Uma análise jurídica sobre a cobrança do ICMS sobre TUST e TUSD nas contas de energia elétrica

RESUMO

GOMES, Enmiliane Urcino. Uma Analise Jurídica sobre a Cobrança do ICMS sobre TUST e TUSD nas Contas de Energia Elétrica. 2018. Trabalho de Conclusão de Curso da Faculdade Católica do Tocantins. Palmas, 2018.

O exposto trabalho busca analisar de forma jurídica questões sobre a legalidade da cobrança do ICMS sobre TUST e TUST em contas de energia elétrica. Aponta um breve histórico, enfatizando a evolução do ICMS no nosso ordenamento jurídico. Desenvolve também de que forma é composta a tarifa de energia elétrica para os dois tipos de consumidores (livres e cativos) previstos em lei. Além disso, a composição da tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD), composição da base de cálculo. E por fim se tal cobrança tem alicerce legal para que seja repassada aos consumidores.

Palavras-Chave: Energia elétrica. Icms. Tust. Tusd.

ABSTRACT

GOMES, Enmiliane Urcino. A Juridical Analysis on the ICMS Tax Collection on TUST and TUSD in the Electric Energy Accounts. 2018. Work of Completion of Course of the Catholic Faculty of Tocantins. Palmas, 2018.

The present work seeks to analyze in a legal way questions about the legality of ICMS tax collection over TUST and TUST in electric energy bills. It points out a brief history, emphasizing the evolution of ICMS in our legal system. It also elaborates on how the electric energy tariff is composed for the two types of consumers (free and captive) provided by law. In addition, the composition of the transmission system use rate (TUST) and distribution system use rate (TUSD), composition of the base of the calculation. And finally if such collection has a legal basis for it to be passed on to consumers

Keywords: Electric energy. Icms. Tust. Tusd.

1.    INTRODUÇÃO

Com o objetivo de abordarmos uma análise jurídica da cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, em Tarifas de transmissão (TUST) e Tarifas de Distribuição (TUSD) na composição das contas de energia elétrica, apresentamos o desenvolvimento partindo de um breve histórico sobre o surgimento desse imposto, inclusive como a energia elétrica passou a ser um bem jurídico cobrado na composição deste.

Procuramos ainda evidenciar de que forma é composta a tarifa de energia elétrica desde sua transmissão e distribuição, regulamentada em lei. Além disso, da tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD).

E, por conseguinte, fez se necessário à investigação da base legal para a sua cobrança e análise de jurisprudência para a efetiva compreensão, se de fato a uma fundamentação legal ou não para tal cobrança.

2.    BREVE HISTÓRICO DO ICMS NA ENERGIA ELÉTRICA

Para uma melhor percepção e assimilação, da análise proposta, faz-se necessário uma breve abordagem da evolução histórica constitucional do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS.

Originariamente, o Imposto sobre Consumo apareceu no nosso ordenamento jurídico com a Lei Federal de n° 4.625 de 1922, que instituiu o Imposto sobre vendas mercantis- IVM. Sendo este, um tributo de competência da União.

Posteriormente, com a promulgação da Constituição de 1934, este tributo deixa de incidir unicamente sobre operações de compra e venda, para versar sobre as operações de consignação, passando a ser conhecido como Imposto sobre Vendas e Consignações – IVC. Sendo este agora, transferido para a competência dos Estados. O IVC foi recepcionado pelas Constituições de 1937 e 1946, sendo assim mantido.

A incidência do Imposto Único sobre Energia Elétrica - IUEE, que é objeto desse estudo, surgiu somente com a criação da Lei nº 2.308, em 31 de agosto de 1954. Esse imposto era coibido à incidência monofásica, ficando a cobrança, a cargo, e competência da União.

Logo após a publicação da Emenda Constitucional nº 18, de 1965, materializada à Constituição de 1967, o IVC deixa de existir e nasce o Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICM, com a competência ainda dos Estados.

Finalmente, com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil-CRFB de 1988 o ICMS converteu-se em Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.

O ICMS incide, além das vendas, forma pela qual foi originalmente criado, como já menciona o próprio nome, sobre serviços de transporte e telecomunicações, e sobre a entrada de mercadoria importada e serviços prestados no exterior, além de, curiosamente e por previsão constitucional, incidir sobre energia elétrica, combustíveis líquidos e gasosos, lubrificantes e minerais.

