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A caracterização do dano existencial no Direito do Trabalho: uma análise do tempo ocioso como elemento ensejador

 

Mírian Márcia Real Iendez de Melo e Tauã Lima Verdan Rangel

 

RESUMO

O presente artigo, tem por fundamento apresentar uma análise acerca da possibilidade de existência do dano moral na ociosidade do trabalhador motorista carreteiro enquanto este está à espera de carga ou descarga de mercadoria. Um tema onde estará abordado a possibilidade do cabimento do agravo moral nesse tempo posto que o motorista encontra-se aguardando a vez para concluir o seu encargo. Aborda-se uma questão conflitante entre o trabalhador e o empregador, onde a Lei 13.103/2015, vem dificultando o ponto de vista jurídico sobre o cabimento dos danos morais e direitos auferidos por essa classe trabalhadora. No entanto a Carta Magna de 1988 e os doutrinadores pesquisados abordam com clareza as condutas pela qual se caracteriza danos a honra do indivíduo e como essas condutas, quando violadas, causam danos a um trabalhador. Com tudo diante das pesquisas pudemos observar a vivência de danos presente nessa ociosidade na qual o motorista está submetido, ou seja, uma realidade acerca do dano extrapatrimonial que nos dias atuais está se dificultando ser provada para o convencimento dos juristas bem como ao fato dos danos causados pelo excesso e sobrecarga físico e psicológico em que essa classe de trabalhadores está sendo submetida. Ressalta-se ainda a respeito das empresas, pois essas estão tendo uma certa dificuldade para se adaptar as mudanças que a nova lei vem exigindo, e até mesmo as próprias rodovias Estaduais e Federais não estão adequadas para dar segurança e apoio a esses profissionais que são de suma importância para todo o país.   

Palavra-Chave: Responsabilidade Civil, Dano existencial, Direitos fundamentais, bem-estar do trabalhador.

ABSTRACT

The purpose of this article is to present an analysis of the possibility of moral damage occurring in the idleness of the road driver while he is waiting for loading or unloading of merchandise. A theme where the possibility of the moral aggravation will be addressed at this time, since the driver is waiting to complete his assignment. It addresses a conflicting issue between the worker and the employer, where Law 13.103 / 2015, has made it difficult to legally view the adequacy of the moral damages and rights earned by this working class. However, the Constitution of 1988 and the investigators investigated clearly deal with the conduct by which damages the honor of the individual are characterized and how these conducts, when violated, cause damages to a worker. With everything in front of the research we could observe the experience of damages present in this idleness in which the driver is submitted, that is to say, a reality about the extra-financial damage that in the present day is difficult to be proved for the conviction of the jurists as well as to the fact of the damages caused by the excess and physical and psychological overload in which this class of workers is being submitted. It is also important to note that companies are having a certain difficulty in adapting to the changes required by the new law, and even the State and Federal highways themselves are not adequate to provide security and support to those professionals who are of great importance for the whole country.

Keywords: Civil Liability, Existential Damage, Fundamental Rights, Workers Welfare.

 

1 INTRODUÇÃO

O artigo discorrerá de forma sucinta, sobre o esclarecimento acerca do dano moral e o cabimento do mesmo na relação do direito do trabalho. Desse modo, o estudo do tema busca estabelecer argumentos interpretativos para compreender a responsabilidade civil por danos morais no meio laboral. A partir daí, uma análise ampla de critérios de mensuração de quantum indenizatório de responsabilidade civil por danos morais é cabível na relação empregado e empregador, para que não seja caracterizado de alguma forma o enriquecimento ilícito e o causador do dano não deixe de ser devidamente responsabilizado.

Aparentemente, é fácil de incorporar a dignidade humana aos tempos atuais, no qual se conduzir ao valor supremo da dignidade, pois sem a persistência da vontade, a pessoa humana seria apenas um instrumento posto a dispor da sociedade (FARIAS, 2015, p.11). Ao dispor sobre danos morais, Tartuce conceitua o respectivo dano como causador de tristeza, dor, mágoa, sofrimento, angústia e depressão na pessoa humana, que ao ser lesionado em seu direito de personalidade, se configura então o dano moral. (TARTUCE, 2015, p. 424-425).

A Constituição Federal de 1988, artigo 5º, inciso X, “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;” (BRASIL, 1988). Já o Código Civil, em seu artigo 186, dispõe que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” (BRASIL, 2002), discorrendo acerca da caracterização do dano moral. Dano esse aplicável no âmbito das relações trabalhistas. A Lei nº13.103/2015, descreve em seu artigo 235-C e parágrafos, de forma a regularizar as condições do motorista carreteiro.

