A atividade policial e a legítima defesa

Resumo

Na atividade policial, o confronto armado é sempre a última opção para combater o crime. A comunicação é a principal ferramenta de trabalho do policial com a sociedade. Entretanto, não é sempre que se consegue evitar o confronto, e quando acontece, o agente de segurança tem alguns segundos para tomar uma atitude. Para a aplicação da lei, existe alguns conceitos que o agente de segurança leva, como a negociação, mediação, persuasão, resolução de conflitos. Quando o objetivo não é alcançado de forma pacífica, é necessário o emprego da força. A força empregada pelo agente de segurança não é utilizada de forma arbitrária, ele a utilizará de forma discricionária levando em consideração os fatos que o levou a agir de tal maneira. A utilização da arma de fogo é considerada a medida mais extrema para se alcançar os objetivos. É por isso que o uso letal da força só poderá ser utilizado quando for estritamente necessário para proteger a vida. Para utilizar a arma de fogo contra alguém, os agentes da lei deverão observar alguns princípios, dentre eles o da legalidade, necessidade e proporcionalidade. A análise científica da qual se resulta no estudo da atividade policial e legitima defesa, tem como plano de fundo o posicionamento de autores renomados, bem como a análise dos posicionamentos jurídicos do Poder Judiciário e a análise da proporcionalidade em diferentes situações no emprego da arma de fogo na atividade policial.

Palavras-chave: Atividade policial. Arma de fogo. Legítima defesa. Uso progressivo da força.

Police activity and self defense

Abstract

In police activity, armed confrontation is always the last option to fight crime. Communication is the main working tool of the police officer to solve society problems. However, confrontation cannot be always avoided, and when it happens, the security guard has a few seconds to take action. According to the law enforcement, there are some concepts that the security guard must use prior to the armed action, such as negotiation, mediation, persuasion and conflict resolution. When the goal is not achieved peacefully, force is necessary. The force employed by the security guard is not used arbitrarily, it should be used when the officer understand the facts to act in such a way. The use of the firearm is considered the most extreme measure to achieve the objectives. Lethal use of force may only be used when it is strictly necessary to protect someones life. Therefore, to use the firearm against someone, the officials must observe a few principles, including legality, necessity and proportionality. The scientific analysis that results in the study of police activity and legitimate defense, has as background some renowned authors, as well as the analysis of the legal positions of the judiciary and the analysis of proportionality in different situations of armed confrontation in police activity.

Keywords: Police activity. Fire gun. Self defense. Progressive use of force.

INTRODUÇÃO

A ação policial sempre ocupou um grande espaço na mídia como alvo de indagações das mais diversas possíveis, e na grande maioria das vezes tendo sua imagem adulterada mesmo atuando dentro da legalidade, mesmo agindo para proteger o bem jurídico próprio ou alheio, agindo em legitima defesa. Sempre vão surgir críticas maliciosas das mais variadas áreas da sociedade, principalmente dos meios de comunicações, que, por consequência, acarretará um pré-julgamento das instituições policiais, fundamentado em um mentiroso clamor social.

Acredita-se que só o cidadão comum possa se defender utilizando-se a excludente de ilicitude legítima defesa, entretanto, é certo que também pode ser aplicado tal excludente aos agentes de segurança pública. A escolha do tema partiu da preocupação de mostrar as circunstâncias da atuação policial que se caracterizam como legítima defesa. O assunto versa sobre os elementos de tal excludente, os meios comprobatórios, bem como os meios indispensáveis utilizados em tal situação. Logo, a necessidade de elucidar que os elementos da legitima defesa também se enquadram na atuação policial quando na proteção do bem jurídico coletivo e individual.

O presente trabalho tem como finalidade analisar a legislação vigente que ampara e assegura a legítima defesa na atuação policial, bem como, expor a  interpretação doutrinária, na visão de renomados autores, assim como jurisprudências relacionadas com o assunto, bem como analisar a relação entre legítima defesa e uso diferenciado da força, além de identificar os meios probatórios da legitima defesa, por fim, analisar os meios fundamentais utilizados pelo agente de segurança pública.

1 – CONCEITO LEGÍTIMA DEFESA

A legitima defesa é uma excludente de ilicitude prevista no artigo 23, inciso II do Código Penal, que garante ao agente, exclusão de punibilidade caso cometa algo descrito em lei como crime para repelir uma injusta agressão atual ou iminente, a direto seu o de outrem, usando moderadamente dos meios necessários, como prevê o artigo 25 do mesmo diploma legal. Nessa situação, há um fato típico, mas não antijurídico, é uma causa que exclui a própria ilicitude ou antijuridicidade, por isso o Código Penal diz que não há crime. Capez (2011) reforçando o caput do artigo 25 do Código Penal explana que a legítima defesa é uma causa de exclusão da ilicitude que consiste em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários.

O principal requisito da legítima defesa é a agressão injusta, segundo Damásio (2009, p. 53):

[...]agressão é todo ataque praticado por pessoa humana. Se o ataque é comandado por animais irracionais, não é legítima defesa e sim estado de necessidade. A agressão pode ser ativa ou passiva: ativa é quando o sujeito ataca injustificadamente; passiva é quando o ato de agredir é uma omissão (ex.: carcereiro que, mesmo com alvará de soltura, não liberta o preso); e Injusta, no sentido de ilícita, ou seja, só cabe legítima defesa contra agressão não acobertada por causa de exclusão da ilicitude.