O ICMS, que incide também sobre energia elétrica, está previsto no art.155, II da CRFB, estabelece que sua criação é de competência dos Estados e Distrito Federal. Por outro lado, especificações gerais devem atender regras de instituição da Lei Complementar 87/1996 e serem reguladas por leis ordinárias estaduais.

Podemos afirmar que houve significativa alteração na política de tributação da energia elétrica, juntamente com petróleo, combustíveis, lubrificantes e serviços de comunicação. Atualmente, as referidas mercadorias e serviços passaram a se submeter a um regime de tributação com caráter eminentemente fiscal. Ou seja, União (via PIS/PASEP e COFINS), Estados e Distrito Federal (via ICMS) vem privilegiando os aspectos arrecadatórios de tais incidências.

2.1 COMPOSIÇÃO DA TARIFA DE GERAÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA

A geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são reguladas pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) e sua comercialização é submetida pela Lei nº 10.848/2014, Lei nº 9.648/98 e Lei nº 9.074/95. Diante disso o setor público, juntamente com a legislação aplicável, faz distinção entre dois tipos de consumidores, aqueles tidos como consumidores cativos e os tidos como consumidores livres.

Os consumidores livres são aqueles que celebram contratos de compra e venda diretamente com a empresa fornecedora que realiza a transmissão de energia elétrica, podendo ser uma pessoa física ou jurídica. Já os consumidores cativos são aqueles que celebram um contrato de compra por adesão com um fornecedor que realiza a distribuição da energia elétrica.

Para o consumidor cativo o Distribuidor é o fornecedor compulsório, com tarifa regulada, isonômica para uma mesma classe (A1, A2, A3 e A4 e BTs). Já para o consumidor livre a energia é livremente negociada. O consumidor tem a obrigação de comprovar 100% de contratação, após a medição do montante consumido. O valor da sua energia é resultante de sua opção individual de compra, que poderá incluir contratos de diferentes prazos e maior ou menor exposição ao preço de curto prazo. No mercado livre o consumidor é responsável por gerir incertezas e por seus erros e acertos na decisão de contratação. Assim, o consumidor livre toma para si a tarefa de gerir suas compras de energia e os riscos associados.

Segundo a Associação Brasileira de Distribuição de Energia Elétrica, a tarifa de energia que os consumidores cativos consomem é composta da seguinte forma “ Custos com a aquisição de energia elétrica; Custos relativos ao uso do sistema de distribuição; Custos relativos ao uso do sistema de transmissão; Perdas técnicas e não técnicas; Encargos diversos e impostos”.

Por conseguinte, os consumidores livres estão sujeitos ao recolhimento dos encargos denominados de TUST e TUSD, em razão dos contratos de transmissão ou distribuição. Os Estados têm incluído essa arrecadação na base de cálculo do ICMS, com fundamento nos Convênios ICMS 17/2004 e 95/2005. As normas ajustam que o consumidor livre é o responsável pelo pagamento do ICMS necessário na transmissão e distribuição dos serviços de fornecimento.

3.    TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD)

A TUST e a TUSD são tarifas que compõem a base de cálculo do ICMS, cobrada nas contas de energia elétrica, definida pelos Estados e Distrito Federal, como assim determina o art. 155 da Constituição Federal do Brasil, sendo regulamentado pelo Código Tributário de Cada Estado e estabelecido por convênios.

A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) é cobrada nas contas de grandes consumidores que adquirem a energia elétrica diretamente das empresas geradoras, mas usam a rede comum de distribuição. Já a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (Tust) diz respeito ao transporte do produto no sistema energético.

Essas tarifas são cobradas com o objetivo de remunerar o sistema de distribuição e de transmissão do uso de energia elétrica. Tal cobrança ganhou força com a privatização do setor de energia elétrica, onde houve uma desvinculação das atividades da cadeia produtiva de energia, quais sejam, geração, transmissão e distribuição.

A proposta de modelagem de privatização do setor elétrico adotou uma estratégia gradualista, visando, de forma concomitante, reduzir a dívida pública, melhorar a eficiência produtiva e resgatar a capacidade de investimento das empresas. O governo priorizou a venda das empresas do segmento de distribuição por entender que dificilmente conseguiria atrair interessados para os ativos de geração, caso não houvesse a certeza de que as distribuidoras pagariam pela energia recebida.