Art. 235-C. Será considerado como trabalho efetivo o tempo em que o motorista empregado estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso e descanso e o tempo de espera. [omissis]

§ 2o  Será assegurado ao motorista profissional empregado intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo esse período coincidir com o tempo de parada obrigatória na condução do veículo estabelecido pela Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, exceto quando se tratar do motorista profissional enquadrado no § 5o do art. 71 desta Consolidação. [omissis

§ 4o “Nas viagens de longa distância, assim consideradas aquelas em que o motorista profissional empregado permanece fora da base da empresa, matriz ou filial e de sua residência por mais de 24 (vinte e quatro) horas, o repouso diário pode ser feito no veículo ou em alojamento do empregador, do contratante do transporte, do embarcador ou do destinatário ou em outro local que ofereça condições adequadas.” [omissis]

§ 8o“São considerados tempo de espera as horas em que o motorista profissional empregado ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computados como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias.” (BRASIL, 2015)

Tal artigo trouxe dificuldades na interpretação dos juristas acerca dos danos e dos direitos pertinentes aos motoristas carreteiro. Ora, tal fato decorre de esta classe trabalhadora está sujeita a se dispor por horas incalculáveis, submetendo-se a condições precárias a espera de uma carga ou descarga de mercadorias. Então, contemporaneamente pergunta-se se pode ou não haver um dano vinculado à questão das condições da saúde física e psicológica e condições do ambiente em que os motoristas carreteiros se encontram?

Neste contexto, o objetivo geral do artigo consiste em analisar a Lei nº 13.103/2015, a partir de uma perspectiva hermenêutica comparativa com as disposições contidas no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, ao Código Civil brasileiro, a CLT (Consolidações das Leis Trabalhistas), e doutrinas acerca das responsabilidades cíveis cabíveis na relação de trabalho com ênfase nas consequências sofridas ao motorista carreteiro na trajetória da sua carga horária trabalhada e os danos que esses estão a mercê de submissão. Pode-se apontar, ainda, que a Lei vigente do caminhoneiro e a jornada de trabalho dos motoristas, revoga a lei anterior, Lei nº 12.619 de 2012, no que diz respeito à remuneração a cerca dessa hora de espera em que se encontra o trabalhador.

Ressalta-se, assim, a importância do tema, pois ao estudar a Lei nº13.103, pode-se observar lacunas que podem descaracterizar o dano existencial e a perda de direitos dos motoristas carreteiro, o que descaracteriza a responsabilidade do empregador no âmbito de proporcionar um local de trabalho saudável para assegurar a integridade psicologia e social dos seus empregados.

 

2 METODOLOGIA

A metodologia empregada parte dos postulado do método hipotético-dedutivo, auxiliado de revisão de leitura, análise comparativa e exame jurisprudencial como técnicas de pesquisa. Para tanto, a pesquisa teórica elevada a cabo estrutura-se em dois seguimentos distintos, a saber: o primeiro consiste um exame de diplomas legislativos com pertinência ao tema estabelecido, em especial a Constituição Federal de 1988, a Consolidação das Leis Trabalhistas, o Código Civil de 2002 e a Lei nº 13.103/2015; já o segundo esta alicerçado na análise da literatura especializada sobre a questão eleita, dentre eles Yussef Said Cahali, Carlos Roberto Gonçalves, Flávio Tartuce e Cristiano Chaves Farias.

 

3 RESPONSABILIDADE CIVIL NO DANO EXISTENCIAL

Tendo como grande fomentador o Direito Italiano, o peso do dano existencial pela responsabilidade civil aos poucos foi sendo incorporado ao ordenamento jurídico de outros países. No Brasil, a maior amplitude da responsabilização dos danos extrapatrimoniais ocorreu de forma efetiva e expressa com a chegada da Constituição Federal de 1988, através do seu artigo 5º, inciso X. “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;” (BRASIL,1988)

Nesta composição, o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), também, reconheceu a responsabilização pelos danos morais, através do seu artigo 6º, incisos VI e VII, em que diz: “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” (BRASIL, 1990),  “o acesso aos órgão judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, assegurando a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados” (BRASIL, 1990). Já em 1992, o Superior Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula 37, “são cumuláveis as indexações por dano, material e dano moral oriundos do mesmo fato” (BRASIL, 1992), que consagrou a probabilidade de ajuntamento das indenizações decorrentes do dano material e moral quando originários do mesmo acontecimento. O Código Civil de 2002, através dos artigos 186 e 927, também consagrou de forma expressa ao repara o dano moral.

Art.186. Ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (BRASIL, 2002).

Inevitável observar, que a CLT, promulgada desde 1943, já estabelecia, em seu texto, o dano moral e sua reparabilidade. Tal previsão encontra-se acinzelada no artigo 483, alínea “e”, ao prever a dispensa indireta decorrente de atos do empregador ou de seus prepostos que lesionem a honra e boa fama do empregado, como também de pessoa da sua família.

Art. 483 – O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando [omissis].

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama (BRASIL, 1943).

Caracteriza-se o dano existencial como um dano imaterial de responsabilidade, ou seja, um dano com condão de ofensa à moralidade, a dignidade da pessoa humana, pois viola os direitos e garantias fundamentais do indivíduo tutelado pela Constituição Federal, alterando de forma danosa a maneira de ser da pessoa ou as atividades por ela executadas com relação ao seu propósito de vida, (SOARES, s.d, p.76). Nesse sentido, tem-se o prejuízo à existência social, à autoestima, ao crescimento pessoal e familiar, bem como a frustação de seus desejos e expectativas, ofendendo abertamente a decoro da pessoa. (FROTA, 2010, p. 275).