Para Celso Delmanto (2002, p. 59), são requisitos da legítima defesa:

a. agressão injusta, atual (presente) ou iminente (prestes a acontecer); 

b. preservação de direito (qualquer bem jurídico), próprio ou de outrem; 

c. repelida por meios necessários, usados moderadamente.

Nucci (2012, p.172) dispõe que: “na legítima defesa há um conflito entre o titular de um bem ou interesse juridicamente protegido e um agressor, agindo ilicitamente, ou seja, trata-se de um confronto entre o justo e o injusto”.

Mesmo o agente utilizando-se da excludente de ilicitude legítima defesa, pode ser alvo de um processo criminal, mas, a luz do artigo 386, inciso IV do Código de Processo Penal tem que ser absolvido, desde que reconheça existirem circunstâncias no qual excluam o crime ou isentem o réu de pena.

De forma mais objetiva Carlos e Friede (2013) demonstra que a legítima defesa trata de causa de excludente de ilicitude através do qual o Estado permite o exercício da autodefesa, desde que presentes os requisitos necessários.

2 – FUNDAMENTOS DA LEGÍTIMA DEFESA

A legítima defesa é uma causa de exclusão de ilicitude prevista no artigo 23 inciso II do Código Penal, e tem como fundamento o fato do Estado não poder oferecer proteção a todos os cidadãos em todos os lugares e momentos ao mesmo tempo, por isso permite que se defendam quando não houver outro meio. O Estado permite, desde que presente os requisitos necessários para o exercício da autodefesa, sabendo que não tem capacidade de estar presente em todos os lugares ao mesmo tempo, o Estado autoriza o cidadão a se proteger de agressões injustas, além da proteção de terceiros agredidos.

3 – QUESITOS DA LEGÍTIMA DEFESA

Analisando o artigo 25 do Código Penal, verifica os quesitos da legítima defesa:

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (grifo meu)

Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 245) aduz que os elementos da legitima defesa são:

a) relativos à agressão: 

a.1) injustiça; 

a.2) atualidade ou iminência; 

a.3) contra direito próprio ou de terceiro; 

b) relativos à repulsa: 

b.1) utilização de meios necessários (mezzi); 

b.2) moderação (grado); 

c) relativo ao ânimo do agente: elemento subjetivo, consistente na vontade de se defender.

Além dos elementos objetivos, Nucci também fala do elemento subjetivo na legítima defesa. Essa característica da legitima defesa diz que o sujeito ativo tem que saber que está atuando em legítima defesa, ele tem que saber que está agindo de acordo com o que a lei estabelece.

Capez (2011, p.311) reforça o entendimento do requisito subjetivo afirmando que:

Mesmo que haja agressão injusta, atual ou iminente, a legítima defesa estará completamente descartada se o agente desconhecia essa situação. Se, na sua mente, ele queira cometer um crime e não se defender, ainda que, por coincidência, o seu ataque acaba sendo uma defesa, o fato será ilícito.

Desta forma, é muito claro que a legítima defesa não é composta somente pelos requisitos objetivos, tem que existir no agente a consciência de que está atuando na proteção de um direito seu ou de terceiros.

3.1 – USO MODERADO

O uso moderado dura enquanto a agressão não parar. Acabando a agressão, deve cessar a reação, mas se o agente continuar reagindo mesmo depois de cessada a agressão tem-se o excesso da legitima defesa, respondendo dolosa ou culposamente.

Sabemos que não existe uma norma exata que fala da proporcionalidade, pois dependerá da situação em que o policial vai estar, mas tem que existir um limite equivalente a agressão sofrida, pois não é justificável, por exemplo uma guarnição em patrulhamento, quando de repente são atacados com o arremesso de vários ovos em sua direção e a reação se dá com o uso da arma de fogo. Óbvio que a reação não será com ovos também, mas com o uso de armas de menor potencial ofensivo.

Em Rondônia, os nossos agentes de segurança pública vivem uma realidade um tanto complexa, haja vista que a grande maioria das viaturas não são equipadas com equipamento de menor potencial ofensivo e a maioria dos policiais não são habilitados a manusear certos tipos de equipamentos de menor potencial ofensivo, lembrando que são de menor potencial ofensivo e não menos letal, pois, dependendo da distância que se usa um equipamento desse, como por exemplo o elastômero, popularmente conhecido como bala de borracha, pode ocorrer a morte do agente.

3.2 – MEIOS NECESSÁRIOS

Seria aqueles empregados, de forma proporcional e sem excessos, para cessar a injusta agressão, entretanto, no caso concreto é muito difícil para quem está sendo agredido moderar seus atos. Ele está envolvido em uma situação de perigo, pânico, medo de morrer. Esses sentimentos o impedem de seguir corretamente todos os requisitos estabelecidos para a legítima defesa. A legítima defesa é uma reação natural, um instinto de sobrevivência e a condição da existência da proporcionalidade é incompatível com a legítima defesa. Todavia, direito a legítima defesa não é absoluto, tem que haver um certo limite para adequação da excludente de ilicitude.

Professor Capez (2011) complementa sustentando “que os meios necessários são os menos lesivos colocados à disposição do agente no momento em que sofre a agressão.” O jurista, ainda, utiliza o seguinte exemplo: Se o sujeito tem um pedaço de pau a seu alcance e com ele pode tranquilamente conter a agressão, o emprego da arma de fogo revela-se desnecessário. É fundamental lembrar que a legítima defesa é uma reação natural do ser humano, instantânea, não sendo possível agir de forma estritamente proporcional, o que tem que evitar é uma total desproporcionalidade.