Diante da proposta de privatização, a energia elétrica passou a ser produzida e distribuída de forma autônoma. A produção sendo, portanto, realizada por uma geradora – Usinas – e transmitida para o consumidor final através de uma distribuidora compradora dessa energia gerada. Logo, essa adequação passou a ser calculada de forma diferenciada de acordo com a voltagem utilizada pelos consumidores de cada Estado.

No que concerne a análise jurídica aqui proposta, ela gerou grande polêmica devido à incidência e, por conseguinte da cobrança, dessas tarifas sobre o ICMS. Porém, sobretudo sobre a divergência de julgados dos Tribunais Superiores.

3.1 BASES LEGAIS PARA A COBRANÇA DO ICMS

A base legal para a cobrança, em matéria, de ICMS está previsto na CRFB e sua regulamentação constitucional está prevista na Lei Complementar 87/1996  (a chamada “Lei Kandir”), alterada posteriormente pelas Leis Complementares 92/97, 99/99 e 102/2000.

Ressalta o artigo 155 da CRFB que o ICMS é um imposto que tem por competência os Estados e o Distrito Federal e logo em seguida no inciso II temos a seguinte determinação de incidência: “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

Segundo o Instituto de Direito contemporâneo temos os seguintes vocábulos que definem a incidência do ICMS: “operação, circulação e mercadoria, palavras destinadas a se referir à transação mercantil, transferência de propriedade, e, por conseguinte uma relação negocial por quem exerça mercancia com habitualidade.”

Com o advento da CRFB, a energia elétrica passa a ser tratada, não mais como objeto de um imposto sobre consumo, mas agora sobre a circulação dessa como mercadoria, deste modo modificou-se também a hipótese de sua incidência e a base de cálculo.

Podemos verificar que tal hipótese de incidência, onde a energia elétrica passou a ser considerada mercadoria, tem previsão na CRFB em seu artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea “b” e parágrafo 3º.

(…) ao transformar a energia elétrica em uma mercadoria, fez criar um novo imposto, de modo que seu suporte fático-jurídico deixa de ser as operações individualizadas da geração, distribuição e consumo da energia elétrica, para ser o negócio jurídico realizado entre a concessionária de energia elétrica e o consumidor, materializado na operação que envolve a circulação desse bem. E é a circulação da mercadoria o elemento que confere fisionomia própria ao ICMS em nosso sistema normativo.

Para que haja a cobrança, de forma a se exigir esse imposto estadual sobre o fato gerador de energia elétrica, é necessário reconhecer a ocorrência da situação que descreve juridicamente como uma transação relativa à energia elétrica.

O artigo 155, §2º, inciso III da CRFB, ainda estabelece que o ICMS “poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”. Como regra, no Direto Tributário, os princípios possuem em sua estrutura o poder  de limitar certas prerrogativas do estado,

que lhe asseguram uma posição privilegiada nas relações jurídicas de que faz parte, afinal, se o interesse público deve se sobrepor ao interesse privado, deve-se admitir em certos casos a preponderância do ente que visa ao bem-comum nas suas relações com os particulares.

Em relação ao ICMS, fazem presente dois princípios constitucionais respeitáveis: o princípio da não – cumulatividade e o da seletividade, dispostos nos incisos I e II do §2º do artigo 155. Ante isso, o fisco e os contribuintes têm travado longos embates em relação a esse assunto, e por se tratar de matéria constitucional foi submetido à Suprema Corte. Como exemplo podemos apresentar o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n.634.457/RJ:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DE SELETIVIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Não obstante a possibilidade de instituição de alíquotas diferenciadas tem-se que a capacidade tributária do contribuinte impõe a observância do princípio da seletividade como medida obrigatória, evitando-se, mediante a aferição feita pelo método da comparação, a incidência de alíquotas exorbitantes em serviços essenciais. II – No caso em exame, o órgão especial do Tribunal de origem declarou a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixou em 25% a alíquota sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações – serviços essenciais – porque o legislador ordinário não teria observado os princípios da essencialidade e da seletividade, haja vista que estipulou alíquotas menores para produtos supérfluos. III – Estabelecida essa premissa, somente a partir do reexame do método comparativo adotado e da interpretação da legislação ordinária, poder-se-ia chegar à conclusão em sentido contrário àquela adotada pelo Tribunal a quo. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - RE: 634457 RJ, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 05/08/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 14-08-2014 PUBLIC 15-08-2014)

O entendimento do STF faz-se no sentido de que deve acatar os princípios afim de não onerar o contribuinte, em serviços prestado como sendo essenciais.