Na reparabilidade desse dano em seu quantum, tem-se que o juiz analisará as circunstância de cada caso correspondente, a veracidade do dano, seu grau de lesão e de sequelas relevantes que afetam diretamente a existência do indivíduo na esfera moral, mesmo essa não podendo ser medida em sua proporção, situação essa que se dá dentro do ordenamento jurídico brasileiro por ausência de previsão normativa. (DINIZ, 2009, p.101).

Diante das propriedades do dano existencial, afora das informações essenciais a quaisquer espécies de dano, quanto a avaria, o ato ilícito, o nexo de causalidade, essa espécie de dano compõe-se de dois elementos fundamentais, quais sejam, o propósito de vida e a existência de convívios. Sobre o primeiro elemento, pronuncia-se Hidemberg que o delineo de vida expõe à auto-realização integral do indivíduo, que alude a sua autonomia de escolher no sentido de proporcionar materialidade, no conjunto espaço-temporal conquanto incluem-se, às finalidades, os desígnios e conceitos que dão significado à sua vivência (FROTA, 2010, p. 275).

No que se refere ao primeiro elemento, explicam Alvarenga e Boucilhas Filho que. A avaria resta caracterizada, na sua essência, por agravos físicos ou psíquicos que impossibilitem alguma pessoa de gozar total ou em partes dos prazeres oportunizados pelas inconstantes formas de atividades ao lazer e extra laborativas, como a prática atividades físicas, o passeio, a pescaria, atividades sociais, as agremiações de entretenimento, dentre outras (ALVARENGA; BOUCILHAS FILHO, 2013, p. 240-261).

Conexo à responsabilidade civil com o dever de indenizar, tem-se apontamentos de autores importantes de Direito Civil brasileiro como: Diniz (2005, p. 42 apud TARTUCE, 2015), Gonçalves (2005, p. 32 apud TARTUCE, 2015) e Cavalieri Filho (2005, p. 41 apud TARTUCE, 2015), que caracterizam elementos básicos como dever de indenizar, tendo em suas idealizações que o dolo, o nexo causal, a subsistência de uma ação comissiva ou omissiva, dano moral ou patrimonial, a conduta culposa do agente, são algumas das características de que, quando ocorridos são passivo de indenização, sendo levado em consideração a culpa do agente em sentido amplo ou genérico. (TARTUCE, 2015, p 371-372).

A responsabilidade civil busca recuperar um equilíbrio patrimonial e moral violados. Com a evolução do direito positivista brasileiro, tem-se a partir daí um aumento na proporção que visa buscar a reparação de danos causados por atos ilícitos, daí tem-se, que ao praticar o ato, gera entre as partes ofensor e ofendido um vínculo obrigacional que remeti o ofendido exigir a reparação cujo se obrigou o ofensor no momento em que praticou o ato injusto. Acerca desta obrigação, Carlos Roberto Gonçalves explica que:

O intuito da responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, pois a principal consequência da pratica de um ato ilícito é a obrigação que acarreta, para o seu autor, de reparar o dano, obrigação está de natureza pessoal, que se resolve em perdas e danos. (GONÇALVES, 2012, p.2).

No que tange ao dano moral no Brasil, antes da Carta Magna de 1988, esse não era indenizável (MENEGHINI, 2010). Aos poucos a sua reparação foi sendo aceitável, sendo que este deveria vir aglomerado de um dano moral puro, contudo sua indenização era reparada somente sobre os prejuízos materiais (FARIAS, 2015, p 258). Dessa forma, a Constituição de 1988 no sentido de regularizar o dano causado pelo ato ilícito praticado contra a integridade do ser humano, no intuito de que esse dano seja apreciado e reparado de feitio a ser indenizável, para amenizar o sofrimento sobre a pessoa que recai o ato desonesto, trouxe em seu artigo 5º, inciso X, que diz “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, garantindo o direito ao ressarcimento pela avaria material ou moral decorrente de sua violação” (BRASIL, 1988).

Contemporaneamente, com a criação de Juizados Especiais, a gratuidade, o empenho da Defensoria Pública, as ações coletivas, dentre outros instrumentos de ordem processual o Brasil listou reforma positiva ao crescimento das ações em relação a indenização de danos com efeito ressarcidos. Daí, há novos interesses de natureza existencial ou coletivo que estão sendo considerados pelos tribunais como dignos de tutela consubstancial a sua violação em novos danos ressarcíveis.

Passou-se, então, a exigir a análise da estrutura individualista e acima de tudo patrimonial das ações de reparação, que mediante as novas espécies de interesses tutelados não encontraram mais a trava relativa ao raciocínio materialístico dos governantes da tradicional análise de danos, porém esses na maior parte do ordenamento permanecem carecidos de verdadeiro exame analítico. (SCHREIBER, 2013, p 85). Segundo Yussef Said Cahali, dano moral é:

A privação ou diminuição daqueles bens que tem valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espirito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc.), e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.). (CAHALI, 1998, p.17).