Conquanto, se um indivíduo em posse de instrumento perfuro cortante, como uma faca, um machado, uma enxada ou outros instrumentos similares tenta ferir um policial, este tem que se defender usando os meios que estão ao seu alcance o que geralmente é uma arma de fogo. Allan Antunes Marinho Leandro (2017, p.79), Bacharel em Direito, instrutor e coordenador da disciplina de “Armamento Munição e Tiro” (AMT) na ACADEPLO/SC, diz que “instrumentos como facas geram perfurações e cavidades permanentes, aliás, tão ou mais expressivas do que as geradas por armas como pistolas e revólveres.”

3.3 – AGRESSÃO INJUSTA

Agressão é a conduta humana que coloca em perigo um interesse juridicamente protegido, contudo se um policial utilizar da violência para evitar um crime, firma uma agressão, porém justa, pois ele agiu em legítima defesa de um bem jurídico tutelado pelo ordenamento vigente. É importante esclarecer que não é necessário que a agressão injusta seja impreterivelmente um crime. A legítima defesa pode ser empregada para a proteção da posse, como prevê o artigo 1.210, §1º, in verbis:

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado § 1 º. O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indisponível à manutenção ou restituição da posse. (BRASIL, 2014)

3.4 – ATUAL OU IMINENTE

Atual é aquela que está acontecendo e iminente é aquela que mesmo não acontecendo irá ocorrer quase que imediatamente. É importante frisar que a reação tem que ser no momento da agressão sofrida, pois a demora para reagir caracteriza como vingança, que é vedado no ordenamento jurídico.

4 – ATUAÇÃO DA POLÍCIA MILITAR DE ACORDO COM O ORDENAMENTO JURÍDICO

A Constituição Federal de 1988 estabelece em seu artigo 144:

Art.144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio através dos seguintes órgãos: I - Polícia Federal; II - Polícia Rodoviária Federal; III - Polícia Ferroviária Federal; IV - Polícias Civis; V - Polícias Militares e Corpo de Bombeiros Militares.

As polícias federais e civis são as polícias judiciárias e tem como funções a apuração de infrações penais, exceto as militares, no âmbito federal e estadual; a Polícia Rodoviária Federal, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais; a Polícia Ferroviária Federal, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais, e por fim, as polícias militares as quais são as polícias preventivas e ostensivas, cabe a preservação da ordem pública no limite da lei.

No artigo publicado na Revista de Estudos & Informações da Justiça Militar de Minas Gerais, o Juiz de Direito Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, Titular do Juízo Militar, é bem categórico estabelecendo que:

Se os militares, assim como os civis, também são cidadãos da República Federativa do Brasil, premissa do Estado Democrático de Direito, não existem motivos para se exigir desses funcionários do Estado um tratamento diverso daquele que é assegurado aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País em termos de direitos e garantias fundamentais.

O texto do citado artigo reforça a igualdade constitucional que prevalece entre todos os brasileiros, independente de cargo ou função, tanto em diretos como em obrigações, e o agente de segurança pública não pode ficar de fora desse preceito constitucional, haja vista que ninguém está acima da lei, no entanto é exigido mais do profissional de segurança pública, pois a sua missão é muito difícil perante ante a sociedade, sendo necessário normas que regulem a atividade do policial.

A Polícia Militar do Estado de Rondônia é regida pelo Decreto-Lei nº 09-A, de 9 de março de 1982 (Estatuto da PMRO), pelo Decreto nº 13.255, de 12 de novembro de 2007. Aprova o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de Rondônia, Decreto nº 7.462, de 08 de maio de 1996. Aprova o Regulamento do Uniforme e Insígnias da Polícia Militar do Estado de Rondônia e dá outras providências e o Decreto nº 12.722, de 13 de março de 2007. Aprova o Regulamento Geral da Polícia Militar do Estado de Rondônia, e dá outras providências.

Todas essas normas destinam-se a moldar a conduta do policial militar no aspecto moral e legal, elaborando os tipos de transgressões, penas e atribuições aos policias militares, buscando sempre uma atuação pautada na lei.

5 – PODER DE POLÍCIA

Quando fala em poder de polícia, imagina-se as ações ligadas ao Direito Administrativo, como fiscalização do trânsito, vigilância sanitária, economia popular dentre várias outras. Todavia, o termo poder de polícia é muito amplo e abrange muitas atribuições da administração pública. Dentre essas atribuições estão a de caráter repressivo e ostensivo, muito utilizado pelos policiais para manter a ordem e a tranquilidade pública. O poder de polícia é a determinação aos cidadãos das medidas adotadas pelo Estado de modo a buscar a preservação da ordem pública.

Essas são algumas atividades da polícia que se enquadram no poder de polícia: abordagem a pessoas suspeitas, recaptura de foragidos, repressão ao tráfico de drogas, segurança em presídios, combate a cries ambientais dentre outras atividades. Tudo isso é poder de polícia desempenhado pela polícia. É importante lembrar que o poder de polícia não se encontra no Código Penal nem mesmo no Código de Processo Penal, mas o conceito de poder de polícia está positivado no artigo 78 do Código Tributário Nacional, que assim estabelece:

Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (BRASIL, 1966)

O poder de polícia é uma prerrogativa conferida ao Poder Estatal para garantir a paz social, limitando a liberdade dos cidadãos. Para Hungria (apud Guerreiro, 1997, p.32):

Existe uma teoria denominada de teoria da delegação do poder de polícia, segundo esta, a legítima defesa nada mais é do que o poder de polícia que o agredido recebe do estado em virtude da necessidade nos casos em que não pode protegê-lo com a devida eficácia.