Apesar do caso tratar especificamente da legislação de ICMS referente ao Estado de Santa Catarina (SC), eventual posicionamento a ser firmado pelo Plenário da Suprema Corte impactará todos os demais casos em tramitação no Poder Judiciário sobre essa matéria, mesmo em outros Estados da Federação. Em razão disso, trata-se de uma das disputas tributárias mais relevantes em tramitação no STF em termos jurídicos, econômicos e sociais, considerando que: (i)“o ICMS é o imposto mais importante dos Estados-membros e do Distrito Federal, responsável que é pela maior parte da receita tributária desses entes”1; e (ii) diversos Estados da Federação enfrentam grave crise econômica-fiscal e buscam auxílio financeiro do Governo Federal para reorganizar suas estruturas governamentais2.

4.    A TESE DO JUDICIÁRIO

No tocante a jurisprudência relativa ao presente tema, sabe-se que hoje existem três seções especializadas de julgamento no Superior Tribunal de Justiça – STJ. Cada seção é formada por duas turmas especializadas, sendo cada turma integrada por cinco Ministros. A Primeira e a Segunda turma compõem a Primeira Seção, especializada em matérias de Direito Público. A Terceira e a Quarta turma, que compõe a Segunda Seção, são especializadas em Direito Privado. Já a Quinta e a Sexta turma, a Terceira Seção, especializada em matérias de Direito Penal. Assim, apenas a 1ª e 2ª Turma do STJ possuem competência para apreciar matérias de Direito Tributário (Público), como o caso de incidência de ICMS sobre a TUSD.

O julgado, inicialmente aqui estudado, trata-se se um recurso especial sob o nº 1.394.501, interposto pelo Estado de Santa Catarina contra um acórdão decidido por decisão monocrática. O estado alega ilegitimidade do consumidor e afirma que a cobrança da TUSD incidente sobre o ICMS é fidedigna.  

RECURSO ESPECIAL Nº 1.394.501 - SC (2013/0231027-8) RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO RECORRENTE : ESTADO DE SANTA CATARINA PROCURADOR : ROGÉRIO DE LUCA E OUTRO (S) RECORRIDO : ELECTRO AÇO ALTONA S/A ADVOGADO : PEDRO HENRIQUE FONTES FORNASARO E OUTRO (S) DECISÃO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TESE DE OMISSÃO. IMPROCEDÊNCIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. RESP. 1.299.303/SC, SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC. TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) QUE NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DE SANTA CATARINA A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pelo ESTADO DE SANTA CATARINA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina assim ementado: TRIBUTÁRIO. ICMS. ATIVIDADES DE DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DAS REDES DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUST E TUSD. NÃO INCIDÊNCIA. ALEGADA ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO CONSUMIDOR FINAL. DISTRIBUIDORA. MERA RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. POSIÇÃO DE NEUTRALIDADE. RESTRIÇÕES PREVISTAS NO ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE (fl. 326). 2. Em seu Apelo Nobre, fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal, a recorrente alega ofensa: a) ao art. 535 do CPC, asseverando que a instância de origem teria deixado de apreciar questão essencial para o correto deslinde da controvérsia; b) aos arts. 121, I, e 166 do CTN e ao art. 4o. da LC 87/96, sustentando que o consumidor de energia elétrica não tem legitimidade para pleitear a repetição de indébito tributário relativo ao fornecimento de energia elétrica; e c) a dispositivos da Lei 9.074/95, da CF/88, do ADCT e da LC 86/97, argumentando que é legítima a incidência de ICMS sobre a taxa de uso do sistema de distribuição (TUSD). 3. É o relatório. 4. A tese de falta de interesse de agir, ao contrário do que sustenta a recorrente, foi analisada com proficiência pelo TJSC, a teor da seguinte passagem: Persiste, contudo, a problemática acerca da possibilidade de a empresa demandante discutir a falta de higidez da cobrança levada a efeito pelo Estado de Santa Catarina. Destaca-se que o Magistrado a quo, com razão, ao acolher o pedido de cessação da cobrança considerada ilegítima, condenou o Estado de Santa Catarina à repetição dos valores indevidamente recolhidos, por considerar inviável, na espécie, a possibilidade de compensação tributária, na forma perseguida pela empresa autora (fl. 340). 5. Não se trata, portanto, da ausência de exame de insurgência recursal, e sim de exame que conduziu a um resultado diverso do que a parte pretendia. Isso não configura vício formal na prestação jurisdicional e, portanto, não autoriza o manejo do Recurso Aclaratório. 6. Quanto à legitimidade ativa do consumidor, o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, consolidada sob o rito do art. 543-C do CPC: RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 1. Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. 2. O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro LUIZ FUX, DJe 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. 3. Recurso Especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (REsp. 1.299.303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJe 14.8.2012). 7. No mais, relativamente à interpretação de que valores despendidos sob a rubrica de taxa de uso do sistema de distribuição (TUSD) não integram a base de cálculo do ICMS, o acórdão recorrido encontra-se alinhado à jurisprudência desta Corte, forte na orientação de que o ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não o serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso Especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). (...). 4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: (...). 5. Agravo Regimental improvido (AgRg no REsp. 1.408.485/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 19.5.2015). ² ² ² PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUSD. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo Regimental não provido (AgRg no REsp. 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJe 11.6.2013). ² ² ² TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp. 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 24.8.2012. (...). 4. Agravo Regimental não provido (AgRg no REsp. 1.278.024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 14.2.2013). ² ² ² PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ. 2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS. (...). 7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa não providos (AgRg nos EDcl no REsp. 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 24.8.2012). 8. Afinal, em sentido análogo ao entendimento firmado na Súmula 391 do STJ, o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente ao efetivo consumo. 9. Ante o exposto, nega-se seguimento ao Recurso Especial interposto pelo ESTADO DE SANTA CATARINA. 10. Publique-se. Intimações necessárias. Brasília (DF), 26 de maio de 2015. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR

(STJ - REsp: 1394501 SC 2013/0231027-8, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Publicação: DJ 01/06/2015).

A decisão do relator, frisa a legitimidade do consumidor para propor ação declaratória com a repetição de indébito sobre o fornecimento de energia elétrica contratada e não utilizada, logo adiante afasta a incidência da TUSD da base de cálculo do ICMS, por entender que o fato gerador é a circulação de mercadoria, e não o serviço de transporte e distribuição.

Sobre o mesmo objeto podemos salientar a decisão sobre a composição da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, para o consumidor final. Trata-se do Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no recurso especial 1267162 MG 2011/0111028-4.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DEENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula166/STJ. 2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS . 3. A discussão sobre o montante arbitrado a título de verba honorária está, em regra, indissociável do contexto fático-probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do quantum adotado nas instâncias ordinárias pelo STJ, por força do disposto em sua Súmula 7.4. Ressalto que tratam os autos de Ação Declaratória em que a autora pleiteia somente o direito de não pagar tributo. Desse modo, os honorários advocatícios fixados estão condizentes com o valor da causa estabelecido pela própria empresa.5. Conforme orientação pacífica no STJ, excepcionalmente se admite o exame de questão afeta à verba honorária para adequar, em Recurso Especial, a quantia ajustada na instância ordinária ao critério de equidade estipulado na lei, quando o valor indicado for exorbitante ou irrisório.6. A agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Regimental, não apresentando nenhum argumento novo.7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa não providos.

(STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 1267162 MG 2011/0111028-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 16/08/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2012)

Em tal decisão fica clara a objeção da TUST e TUSD compor a base de calculo do ICMS para o consumidor, tal decisão incide sobre a súmula 166/STJ, que diz “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Isso significa dizer, que a TUSD e TUST não poderá compor a base de cálculo para a cobrança do ICMS, especifica então que o mero transporte não poderá ser objeto de incidência.

Diante de outros julgamentos observados, sobre o mesmo tema, notamos algumas controvérsias. Posições que afirmam que tal cobrança, sobre a TUST é ato ilegal, porém a TUSD poderia compor a base de cálculo para o consumidor final. Observemos então o Recurso especial n° 1163020 RS 2009/0205525-4/RS, Julgamento do dia 21 de Março de 2017.

TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido.

(STJ - REsp: 1163020 RS 2009/0205525-4, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 21/03/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/03/2017).