Sendo assim, o sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária e que abrange todo atentado a reputação, a segurança, tranquilidade, o patrimônio moral e psíquico do indivíduo configura-se dano moral. Visto que não há possibilidade de aferir preço à vida ou até mesmo de uma saúde psicológica atingida por determinado ato ilícito, trata-se que o malefício moral não possui valor determinado, pois não se configura como sendo líquido e certo.

Desta forma, a indenização toma sentido de reparar o dano sofrido, buscando abrandar os resultados danosos. Traz-se, então, que, para que o prejuízo seja ressarcido, o mesmo deve ser agravante o suficiente para não provocar somente um mero aborrecimento e sim um efetivo abalo psicológico, devendo-se identificar o fato gerador do dano argumentado como sendo passivo de indenização ou não. Neste liame, Cavalieri Filho aponta que:

Só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo a moralidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angustia e desequilíbrio em seu bem estar. Mero dissabor, aborrecimento, magoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da orbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no transito, entre os amigos e até mesmo no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. (CAVALIERI FILHO, 1996, p76).

Nas relações trabalhistas, verifica-se a existência de dano existencial ao passo que o empregador comina um volume excessivo de afazeres ao empregado, impossibilitando-o de pôr em prática um conjunto de atividades culturais, sociais, afetivas, familiares, etc., ou de crescer seus propósitos de vida nos âmbitos profissional, social e pessoal.

 

4 OS DANOS MORAIS NA RELAÇÃO LABORAL E OS LIMITES LEGAIS DA JORNADA DE LABORO

Rodrigo Carelli destaca que: “o Direito do Trabalho nasce em um momento ímpar da história da civilização, fruto direto da alta exploração dos trabalhadores, e como meio de sustentação do status que, diante das ameaças mais diretas à propriedade privada” (CARELLI, 2011, p. 60). Observa-se, então, que não se pode desconhecer que os consentimentos feitos aos labutadores surgiram para admitir que as relações de produção capitalistas, peculiares do século XX, e em específico, pudessem manter-se. Denota-se, desse momento em diante, o surgimento das primeiras leis e tinham por objeto proteger o trabalho, leis que foram fruto da interferência do Estado na relação estabelecida entre patrões e empregados, na mediação da relação estabelecida entre proletários e empregadores.

A atual Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XIII, determina, como direito do labutador, a jornada de trabalho não ultrapassada às oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais. Ainda no mesmo dispositivo, o inciso XVI, dispõe sobre a remuneração em caso de serviço extraordinário, permitindo assim a realização de horas extraordinárias pelo empregado, mediante a remuneração de no mínimo 50% a mais do valor normal da hora. Diz-se, ser, hora extraordinária, todo período de trabalho que excede a jornada prevista no acordo firmado previamente entre as partes (BRASIL,1988).

Assim, as horas extras podem ser realizadas antes ou após a jornada normal de trabalho, durante o intervalo assegurado ao repouso e alimentação, ou em dias que não foram previstos contratualmente, como sábados, domingo e feriados. Devendo- se notar que, conforme entendimento pacificado tanto na doutrina quanto na jurisprudência, para a configuração da realização de serviço extraordinário, não se faz necessário o exercício de atividades laborais, bastando estar o empregado à disposição ou de prontidão à ordens do empregador.

Entretanto, à realização de horas superiores a carga horaria diária contratada deve respeitar além do previsto no texto constitucional, os limites estabelecidos pela CLT. Sendo assim, o artigo 59 da referida Consolidação, como regra permite a realização de no máximo duas horas complementares a carga horária contratada, entretanto tal possibilidade de aumento da jornada deve estar previsto em acordo escrito entre o empregado e o empregador, ou em contrato coletivo de trabalho. A CLT, ao estabelecer a regra da realização de trabalho extraordinário, através do seu artigo 59, também elenca uma hipótese de exceção, que está prevista no artigo 61, nos seguintes termos:

Art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.

§ 1º - O excesso, nos casos deste Art., poderá ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, à autoridade competente em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação (BRASIL,1943).

Adiante ao intervalo intrajornada também é assegurado ao empregado entre uma jornada trabalhada e outra, um intervalo de no mínimo 11 (onze) horas consecutivas de descanso, conforme artigo 66 da CLT. Assim, diante do descumprimento pelo empregador, aplica-se por analogia o previsto no § 4º, art. 71 da CLT, respondendo o empregador pecuniariamente com o rendimento de no mínimo 50% sobre o valor da hora normal.

Consequente ao descumprimento frequente do espaço menor que uma hora por parte das empresas, os sindicatos profissionais consegui mudar por meio da aceitação da Lei nº 8.923/94 que acrescentou o parágrafo 4º ao artigo 71 da CLT, conforme transcrito abaixo:

§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 8.923, de 27.7.1994) (BRASIL, 1994).

Foi, a partir daí, que a infração do espaço para refeição e descanso que incidiu as seguintes punições ao empregador; primeiro, multa administrativa prevista no artigo 75 da CLT e em segundo o pagamento do tempo de período não cedido acumulado ao pagamento de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, mesmo que não exista extrapolo da jornada de 8 horas.