O poder de polícia é um mecanismo atribuído pela Administração Pública para conter os abusos praticados por um cidadão que se revela contrário, prejudicial ao bem-estar social. É importante lembra que pode haver o abuso de poder por parte do agente público, isso ocorre quando a autoridade competente ultrapassa os limites de suas atribuições.

6 – USO DA FORÇA

O Código de Processo Penal preceitua em seu artigo 284 que: “Não será permitido o uso da força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.” (BRASIL, 1941). No mesmo sentindo o Código de Processo Penal Militar fala em seu artigo 234 a respeito do uso da força.

Art. 234. O emprego da força só é permitido quando indispensável, no caso de desobediência, resistência ou tentativa de fuga. Se houver resistência da parte de terceiros poderão ser usados os meios necessários para vencê-la ou para defesa do executor e seus auxiliares, inclusive a prisão do ofensor. De tudo se lavrará auto subscrito pelo executor e por duas testemunhas. (BRASIL, 1969)

No serviço policial ostensivo preventivo, nem sempre as ocorrências serão resolvidas de forma pacífica, em algumas situações será necessário utilizar o uso progressivo da força, ou seja, usando dos meios necessários existentes e de acordo com a resistência do suspeito. No uso progressivo da força, a arma de fogo deve ser usado em último caso, ou seja, o momento de puxar o gatilho de uma arma de fogo letal ou menos que letal não é um momento nada fácil, pois a ação de puxar o gatilho e disparar uma arma de fogo exige muita responsabilidade, tendo em vista que muitas vezes as ocorrências acontecem em local de muito movimento e com muitos inocentes, sendo que o criminoso não tem essa preocupação de alguém se ferir. Em consequência disso, é preferível deixar o criminoso fugir ao invés de acontecer uma troca de tiros e ter a possibilidade de atingir inocentes. O parágrafo segundo do artigo 234 do CPPM fala sobre a uso da arma de fogo no emprego da força, estabelece o parágrafo segundo que “§2° O recurso ao uso de armas só se justifica quando absolutamente necessário para vencer a resistência ou proteger a incolumidade do executor da prisão ou de auxiliar seu.”

O uso diferenciado da força baseia-se na seleção adequada de opções de força pelo policial em resposta ao nível de reação do suspeito a ser controlado perante uma ordem legal. Durante o serviço policial, é muito comum o agente se deparar com resistência, até mesmo a uma reação violenta, podendo acontecer em uma abordagem rotineira ou em um comprimento de mando de prisão.

É importante lembrar que existe alguns modelos do uso da força em diferentes instituições internacionais, mas não existe uma forma a ser seguida, sempre dependera da ocorrência que o agente de segurança pública for atender.

Para o Ministério de Justiça (2006), na apostila Uso Legal da Força, existem três modelos que podem ser utilizados pela polícia brasileira, são eles: Flect, Gillespie e Canadense, esse último é considerado o modelo mais completo e apropriado, pois é muito fácil de aprender e seu conteúdo é muito rico distribuído graficamente. Após análise comparativa desses modelos, a Secretaria Nacional de Segurança Pública elaborou um modelo básico, que se tornou padrão nas polícias militares brasileiras.

O modelo básico está representado em forma de trapézio com degraus em seis níveis todos com cores diferentes representando as reações do suspeito. No lado direito, encontram-se as reações ou respostas de forças possíveis em relação à atitude do suspeito. No lado esquerdo do trapézio, existe a percepção do policial em relação a atitude do suspeito. No centro do gráfico tem uma seta dupla, que significa o processo de avaliação e seleção das alternativas, possibilitando que, de acordo com a atitude do suspeito, exista uma reação do policial, na respectiva camada, sendo que os níveis são crescentes de baixo para cima (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2006).

Dessa forma entendemos que utilizar a força é permitido no dia a dia do policial, sendo ela utilizada quando o agente de segurança pública se esbarra com situações onde existem tentativas de contrariar a lei por parte do suspeito.

6.1 – USO DA FORÇA E SEUS PRINCÍPIOS

No caso específico da atuação policial, o poder de polícia permite o uso da força física, sendo obrigatório a aplicação dos princípios da legalidade, necessidade, proporcionalidade e conveniência na ação.

6.1.1 – LEGALIDADE

O policial deve buscar amparar legalmente sua ação, ter conhecimento da lei e estar preparado tecnicamente através do treinamento recebido e de sua formação.

6.1.2 – NECESSIDADE

O agente de segurança pública, antes de usar a força, precisa identificar o alvo a ser atingido. A ação deve atender aos limites considerados mínimos para que não se torne injusta e ilegal sua intervenção.

6.1.3 – PROPORCIONALIDADE

O policial deve examinar o momento exato de cessar a reação que foi gerada por injusta agressão, sendo a força empregada proporcional à injusta agressão.

6.1.4 – CONVENIÊNCIA

Este princípio está ligado diretamente com o local e o momento da intervenção, ou seja, o policial deve observar se sua ação pode gerar riscos a terceiros, pois existe mais ricos que benefícios, mesmo que fosse legal e necessário e a intervenção fosse proporcional.

