem levar a que uma gravidez seja interrompida, quer espontaneamente, quer por indução.

O aborto pode ser induzido medicamente com o recurso a um agente farmacológico, ou realizado por técnicas cirúrgicas, como a aspiração, dilatação e curetagem.

Quando realizado precocemente por médicos experientes e com as condições necessárias, o aborto induzido apresenta elevados índices de segurança.

 

1.2) Das espécies de aborto

Tradicionalmente, a doutrina traz cinco espécies de aborto:

No aborto terapêutico, o procedimento é utilizado para interromper uma gravidez que está gerando sério risco para a gestante.

Esta espécie de aborto é autorizada pelo art. 128, I do Código Penal.

Fica claro que a opção do legislador foi salvar a vida já existente e concreta, da gestora, em detrimento da potencial vida extrauterina do feto, o qual não se sabe se sobreviverá ao nascimento.

No aborto sentimental, preserva-se a dignidade da gestante, que é liberada da infeliz situação de dar a luz ao produto de um ato violento e que ataca profundamente a intimidade física, mental e espiritual de uma mulher.

Esta espécie de aborto é autorizada pelo inciso II do art. 128 do Código Penal.

No aborto eugênico, realiza-se a interrupção da gestação para impedir o nascimento de uma pessoa com má-formação que impossibilite uma vida digna ou mesmo impossibilite qualquer forma de vida extrauterina.

Existe o aborto social, que feito por falta de recursos financeiros da gestante, que não possui condições econômicas para criar o filho.

Esta espécie de aborto, não protegida pela Lei, nem por qualquer religião, é a mais comum e disseminada no país, considerado um verdadeiro problema de saúde pública.

Por fim, o aborto por motivo de honra é aquele provocado tradicionalmente para ocultar gravidez indesejada, considerada ofensiva a imagem da gestante.

 

1.2.1) Do aborto terapêutico

O Código Penal apenas prevê duas hipóteses em que a Lei permite o aborto.

São causas especiais de exclusão da ilicitude, previstas nos incisos do art. 128 do Código Penal.

A primeira causa especial de exclusão dos crimes de aborto é aquele necessário para preservar a vida da gestante. É o chamado aborto terapêutico.

O aborto necessário somente é possível quando inexiste outro meio capaz de salvar a vida da gestante.

Observa-se que apenas a própria vida da gestante é causa para o aborto. A Lei não prevê a possibilidade de preservação apenas da saúde da parturiente. Por isto que o aborto do anencéfalo não se adequa a esta excludente, pois ele somente poderia ser possível se a manutenção da gestação reconhecidamente pusesse em risco da vida da gestante.

Vale destacar que o inciso I do art. 128 do Código Penal, diferentemente do inciso II, não exige o consentimento da gestante. Assim, se o médico se deparar com o perigo de vida para a parturiente, ainda que seja contra a vontade da gestante, o médico está autorizado a realizar o procedimento.

 

1.2.2) Do aborto sentimental

O aborto sentimental ocorre para a interrupção de gravidez gerada por um estupro.

A autorização legal decorre do senso comum de não obrigar a mulher a, além de gerar o fruto de umas das piores experiências traumáticas para uma mulher, ainda ser obrigado a cria-lo e amá-lo, sob pena de crime de abandono.

O aborto sentimental, no entanto, depende de consentimento da gestante.

Isto porque, apesar de decorrer do gravíssimo crime do estupro, por razões pessoais, a gestante pode preferir levar a termo, a gestação.

Se a gestante for incapaz, a autorização tem que ser concedida por seu representante legal.

Não é necessária prévia autorização judicial para a realização do aborto sentimental, nem mesmo que haja processo criminal apontando o aborto.

No entanto, o médico deve tomar as cautelas necessárias para demonstrar que o aborto foi precedido de um estupro, lembrando que o estupro é um crime que deixa vestígios, permitindo a realização de perícia criminal, ainda na fase de inquérito policial.

Vale destacar, por fim, que se houver sentença absolvitória do crime de aborto, isto não criminaliza a conduta do médico, vez que sua conduta não está vinculada a certeza do estupro, sendo suficiente que tenha se cercado de provas suficientes da ocorrência do estupro.

Por fim, é possível utilizar-se desta excludente de ilicitude para o crime de violação sexual mediante fraude, pois nela também há conjunção carnal não totalmente deliberada, já que ela não ocorre por vontade livre da vítima, mas por fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de sua vontade.

 

Conclusão:

É de se concluir que, com exceções aos casos legais em que é permitido a realização do aborto, ao praticar tal delito se estaria infringindo o direito fundamental que é garantido a todos os cidadãos, qual seja, o direito à vida.

O aborto é um problema de saúde púbica e não exclui classe social, tanto que é realizada tanto nas classes de baixa renda, como nas que possuem condições financeiras melhores, incluindo desde adolescentes até as mulheres mais maduras.

Para solucionar esse entrave, se deveria elaborar novas políticas sociais e de saúde, atendendo a sociedade moderna, que está continuamente evoluindo, mas essa ajuda não acompanha a evolução social com o mesmo ritmo.

Portanto, a questão não é a criminalização ou não desta pratica e sim o tratamento, a fiscalização e orientação da sociedade.

 

Referências bibliográficas:

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

JESUS, Damásio de. Direito penal. V. 2. 35ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Fundamentos de direito penal brasileiro: lei penal e teoria geral do crime. São Paulo: Atlas, 2010.

Data da conclusão/última revisão: 28/12/2017

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Michel Ito e Lilian Cavalieri Ito

Michel Ito: Procurador do Município de Diadema;

Lilian Cavalieri Ito: Advogada.

Inserido em 15/01/2018

Parte integrante da Edição no 1499

Código da publicação: 4406

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

ITO, Michel; ITO, Lilian Cavalieri. Do aborto e suas espéciesBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1499. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/artigo/4406/do-aborto-especies> Acesso em: 11  dez. 2018.

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