Ao enunciar-se sobre o dano existente no direito do empregado, conhecido como lesão a pessoa do trabalhador, que deriva do comportamento do empregador que impede o empregado de relacionar-se. O empregado fica impossibilitado de sua convivência em meio social através de atividades lúdicas, afetuosas, incorpóreas, culturais, esportivas, sociais que lhe resultarão conforto físico e psíquico, ou até mesmo conduta que o evita de executar, de progredir ou então de reiniciar sua projeção de vida, que consiste, por sua vez, na responsabilidade do seu desenvolvimento ou concretização profissional, social e particular.

Frota e Baião (2010, p. 43) aderem essa expressão para designar as lesões que comprometem o alvedrio de escolher e frustram a idealização que o sujeito formou quanto a sua concretização como ser humano, já que o choque por ele provocado acarreta-lhe uma frustação pessoal. Ainda o autor supramencionado defende que o indivíduo, por essência, procura sempre tirar o máximo das suas potencialização, o que faz elevar-se incessantemente a projetar seu amanhã e concretizar escolhas dirigindo-se ao cumprimento do seu plano de vida (FROTA; BAIÃO, 2010, p. 43). Sustenta, então, que todo fato desonesto que fracasse esse destino, evitando a sua completa consumação e coagindo a pessoa a abdicar-se com a sua futuridade, precisa ser acatado como um dano existência da pessoa. (FROTA; BAIÃO, 2010, p. 43).

Maurício Godinho Delgado (2010) destaca que a extensão do tempo de disponibilidade humana oriunda do contrato laboral acarreta repercussões no plano da sua saúde e da sua educação. Logo, esse quadro proveniente da violação à existência do trabalhador, enquanto ser humano dotado de projetos de cunho pessoal, profissional, traz como consequência o comprometimento ao bem-estar, que será responsável pelo aparecimento de doenças do trabalho que poderão colocar em risco a saúde corporal e cerebral do empregado, além de influenciar no plano de suas relações com seus familiares.

Assegura, ainda, que a ampliação da jornada, inclusive laboro em horas excessivas, aponta, de forma drástica, as possibilidades de eventuais doenças profissionais, ocupacionais ou acidentes do trabalho, pois quanto maior a agressão à saúde do trabalhador no meio laboral, maior também será a agressão ao seu sistema imunológico, ficando este cada vez mais vulnerável. (DELGADO, 2010, p. 08). Em decorrência do aludido dano, o profissional deixa de usufruir um tempo que lhe é retirado e não conseguirá restituir momentos de descanso e lazer, causando frustrações a pessoa que sofreu o dano por não ter como retornar no tempo e aproveitar cada momento perdido.

 

5 A LEI 13.103 DE 02 DE MARÇO DE 2015 EM ANÁLISE

A Lei nº 12.619/2012, afamada por Lei dos Motoristas, pois constitui termo das jornadas e intermitências concernentes ao descanso dos motoristas. A referida lei adentrou uma linha de direitos laborativas para o motorista, bem como revogou e alterou alguns dos dispositivos da lei vigente anterior. Em tal cenário, destaca-se a exigência de limitação de jornada que adveio a ser explicitamente exigida, compelindo as empresas de transportes a implantar controle por meio de apontamento em diário de bordo ou formulário de trabalho externo e ainda em aparelho eletrônicos inseridos nos veículos. Em seu art. 2º diz: “ter jornada de trabalho controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador;” (BRASIL, 2012).

No que abarca ao período de espera, considera-se a presunção na qual o trabalhador encontra-se aguardando a carga, descarga e fiscalização da carga a ser conduzida. De início, a Lei n. 12.619/2012, em seu Art. 235-C, previa que: “§ 8º São consideradas período de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou categoria profissional diferenciada” (BRASIL, 2012). A atual lei acarretou densas transformações e retrocessões para a legislação dos profissionais rodoviários, principalmente ao referido tempo de ociosidade, constituindo este a maior retrocessão acarretada no sentido da Lei n. 13.103/2015: (CARVALHO, 2015, p.7). De acordo com a dicção legal,

Art. 235-C [omissis]

§ 8º São considerados tempo de espera as horas em que o motorista profissional empregado ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computados como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias. § 12. Durante o tempo de espera, o motorista poderá realizar movimentações necessárias do veículo, as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas (BRASIL, 2015).

Concernente ao Art. 235-C, Lei n. 13.103/2015, em seu § 8º, o grande problema encontra-se na parte final do dispositivo, no quadrante que qualquer período no qual o labutador estiver nas qualidades preditas no mencionado parágrafo como período de espera, independentemente de ter excedido a jornada diária de oito horas ou não. Nesse sentido, mesmo que seja no período de jornada de trabalho, caso o motorista necessitar efetuar ações de carga ou descarga, esse período se considera como tempo de espera e não como tempo de trabalho. Por exemplo a conjectura das encurtadas movimentações em fileira dos portos. (CARVALHO, 2015, p. 9).