7 – ATUAÇÃO POLICIAL E A LEGÍTIMA DEFESA

No dia a dia o policial se depara com inúmeras ocorrências de vários níveis de complexidade, que vai de uma simples abordagem até um confronto com bandidos fortemente armados. Em cada ocorrência requer do policial um comportamento distinto, pois cada situação é única, podendo ou não evoluir para algo mais sério, como por exemplo: em uma abordagem aparentemente calma sem situação de risco, consequentemente sem tensão, o abordado acaba reagindo tentando tomar a arma de fogo do policial, tornando o que era uma simples abordagem em uma situação de risco.

Uma ocorrência pode chegar a grandes proporções fazendo necessário usar da força progressivamente até alcançar o seu limite máximo que é o uso da arma de fogo. No momento de uma troca de tiros o policial é tomado por uma explosão de sentimentos, uma mistura de emoções, na verdade, é impossível saber o que ele sente de verdade, somente quem passa por uma situação assim que sabe como é.

O policial militar é sempre o primeiro a ser acionado e o primeiro a chegar no local após o cometimento do crime, o por diversas vezes têm que fazer além do papel de agente da lei o de conciliador, assistente social, psicólogo, paramédico, pois, muitas vezes, as ocorrências acontecem em lugares onde o Estado é pouco  ou nada presente. No Estado de Rondônia a Polícia Militar está presente em 96 localidades dos 52 municípios e conta com cerca de 5 mil policiais. Muito dessas localidades e municípios carecem de saneamento básico, educação, saúde, habitação e o policial militar tem que suprir todas essas carências e ainda fazer o seu papel de policial, fazendo cumprir a lei de forma imparcial. Não são todos os policias que têm condição emocional para enfrentar todos esses problemas diariamente pois todos os dias cresce o número de policiais afastados por problemas psicológicos ocasionado por altos níveis de estresse.

7.1 – DIFERENÇA ENTRE LEGÍTIMA DEFESA E ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

O estrito cumprimento do dever legal também é uma excludente de ilicitude prevista no artigo 23 do Código Penal (BRASIL, 1940) e no artigo 42, inciso III do Código Penal Militar (BRASIL, 1969) se distinguindo das demais excludentes de ilicitude, porém esses diplomas legais não trouxe o conceito do que é o estrito cumprimento do dever legal, cabendo aos doutrinadores elaborar tal conceito. Para Capez e Prado (2012, p. 90), “não há crime quando o agente pratica o fato no estrito cumprimento do dever legal. Consiste na realização de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei.”

Cézar Roberto Bitencourt (2012, p. 244) entende como estrito cumprimento do dever legal:

[…] o estrito cumprimento – somente os atos rigorosamente necessários justificam o comportamento permitido; […] de dever legal – é indispensável que o dever seja legal, isto é, decorra de lei, não o caracterizando obrigações de natureza social, moral ou religioso. A norma da qual emana o dever tem de ser jurídica, e de caráter geral: lei, decreto, regulamento etc.

Em relação a atividade do policial militar, Bitencourt (2012, p. 240) descreve:

O funcionário militar não discute a legalidade, porque tem o dever legal de obediência, e qualquer desobediência pode constituir crime de insubordinação (art. 163 do CPM). O subalterno militar não é culpado, qualquer que seja a sua convicção sobre a ilegalidade da ordem. Pelo crime eventualmente decorrente só responde o autor da ordem.

Como exemplo de estrito cumprimento do dever legal pelo policial militar podemos citar: quando o policial priva o fugitivo de sua liberdade, ou quando age de acordo com o artigo 181 do CPPM (BRASIL, 1969), procedendo a revista pessoal quando há fundada suspeita de que alguém oculte consigo instrumento ou produto de crime ou elementos de prova, todavia, se esse elemento resolve atacar o policial e ele reage a agressão injusta, estará agindo sob o manto da legítima defesa.

É muito comum surgirem dúvidas a respeito da atuação policial no tocante a legítima defesa e o estrito cumprimento do dever legal. Essas duas excludentes, em grande parte da atuação policial, quase sempre são realizadas simultaneamente, visto que o policial primeiramente exerce o estrito cumprimento do dever legal quando realiza uma abordagem, acompanhamentos, recaptura de foragidos, podendo essas ações saírem do controle e evoluir para uma legítima defesa, para isso, basta que o criminoso tente contra a integridade física do policial.

A jurisprudência também é pacífica nesse entendimento:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. POLICIAIS MILITARES INVESTIGADOS POR HOMICÍDIO. EXCLUDENTES DE ILICITUDE DA LEGÍTIMA DEFESA E DO ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL RECONHECIDAS PELO JUIZ SUSCITANTE E SUSCITADO. TROCA DE TIROS COM A VÍTIMA, QUE TERIA RESISTIDO A PRISÃO, APÓS PRATICAR UM ROUBO. MILITARES EM SUA FUNÇÃO TÍPICA. 1. Não se vislumbra indícios mínimos de dolo homicida na conduta praticada. Tanto é assim, que os juízos suscitante e suscitado decidiram pelo arquivamento do inquérito policial, ao reconhecer que os policiais militares agiram resguardados pelos excludentes de ilicitude da legítima defesa e do estrito cumprimento do dever legal. (AgRg no cc 133875/SP. nº 2014/0115118-1. Terceira Seção. Rel. Ministra Laurita Vaz. Ac. Em 13/08/2014).