            Em seu relatório sobre a decisão, o ministro proferiu o seguinte entendimento sobre a questão:

 "a TUSD e os encargos de conexão compõem o preço, sobretudo como efeitos do necessário ressarcimento do custo da energia, a ser arcado pelo consumidor final como ônus econômico da aquisição da mercadoria. Todas as parcelas formadoras do custo da mercadoria efetivamente consumida compõem o valor da operação final e esta é a base de cálculo do ICMS".

O Ministro deixa claro que a não cobrança dessas tarifas para o consumidor cativo geraria injustiça frente aos consumidores livres que devem, por determinação legal, pagar os encargos de circulação, transmissão e distribuição de mercadoria.

É de fundamental importância advertir que desde 2000 o STJ tem entendido pela não incidência dessas tarifas sobre o ICMS, e que tal posicionamento do Ministro, mostra-se isolada diante do entendimento majoritário das decisões sobre o assunto.

Em decisão recente, publicada em agosto de 2018, o Ministério Público Federal se posicionou sobre o tema no Recurso Especial de n° 1.699.851/TO, interposto pelo Estado do Tocantins, que inclusive permanece em tema de afetação.

RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO. 1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS". 2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia. 3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.

(STJ - ProAfR no REsp: 1699851 TO 2017/0240899-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 28/11/2017, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 15/12/2017).

O caso é relatado pelo ministro Herman Benjamin, compreende o caso no sentido de que é legal a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS.

No parecer, a subprocuradora-geral da República Darcy Santana Vitobello explica que, no ambiente de contratação regulada, as distribuidoras de energia elétrica adquirem a energia das geradoras ou comercializadoras para venda aos consumidores cativos de sua região. Os custos pela transmissão e distribuição da energia da geradora até o medidor são suportados pelas distribuidoras e integram o custo da operação.

(...)

Para o MPF, no mercado cativo, os custos de transmissão e distribuição são inerentes ao fornecimento da energia – previstos num único contrato de adesão realizado entre distribuidora e consumidor – e integram necessariamente o processo que viabilizará o consumo de energia elétrica, devendo, por isso, compor o preço final da mercadoria, base de cálculo do imposto. Já no mercado livre, o uso das redes de transmissão e/ou distribuição é contratado separadamente do fornecimento de energia. Embora o transporte – transmissão e distribuição – ocorra simultaneamente à geração da eletricidade, o custo não está previsto no contrato de fornecimento de energia – realizado livremente no mercado – e, portanto, não compõe o preço da operação final de fornecimento. Assim, apenas no caso dos consumidores cativos as tarifas de transmissão e distribuição devem integrar a base de cálculo do ICMS.

4.1 TEMA 986 - RECURSOS REPETITIVOS

Devido à manifestação de vários julgados controversos sobre o tema, é importante ressaltarmos também, a afetação sobre o objeto aqui proposto. A priori, perpetro necessário o entendimento do artigo 1.036, caput do Código de Processo Civil de 2015, assim define:

Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.

Em determinação de ofício pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios – TJDFT ficou decidido

afetar os Recursos Especiais n. 1.692.023/MT e 1.699.851/TO e os Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.163.020/RS, relator Ministro Herman Benjamin (...) para uniformizar o entendimento da matéria neste Tribunal sobre a seguinte questão: “Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS. (...) Nos termos do parágrafo único do art. 256-I do RISTJ, a referida questão foi cadastrada como “TEMA REPETITIVO N. 986”, na base de dados do Superior Tribunal de Justiça. Informo, ainda, que a Primeira Seção determinou a "suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (art. 1037, II, do CPC/2015)".

Tais julgados proferidos pelo Ministro foram indicados devido à insegurança jurídica causada no nosso ordenamento jurídico, a cerca do tema: cobrança da TUST e TUSD, na base de cálculo do ICMS. A medida tomada foi publicada no mês de dezembro de 2017, e desde então mais de 500 processos foram suspensos. A previsão para a conclusão é de um ano, ou seja, até o fim do ano de 2018.

5.    CONSIDERAÇÕES FINAIS

Essa pesquisa teve por escopo geral elaborar um conjunto de elementos para a elaboração de um esclarecimento sobre o tema, que hoje, como sabemos, está em grande repercussão no Judiciário.