Reitera-se que a ociosidade não é considerada como tempo laboral, e o referido Art. 235-C, da CLT, em seu § 12 prediz que o trabalhador, perdurante o aguardo, atuará com encurtadas circulações do transporte. Nota-se no preceito que o labutador, ao realizar deslocamento, encontra-se laborando e exercendo o trabalho ao qual foi designado. Duramente, o período em que o trabalhador está na direção do transporte, mesmo que por pequeno período de tempo, este está na pratica da função que especificamente foi contratado. (CARVALHO, 2015, p. 12).

Referida Lei acarretou uma “anomalia”, pois ao ler o dispositivo fica evidente que o tempo de espera não se considera-se como tempo trabalhado efetivamente, ou seja, será incompatibilizado como período de labuta do motorista. (CARVALHO, 2015, p. 10). Desta feita o atual dispositivo encontra-se conflitante com toda a sistematização legal da Constituição Federal e, de maneira especial, com a Consolidação das Leis do Trabalho. Em tal cenário o artigo 7º, inciso XIII da Constituição Federal abraça a nomenclatura “duração do trabalho normal”, ou seja, a compreensão de uma jornada que não aflige a saúde do profissional. No mesmo sentido, à CLT, em seu artigo 4º, situa que se considera-se como atividade concretizada o período em que o funcionário permaneça à acondicionamento do patrão, esperando ou cumprindo ordens.

A irregularidade jurídica empregada por tal Lei é tão nítida que é inadmissível reputa-la com eficácia, pois questiona-se, como pode um labutador ficar em manipulação do veículo e tal presteza não seja conceituada como laboro? (CARVALHO, 2015, p. 10). Não obstante, Moraes dispõe que fica evidenciado que o disposto no art. 235-C, caput, da Lei supramencionada infringe, inicialmente, o princípio constitucional da razoabilidade, afrontando também de forma direta os direitos garantidores previstos pelo art. 7º, incisos XII e XXIII, e no caput do art. 6º da Constituição Federal e, no qual prevê o direito à saúde e à segurança. (MORAES, 2015, p. 57).

Tem-se ainda, apreciação quanto ao período enquanto aguarda a mercadoria e o tempo despendido durante a fiscalização do produto a ser transportado; diminuição de ordenado dos intervalos em que está à espera, para compensação tão-somente 30% do ordenado-hora normal como está explícito no Art. 235-C, da CLT, em seu §9º “As horas relativas ao tempo de espera serão indenizadas na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal.” (BRASIL, 1943), (anteriormente compunha o custo da hora adicionada de 30%). Vale ressaltar que, de acordo com o disposto no Art. 235-C, da CLT, em seu §8º, essas horas de espera não se configuram como horas extras.

Art. 235- §8º. São consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias (BRASIL, 1943).

Correlato ao artigo acima mencionado, tem-se o seguinte julgado do TST em Recurso de Revista.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/14 - INTERVALO INTERJORNADAS. DECISÃO QUE ADMITIU APENAS PARCIALMENTE O RECURSO DE REVISTA. NÃO INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECLUSÃO. Nos termos do art. 1º da Instrução Normativa nº 40/2016, vigente a partir de 15/04/2016, admitido apenas parcialmente o recurso de revista, constitui ônus da parte impugnar, mediante agravo de instrumento, o capítulo denegatório da decisão, sob pena de preclusão. Não tendo sido tal preceito observado pela recorrente, o exame do recurso de revista restringir-se-á aos temas admitidos. MOTORISTA PROFISSIONAL. TEMPO DE ESPERA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. De acordo com o art. 235-C, § 8º, inserido na CLT pela Lei nº 12.619/12 e modificado posteriormente pela Lei nº 13.103/15, "são considerados tempo de espera as horas em que o motorista profissional empregado ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computados como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias". No mesmo sentido, o art. 235-C, § 9º, da CLT dispõe que "as horas relativas ao tempo de espera serão indenizadas na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal". Desse modo, o Regional, ao concluir pela natureza salarial do tempo de espera, decidiu contrariamente ao art. 235-C, § 8º, da CLT, do qual se extrai sua nítida natureza indenizatória. Julgados. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, 2018).

Há uma divergência no que menciona o inciso VI do artigo 7º, da Constituição Federal, “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo,” e no artigo 6º, §9º, da Lei 13.103, rege-se pois que não há o recebimento do salário contratual, recebendo-se somente, uma mínima compensação. Em harmonia os princípios do Direito do Trabalho, em específico a aplicabilidade da norma mais favorável, devendo o trabalhador auferir o valor concernente ao período de sobreaviso ou prontidão, pois o labutador encontra-se à dispor do patrão. (CARVALHO, 2015, p. 11).

Considera-se que o trabalhador estará usufruindo seus períodos destinados a alimentação, descanso e repouso, e, mesmo assim, será pago o percentual de 30% atinente ao ressarcimento concernente a ociosidade enquanto aguarda. No entanto, mais uma vez a preceito do tempo ocioso infringe regimento constitucional. Como diz o inciso XV do artigo 5º da Constituição da República dispõe que “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens” (BRASIL, 1988). Sendo assim, uma vez que o trabalhador é compelido a ficar junto ao transporte, e a regra confere a continuação do trabalhador junto ao recinto laboral, o regimento infringe a lei constitucional, pois impossibilita o labutador de usufruir da liberdade de locomoção. (CARVALHO, 2015, p. 11).