O Supremo Tribunal Federal reafirma a mesma questão:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. POLICIAIS MILITARES INVESTIGADOS POR HOMICÍDIO. EXCLUDENTES DA ILICITUDE DA LEGÍTIMA DEFESA E DO ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL RECONHECIDAS PELO JUÍZO SUSCITANTE E SUSCITADO. TROCA DE TIROS COM A VÍTIMA, QUE TERIA RESISTIDO À PRISÃO, APÓS PRATICAR UM ROUBO. MILITARES EM SUA FUNÇÃO TÍPICA. POSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DE HOMICÍDIO DOLOSO QUE NÃO AFASTA O DISPOSTO NO ART. 9.º, INCISO II, ALÍNEA C, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CASTRENSE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Embora as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.299/96 tenham excluiu do rol dos crimes militares o crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil, competindo à Justiça Comum o julgamento do referido delito, evidencia-se no caso a competência da Justiça Castrense. 2. Não se vislumbra indícios mínimos de dolo homicida na conduta praticada. Tanto é assim, que os Juízos Suscitante e Suscitado decidiram pelo arquivamento do inquérito policial, ao reconhecer que os Policiais Militares agiram resguardados pelas excludentes de ilicitude da legítima defesa e do estrito cumprimento do dever legal. 3. Inexistindo animus necandi na conduta investigada, praticada por militares em serviço, no exercício da função típica, evidencia-se a competência da Justiça Militar, nos termos do art. 9.º, inciso II, alínea c, do Código Penal Militar. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: 972.173 ES 2017/972.173. RELATORA MIN. ROSA WEBER. DJ. 30/05/2017)

A ementa a seguir é de um julgado do Tribunal de Justiça Estado do Paraná onde é reconhecido a legitimidade na atuação dos policias militares que no estrito cumprimento do dever legal agiram amparados pela excludente da legítima defesa:

Ementa. DECISÃO: ACORDÃO os integrantes da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimentos aos recursos em sentido estrito, para absolver sumariamente os acusados FABIANO NOGUEIRA CIOCCARI, MAC GREGORI SOLK e RAFAEL RICARDO LUZA, com fundamento no art. 415, inc. IV, do Código de Processo Penal. EMENTA: RECORRENTES: RAFAEL RICARDO LUZA, FABIANO NOGUEIRA CIOCCARI E MAC GREGORI SOLEK. RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ. RELATOR: DES. MIGUE KFOURI NETO. RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, INC. IV, DO CP). PRETENÇÃO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. ALEGADA LEGÍTIMA DEFESA PRÓPRIA E DE TERCEIROS E ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. PROCEDÊNCIA. POLICIAIS MILITARES. PROVAS CABAIS DE QUE OS ACUSADOS AGIRAM EMPARADOS PELA EXCLUDENTE DE ILICITUDE DA LEGÍTIMA DEFESA. RECURSO PROVIDO PARA ABSOLVER SUMARIAMENTE OS RECORRENTES. (TJPR – 1ª C. Criminal – RSE – 1157459-9 – Colombo – Rel.: Miguel Kfouri Neto – Unânime – J. 09.04.2015)

Portanto, o policial que reage a uma agressão injusta atua em legítima defesa e não em estrito cumprimento do dever legal, visto que ninguém tem o dever legal de matar alguém, salvo no caso de guerra declarada, previsto no artigo 5º, inciso XLVII, alínea “a” e artigo 84, inciso XIX, ambos da Constituição Federal de 1988.

Tanto na legítima defesa como no estrito cumprimento do dever legal o policial está amparado pela exclusão de ilicitude, sendo que não será permitido o andamento da persecução penal, proporcionando a rejeição da denúncia ou queixa, nos termos do artigo 395 do Código de Processo Penal.

8 – LEGÍTIMA DEFESA PRÓPIRA E DE TERCEIROS

Tanto o Código Penal, artigo 25, como o Código Penal Militar, art. 44, conceitua a legítima defesa como a utilização moderada dos meios necessários para repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Para Fernando Capez e Stela Prado (2012, p. 98) a legítima defesa se define como:

Trata-se de causa de exclusão de ilicitude que consiste em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários. Não há, aqui, uma situação de perigo pondo em conflito dois ou mais bens, na qual um dele deverá ser sacrificado. Ao contrário, ocorre um efetivo ataque ilícito contra o agente ou terceiro, legitimando a repulsa.

De acordo com Carlos (apud PRADO 2003, p. 65), a função primordial do direito penal é proteger bens jurídicos considerados penalmente relevantes, ou seja, valores essenciais para o indivíduo particularmente considerado e para a própria vida comunitária. Trata-se da tarefa imediata do direito penal.

É do Estado o dever de garantir a segurança e a integridade física de todos, mas o poder público, através dos seus agentes de segurança, não consegue evitar a prática de crimes em todos os lugares, motivo pelo qual assegura aos cidadãos a possibilidade de atuar em sua própria defesa em algumas situações previstas em lei. Nesse sentido Rogério Greco (2018, p. 134) ensina que “[...] o Estado, por meio de seus representantes, não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, razão pela qual permite aos cidadãos a possibilidade de, em determinadas situações agirem em sua própria defesa.”

Uma das principais excludentes de ilicitude usada pelo cidadão é a legitima defesa, que leva quem está sendo agredido a repelir a injusta agressão. É importante lembrar que a legítima defesa só pode ser utilizada de acordo com requisitos previsto em lei.

Todos os bens jurídicos podem ser defendidos, mas os meios devem ser moderados, senão poderá responder pelo excesso, conforme prevê o parágrafo único do artigo 23 do Código Penal. A legítima defesa permite que direitos de terceiros sejam defendidos, enquadrando perfeitamente na atividade policial, considerado que a missão principal do agente de segurança pública é proteger o bem jurídico. O professor Júlio Fabbrini Mirabete (2011, p. 170) nos ensina que:

A legítima defesa de terceiros inclui a dos bens particulares e também o interesse da coletividade, bem como do próprio Estado, preservando-se sua integridade, a administração da justiça, o prestígio dos seus funcionários etc.