O tema, ora analisado, vem induzindo o fisco e o contribuinte há vários entraves judiciais, e no entendimento do STJ, desde 2000, a composição da base de cálculo do ICMS não poderia ser composta pela TUST e TUSD. Porém, devido a várias jurisprudências, acerca do tema, apresentar um juízo em adverso, fez-se necessário realizar um estudo, e entender, como as teses se comportaram diante desses litígios e como esse entendimento foi alterado e se posicionando, agora, contra o contribuinte.

Desde o início fez-se nítido o entendimento que as fazes de que compõe a transmissão e distribuição do ICMS eram indivisíveis, e que eram de fundamental importância para a atividade fim, que nesse caso, seria a de fazer chegar à energia elétrica até o consumidor final. Concluindo então que a cobrança da tarifa TUST e TUSD seria ilegal.

Contudo, após varias divergências nos Tribunais Superiores, o tema, em questão, tem levado o entendimento firmado há vários questionamentos sobre a segurança jurídica, até mesmo em relação ao contribuinte que a parte hipossuficiente na relação jurídico-tributário.

É extremamente importante, deixar claro que a Constituição Federal ao tratar de energia elétrica como mercadoria, não autorizou a incidência do ICMS sobre elementos estranhos ao preço da mercadoria em si. Nesse sentido, não se pode equiparar os sistemas de transmissão e distribuição, a uma mercadoria. É evidente que o consumidor, paga a energia elétrica em função, também desses sistemas.

            Por fim, esperamos que o tema sob o nº 986 em Recursos Repetitivos seja julgado de forma favorável a desonerar o contribuinte.

6.    REFERÊNCIAS

ALEXADRE, Ricardo. Direto Tributário. 11° edição, 2007. Editora JusPodvim.

ANDRADE, Valentino Aparecido de. O ICMS e a Energia Elétrica: As Tarifas de Distribuição e Transmissão – TUSD e TUST. Disponível em . Acesso em 06 de maio de 2018,

BANDEIRA, Fausto de Paula Menezes. O Processo De Privatização No Setor Elétrico Nacional. 2005. Disponível em . Acesso em 02 de maio de 2018.

Blog Valor Tributário. Origem do ICMS. Disponível em . Acesso em 18 de março de 2018.

Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em . Acesso em 18 de março de 2018.

Como Recuperar ICMS Indevido Sobre Energia Elétrica (TUST e TUSD) em 7 Passos. Instituto de Direito Contemporâneo, 2016. Acesso em 25 de abril de 2018.

GALLI, Marcelo.Juiz veta cobrança do ICMS sobre tarifa de transmissão de energia.2017. Disponível em . Acesso em 02 de maio de 2018.

Júris Blog.TUSD e TUST: entenda a polêmica envolvendo essas tarifas. Disponível em . Acesso em 2 de maio de 2018.

LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015. Disponível em . Acesso em 16/08/2018.

MPF defende legalidade de ICMS sobre tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica para consumidores cativos. Disponível em . Acesso em 16/08/2018.

Recurso Especial nº1.394.501/SC. Disponível em . Acesso em 14/08/2018

Recurso Especial Nº 1.699.851/TO. Disponível em .  Acesso em 16/08/2018.

REsp 1163020 RS 2009/0205525-4/RS. Disponível em . Acesso em 16/08/2018.

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SOARES, Murilo Rodrigues da Cunha. ICMS sobre Energia Elétrica. Disponível em . Acesso em 18 de março de 2018.

SCARABELOT, Álvaro Garske. Ferramenta de Apoio à Tomada de Decisão de Migração ao Mercado Livre Para Consumidores Potencialmente Livre, 2009. Disponível em . Acesso em 25 de abril de 2018.

Portal Tributário. ICMS - Imposto Sobre Circulação De Mercadorias e Prestação de Serviços. Disponível em . Acesso em 06 de maio de 2018.

Tarifas De Energia. Disponível em . Acesso em 25 de abril de 2018.

TUSD e TUST: entenda a polêmica envolvendo essas tarifas. Disponível em . Acesso em 2 de maio de 2018.

Tema 986/STJ – Afetação de determinação de suspensão de processo. Disponível em . Acesso em 16/08/2018.

YAMAO, Celina. A História do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias – do IVM ao ICMS, 2014. Disponível em . Acesso em 18 de março de 2018.

Data da conclusão/última revisão: 23/10/2018