 

6 RESULTADOS E DISCUSSÃO

Alusivo aos artigos acima mencionados, tem-se a percepção do Sr. Elias Brito Spoladore, presidente do Sindicatos dos Rodoviários do Sul do Estado do Espirito Santo, que enunciam quanto: a dinâmica de desempenho da atividade dos motoristas; Os motoristas são contratados para conduzir o veículo dentro de seus limites da sua jornada de trabalho, zelando pelo caminhão e a carga que está transportando. Pertinente as suas principais dificuldades para o exercício da atividade eles denota que; A dificuldade dos motoristas são os pontos de apoio ao longo do trajeto que praticam. Os postos de gasolina e ponto de apoio não estão adequados para atender esses profissionais.

Atinente a profissão influenciar diretamente na saúde dos trabalhadores, aponta que: é muito relativo. É a minha opinião, porque a profissão em si não é uma profissão pesada, o que leva as vezes o trabalhador a ter problema de saúde e as vezes a longa jornada que eles tem, são submetido, alguns por exigências dos patrões e outros pela cultura do próprio motorista. Respectivo a existência de comprometimento a saúde, são apresentados alguns pontos; Isso ai depende de cada caso, as vezes temos ai muitos motoristas com o caso de depressão devido não dormir à noite e quando estão em casa não conseguem relaxar devido essa rotina deles de trabalho, e a gente vê muitos motoristas também com problema de articulação, coluna, devido ficar muito tempo sentado, muitos deles as vezes dependendo do veículo que está dirigindo.

Com relação a esse transtorno que pode ser causado na saúde do trabalhador e longas jornadas de trabalho mencionadas aqui, você considera a possibilidade de desencadear um dano moral advindo desses problemas? Afirma o Sr. Elias Brito Spoladore que a rotina excessiva poderá trazer um dano moral e um dano existencial, com certeza, “porque se agente comprovar que o funcionário está se submetendo além de sua capacidade normal, isso daí traz vários danos, danos à saúde, isso daí poderá ser interpretado como um dano mora, dano existencial”. (SPOLADORE, 2017).

Nesse mesmo sentido, tem-se, ainda, a percepção do Sr. Giovany Nazareno Barbosa de Melo, motorista carreteiro, funcionário de conceituada transportadora do Sul do Estado do Espirito Santo. Pertinente as suas principais dificuldades para o exercício da atividade aponta que:

O stress do transito do dia-a-dia, os companheiros morrendo por falta de sinalização, por falta de orientações, as vezes por imprudência mesmo, isso caba acarretando uma tristeza no motorista, uma angustia, porque você sai de casa e não sabe se você volta. Atinente a profissão influenciar diretamente na saúde dos trabalhadores, os mesmo aponta: Sim, com certeza, é, a gente fica estressado, fica com angustia, fica triste, fica magoado, por causa de ficar muito tempo na estrada, sozinho, sabendo que a gente tem família. Respectivo a existência de comprometimento a saúde, são apresentados alguns pontos; Ficar três, quatro dias parado num lugar esperando carga, sem tomar banho, comendo comida fora de hora as vezes, não se alimenta direito, fica dentro de uma cabine 24 horas, então isso acaba acarretando uma série de coisas na gente, stress, angustia, depressão. Com relação a esse transtorno que pode ser causado na saúde do trabalhador e longas jornadas de trabalho mencionadas aqui, você considera a possibilidade de desencadear um dano moral advindo desses problemas? Nesse sentido afirma o Sr. Giovany Nazareno Barbosa de Melo, Sim, com certeza, eu não sei de onde esses parlamentar tiraram que essa lei vai beneficiar os motoristas. (MELO, 2017).

A submissão do empregado a exaustivo regime de trabalho, ocasiona a formação da perda do intento de vida e à sua existência, pois priva-lhe de tempo para o lazer, para a família e para o desenvolver-se pessoalmente, cultural, artístico e intelectual, afetivo, entre outros. Pode, também, resultar em prejuízo para a saúde do trabalhador, motivo pelo qual deverá ser duplamente combatido. Neste sentido, Sandro Lunard Nicoladeli e Fabio Augusto Mello Peres (2015) abordam que, nos dias atuais, objetiva-se a visualização da Constituição Federal, tal como um núcleo de perspectiva, pois em seu texto fica declarado como alicerce da ordem jurídica brasileira a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa. Torna-se necessário, no entanto, apanhar um meio no qual seja privilegiado o ser humano e não apenas o aspecto econômico (NICOLADELI; PERES, 2015, p. 23).

Com fundamento nas pesquisas e estudos elaborados, observa-se a presença do dano existencial na ociosidade dos trabalhadores, no entanto com o surgimento da Lei nº 13.103/2015, tornaram-se difíceis provar aos juristas a existência desse dano, pois a lei procurando regulamentar os períodos trabalhados e o tempo de espera, acabou por camuflar e reduzir os direitos para os motoristas.