A legitima defesa não está normatizado somente na seara penal, no Código Civil de 2002, o seu artigo 188, prevê o seguinte:

Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

Na legítima defesa de terceiros, quando tratar de direito disponível, não é possível agir contra a vontade do titular, isto é, se “A” autoriza alguém a destruir um bem valioso e pede para “B” destruir, como trata de um bem jurídico disponível e foi autorizado pelo titular do bem, “C” não poderá agir em legítima defesa desse bem. No entanto, quando se tratar de bem jurídico indisponível cabe a legítima defesa de terceiros, mesmo que contra a vontade do titular.

A legítima defesa também poderá ser usada para proteger bens patrimoniais, contando que estejam preenchidos os requisitos estabelecidos na lei. Greco (2010, p. 326) ratificando, estabelece que:

Tem-se entendido que o instituto da legítima defesa tem aplicação na proteção de qualquer bem juridicamente tutelado pela lei. Assim, pode-se, tranquilamente, desde que presentes seus requisitos, alegar a legítima defesa no amparo daquelas condutas que defendam seus bens, materiais ou não.

Nucci (2012) ilustra que: “não tem cabimento eliminar a vida humana para salvar de agressão o patrimônio. Há disparidade evidente entre os bens em conflito.” Portanto, agindo em legítima defesa de bens patrimoniais, é necessário ser observado o princípio da proporcionalidade".

No dia a dia da atividade policial, o agente deve observar os princípios e a legislação para amparar suas ações. O 3º Sargento da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais Yuri Hugo Neves Fagundes (2012) afirma que: “[...] o policial que age legalmente no exercício de suas funções e é injustamente agredido, deve repelir essa injusta agressão de forma a preservar a sua própria vida ou a de outrem.”

Quando o policial reage a uma agressão e faz um ferimento letal no agressor, gera um desconforto  nos órgãos ligados aos direitos humanos, só que esse desconforto é comum existir, pois, entende-se que houve uma falha, contudo é de suma importância que  busque a apuração dos fatos para demonstrar se a ação do policial foi legal ou não. Fernando Capez (2011, p. 293) expõe que:

Quem, por exemplo, não sente um ar de reprovação ao saber que um conhecido cometeu um homicídio? A impressão que se tem é a de que algo muito pernicioso ao meio social foi realizado. Até que se tenha certeza de que a ação foi praticada em legítima defesa, estado de necessidade etc., fica-se com a firme convicção de que ocorreu algo contrário à ordem legal.

Preenchendo todos os requisitos da legítima defesa na atuação policial, é incontestável a certeza da aplicação da absolvição, conforme prevê o artigo 386, inciso VI do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941):

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva desde que reconheça: [...] VI. Existirem circunstancias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20,21,22,23,26 e §1º do art. 28, todos do Código Penal).

9 – LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA

Rogério Greco (2018, p. 136) conceitua legitima defesa putativa como “[...] quando a situação de agressão é imaginária, ou seja, só existe na mente do agente. Só o agente acredita, por erro, que está sendo ou virá a ser agredido injustamente.”

Ilustrando de forma hipotética, imagine uma guarnição da Policia Militar fazendo um patrulhamento em uma área onde o índice de roubo a pessoas é muito grande e avistam uma pessoa muito conhecida por efetuar roubos a mão armada e ameaçar policias. Ao iniciar a abordagem, o suspeito em um movimento rápido, tira do bolso um simulacro de uma arma de fogo, imediatamente é alvejado por disparos de arma de fogo efetuados pelos policias, por pensarem que o suspeito fosse sacar uma arma de fogo. É notório que essa situação hipotética se caracteriza como um crime putativo por erro de tipo, pois em virtude de uma percepção falsa da realidade e considerando a conduta do suspeito, acreditou-se realizar uma ação penalmente típica. A legítima defesa putativa é uma descriminante putativa prevista no §1º do artigo 20 do Código Penal.

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. 

Descriminantes putativas 

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Em que pese ser isento de pena o agente que agiu em legítima defesa putativa, não podemos deixara de falar de um aspecto muito importante, o qual trata de responsabilidade civil do Estado, pois, mesmo o agente de segurança pública agindo em legítima defesa putativa, o Estado pode ser responsabilizado civilmente.

CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA.RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DISPAROS DE ARMA DE FOGOPROVOCADOS POR POLICIAIS MILITARES. LEGITIMA DEFESA PUTATIVARECONHECIDA NA ESFERA PENAL. FALECIMENTO DA VÍTIMA. DANOS MORAIS SUPORTADOS PELO CÔNJUGE SUPÉRSTITE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO PELOS DANOS CIVIS. 1. Segundo a orientação jurisprudencial do STJ, a Administração Pública pode ser condenada ao pagamento de indenização pelos danos cíveis causados por uma ação de seus agentes, mesmo que consequentes de causa excludente de ilicitude penal: REsp 884.198/RO, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 23.4.2007; REsp 111.843/PR, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 9.6.1997. 2. Logo, apesar da não responsabilização penal dos agentes públicos envolvidos no evento danoso, deve-se concluir pela manutenção do acórdão origem, já que eventual causa de justificação (legítima defesa) reconhecida em âmbito penal não é capaz de excluir responsabilidade civil do Estado pelos danos provocados indevidamente a ora recorrida. 3. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1266517 PR 2011/0161696-8, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 04/12/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/12/2012).

A função primordial do Estado no âmbito da segurança pública é garantir a defesa da sociedade, bem como o desenvolvimento de todos de forma harmônica, aplicando nos casos concretos a lei afim de prevenir que fiquem impunes os crimes cometidos

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10 – EXCESSO NA LEGÍTIMA DEFESA

Do mesmo jeito que o cidadão comum responde pelo excesso na legítima defesa, o policial também pode responder judicialmente, caso haja excesso. O Código penal estabelece em seu artigo 23, § único que se houver excesso em qualquer das hipóteses de excludente de ilicitude prevista em algum dos incisos, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Excesso punível Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

Carlos (2013, p.283) esclarece que: “Dá-se o excesso doloso quando o agente, deliberadamente, após ter agido licitamente, resolve extrapolar as balizas estabelecidas por uma causa excludente da ilicitude.” Vemos que, inicialmente, o agredido age de forma licita, porém, por dolo ou culpa passa agir de forma ilícita. O excesso culposo é quando o agente imagina que ainda está sendo agredido e continua se defendendo. O excesso é definido quando o agente, mesmo já cessado a injusta agressão, continua reagindo. É muito importante que o policial que agiu em legitima defesa produza provas durante a persecução penal, pois, se ao reagir a uma injusta agressão não tiver provas suficientes demonstrando que agiu em legítima defesa, ficaria prejudicado a sua absolvição.

11 – LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA

Como já aprendemos, para que possa alegar legítima defesa é preciso que quem está sendo agredido atue nos exatos termos previstos na lei. Seu houver excesso por dolo ou culpa, o agente poderá responder, visto que a legítima defesa é permitida até o momento que cessar a injusta agressão. Tendo o agente alcançado o objetivo, que é cessar a agressão injusta, não poderá passar além disso. Caso venha agir além daquilo que está previsto na lei, é considerado excesso.

A legítima defesa sucessiva é a resistência contra o excesso na legítima defesa, ou seja, quando quem está sendo agredido se defende de forma legítima, porém, ao se defender comete o excesso, e a legítima defesa sucessiva é a reação imediata ao excesso. Greco (2018, p. 142) ensina que:

A agressão praticada pelo agente, embora inicialmente legítima, transformou-se em agressão injusta quando incidiu no excesso. Nessa hipótese, quando a agressão praticada pelo agente deixa de ser permitida e passa a ser injusta, é que podemos falar em legítima defesa sucessiva, no que diz respeito ao agressor inicial. Aquele que viu repelida a sai agressão, pois injusta inicialmente, pode agora alegar a excludente a seu favor, porque o agredido passou a ser considerado agressor, em virtude do excesso.

O ilustríssimo Procurador de Justiça de Minas Gerais ainda deu esse exemplo de legítima defesa sucessiva na atividade policial:

Imagine-se a hipótese em que um policial, após ter repelido a agressão injusta que era praticada contra sua pessoa, depois de ter percebido que ao seu agressor já estava caído, vai ao encontro dele e de prepara para efetuar um segundo e desnecessário disparo. Nesse momento, o agressor, mesmo caído, percebendo que o policial continuaria com o ataque, consegue segurar uma enorme pedra, e a arremessa em direção à cabeça do policial, causando-lhe uma lesão que culminou, posteriormente, com a morte. (GRECO. 2018, p. 142)

Nesse caso, segundo, Greco, o agressor inicial não responderia pela morte do policial, pois estava agindo sob o mando da legítima defesa, mas seria responsabilizado pela tentativa inicial, quando efetuou o disparo contra a pessoa do policial, ensejando a reação deste último em legítima defesa.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao longo deste trabalho verificamos que a excludente de ilicitude legítima defesa é bem complexa, pois é necessário a análise de todos os requisitos objetivos elencados no artigo 25 do Código Penal, além do requisito subjetivo. O trabalho em tela tratou mais especificamente da legítima defesa na atuação policial, tendo em vista que ainda existem teorias que assegurem que o policial em serviço ao reagir a uma agressão pratica o estrito cumprimento do dever legal, quando na verdade ninguém tem o dever legal de ferir ou matar alguém, salvo na legítima defesa quando preenchido os requisitos previsto na lei.

Como nada no direito é absoluto, nosso ordenamento jurídico estabelece uma exceção de morte no estrito cumprimento do dever legal, que ocorre em caso de guerra declarada, estabelecido artigo 5º, inciso XLVII, alínea “a”, cumulado com o artigo 84, inciso XIX da Constituição Federal de 1988.

Além disso, foram expostas normas que regulam a atividade da polícia militar, referindo a igualdade constitucional com os demais cidadãos da sociedade. Também foi abordado o uso adequado da força, o qual é necessário ser empregado de forma proporcional para cessar a agressão.

E por fim, foram demostradas as situações que legitimam a legitima defesa de terceiros e do patrimônio, destacando que sempre deve ser observados os requisitos estabelecidos na lei. Abordou-se ainda a legítima defesa putativa e seu conceito, a legítima defesa sucessiva e seu devido conceito. Também foi abordado o excesso da legítima defesa demonstrando que o agente que pratica não responde por toda ação mas somente pelo excesso, salientando que em caso de legitima defesa putativa, os agentes de segurança pública são isentos de sanções penais, todavia, o Estado poderá ser responsabilizado civilmente.

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Data da conclusão/última revisão: 3/11/2019