Discuta-se também a respeito das empresas, postos de gasolinas e ponto de apoio, pois esses estão tendo uma certa dificuldade para se adaptar as mudanças que a lei vem exigindo, e até mesmo as próprias rodovias Estaduais e Federais não estão adequadas para dar segurança e apoio a esses profissionais que são de suma importância para todo o país. Nesse sentido temos divergência da realidade com relação ao artigo 6º-235c da Lei 13.103/2015, § 4º, onde diz que: Nas viagens de longa distância, assim consideradas aquelas em que o motorista profissional empregado permanece fora da base da empresa, matriz ou filial e de sua residência por mais de 24 (vinte e quatro) horas, o repouso diário pode ser feito no veículo ou em alojamento do empregador, do contratante do transporte, do embarcador ou do destinatário ou em outro local que ofereça condições adequadas (BRASIL, 2015).

 

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Percebe-se existir redução dos direitos com a vinda da Lei nº 13.103/2015, embora, permanecem conservados estatutos significativos para o motorista. Conquanto, observa-se, nos dias que correm a dificuldade das empresas em concretizar a inclusão e acatamento dos direitos fundamentais. Todavia, os mesmos precisam ser acatados, constituindo direitos trabalhistas possíveis de indenização diante do inadimplemento destes.

Em inconformidade com a lei, o período em que o motoristas está a espera não são contadas como período trabalhado ou horas extras. Essas horas pertinentes ao período de espera equivalem a uma indenização de 30% do ordenado-hora normal.  Na ocasião em que durante espera for obrigatória a permanência do motorista no local onde se encontra o veículo, e houver condições apropriadas, o período será considerado como de repouso, no entanto conforme entrevista vimos que essa não é uma realidade nos dias atuais, não há uma estrutura para abrigar esses profissionais ao longo de suas jornadas laborais. Então em que podemos dizer que a referida lei protege o motorista?

Diante de tais comprometimentos relacionados a saúde do trabalhador, as avarias pertinentes a existência, a moralidade e a dignidade humana, quando incorporada e provada são passiveis de dano existencial, pois esse se caracteriza como um dano imaterial de responsabilidade, ou seja, um dano com condão de ofensa à moralidade, a dignidade da pessoa humana, pois viola os direitos e garantias fundamentais do indivíduo tutelado pela Constituição Federal, alterando de forma danosa a maneira de ser da pessoa ou as atividades por ela executadas com relação ao seu propósito de vida. Daí, tem-se a atuação da responsabilidade civil, pois tal responsabilidade busca recuperar um equilíbrio patrimonial e moral violados.

Tendo em vista a retrospectiva feita neste trabalho, a atuação dos operadores do Direito na verificação da validade e na interpretação da nova normatização, feita pela Lei n. 13.103/2015, deve ser promovida pelos princípios basilares dos direitos constitucionais à dignidade da pessoa humana e ao não retrocesso social. Conclui-se que há um novo e longo caminho para que as rodovias brasileiras deixem de ser um território sem direitos fundamentais.

 

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Data da conclusão/última revisão: 21/7/2018

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Mírian Márcia Real Iendez de Melo e Tauã Lima Verdan Rangel

Mírian Márcia Real Iendez de Melo: Graduanda do 10º período do Curso de Direito do Instituto de Ensino Superior do Espírito Santo – Unidade de Cachoeiro de Itapemirim-ES.

Tauã Lima Verdan Rangel: Professor Orientador. Doutor (2015-2018) e Mestre (2013-2015) em Ciências Jurídicas e Sociais pelo Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense. Especialista Lato Sensu em Gestão Educacional e Práticas Pedagógicas pela Faculdade Metropolitana São Carlos (2017-2018). Especialista Lato Sensu em Direito Administrativo pela Faculdade de Venda Nova do Imigrante (2016-2018). Especialista Lato Sensu em Direito Ambiental pela Faculdade de Venda Nova do Imigrante (2016-2018). Especialista Lato Sensu em Direito de Família pela Faculdade de Venda Nova do Imigrante (2016-2018). Especialista em Práticas Processuais Civil, Penal e Trabalhista pelo Centro Universitário São Camilo-ES (2014-2015). Professor do Curso de Direito do Instituto de Ensino Superior do Espírito Santo – Unidade Cachoeiro de Itapemirim-ES e dos Cursos de Direito e Medicina da Faculdade Metropolitana São Carlos, campus Bom Jesus do Itabapoana-RJ.

Inserido em 06/08/2018

Parte integrante da Edição no 1550

Código da publicação: 4693

Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

MELO, Mírian Márcia Real Iendez de; RANGEL, Tauã Lima Verdan. A caracterização do dano existencial no Direito do Trabalho: uma análise do tempo ocioso como elemento ensejadorBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1550. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/artigo/4693/a-caracterizacao-dano-existencial-direito-trabalho-analise-tempo-ocioso-como-elemento-ensejador> Acesso em: 23  out. 2018.

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