A relevância da implementação de programas de compliance no ordenamento jurídico pátrio

RESUMO: O presente artigo objetiva investigar a relevância da implementação de programas de compliance no ordenamento jurídico pátrio. Inicialmente, faz-se uma abordagem histórica e conceitual do termo, diferenciando-o de outros institutos correlatos, de modo a compreender, posteriormente, quando e de que maneira os ditos programas de compliance foram implementados na órbita jurídica brasileira. Em seguida, analisa-se as principais leis que tornaram clara a implementação de tais programas no Brasil, incluindo a sua exigência nas contratações públicas. Por fim, busca-se evidenciar a relevância exercida com a inserção do compliance no sistema jurídico brasileiro, ante o atual contexto vivenciado.

PALAVRAS-CHAVE: Compliance; Programas de compliance; Lei Anticorrupção; Corrupção.

ABSTRACT: This article aims to investigate the relevance of the implementation of compliance programs in the national legal system. Initially, a historical and conceptual approach of the term is made, differentiating it from other related institutes, in order to understand later when and how these compliance programs were implemented in the brazilian legal orbit. Next, we analyze the main laws that made clear the implementation of such programs in Brazil, including their requirement in public procurement. Finally, we seek to highlight the relevance exercised with the insertion of compliance in the brazilian legal system, given the current context.

KEY-WORDS: Compliance; Compliance programs; Anti-Corruption Law; Corruption.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Entendendo o compliance. 1.1. O conceito de compliance. 1.1.1. Governança corporativa, auditoria interna e compliance. 1.1.1.1. Governança corporativa vs.compliance. 1.1.1.2. Auditoria interna vs.compliance. 1.2. A origem do compliance. 2. A implementação do compliance no ordenamento jurídico pátrio. 2.1. O compliance na Lei Anticorrupção. 2.2. A adoção do compliance na Administração Pública brasileira. 2.3. A exigência de programas de compliance nas contratações públicas. 3. A relevância dos programas de compliance no atual contexto brasileiro. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO

A corrupção é, indubitavelmente, um dos problemas que mais assolam os países. No Brasil, o fenômeno chegou a ser considerado o de maior preocupação pela população. E não é por acaso, já que, nos últimos tempos, o País tem vivenciado uma enorme crise política e institucional, marcada por diversos escândalos de desvio de dinheiro público. Talvez, seja esta a maior crise do tipo já enfrentada por aqui, o que se verifica notadamente a partir dos desdobramentos da operação Lava-Jato.

Com efeito, tornaram-se cada vez mais frequentes no Brasil as discussões atinentes ao instituto denominado “compliance”, como alternativa ao enfrentamento da prática de atos ilícitos, seja no setor privado ou público, demonstrando, assim, por parte daqueles que desempenham atividades de cunho econômico no País e que se relacionam com o Poder Público, a constante preocupação em promover uma cultura interna de integridade e em combater efetivamente a corrupção.

Hoje, pode-se dizer que a implementação dos chamados “programas de compliance” ou “de integridade” no ordenamento jurídico pátrio já é uma realidade. Resta, pois, compreender a relevância exercida por tal implementação. Eis, então, o objetivo precípuo do presente artigo.

Para tanto, inicialmente, far-se-á uma abordagem histórica e conceitual do termo compliance, diferenciando-o de outros institutos correlatos, como a governança corporativa e auditoria interna, a fim de compreender, posteriormente, quando e de que maneira os ditos programas de compliance foram implementados na órbita jurídica brasileira.

Em seguida, analisar-se-á as principais leis que tornaram clara a implementação de tais programas no Brasil, incluindo a sua exigência em procedimentos de licitação e contratação públicas.

Por fim, buscar-se-á evidenciar a relevância exercida com a inserção do compliance no sistema jurídico brasileiro, ante o atual contexto vivenciado.

1. ENTENDENDO O COMPLIANCE

Os debates acerca da transparência e integridade das condutas de agentes públicos e privados vêm se tornando cada vez mais comuns, em especial no Brasil. Isto se deve, sobretudo, aos graves escândalos constantemente noticiados pela mídia global, onde são expostos, em quase todo o mundo, nomes de grandes empresas envolvidas nos mais diversos esquemas ilícitos, notadamente os de crimes econômicos, como os de corrupção e lavagem de dinheiro.

Apontam-se diversos motivos para explicar o elevado número de escândalos envolvendo empresas dos setores público e privado. Dentre eles, tem-se a globalização, que inegavelmente proporcionou um aumento considerável de empresas multinacionais, em que muitas, em razão da alta competitividade do mercado, passaram a recorrer a meios nada convencionais de realização de negócios para auferirem vantagens sobre as demais, como o pagamento de propina a agentes públicos. A resistência histórica da maioria dos países à adoção de políticas efetivas de combate à corrupção também pode justificar o alto número de esquemas ilícitos.

Em que pese a sua relevância temática, não convém, para fins de delimitação do presente artigo, expandir o discurso das reais causas que possam explicar o aumento de casos de corrupção e lavagem de dinheiro.

Aqui, interessa o fato de que, em meio a tantas discussões, frequentemente se emprega o termo compliance como alternativa ao enfrentamento dos riscos aos quais se sujeita toda e qualquer empresa, incluindo a prática de atos ilícitos.

O que antes era restrito a setores de alta regulação, como as instituições financeiras e as de saúde, hoje passou a ser alvo de discussão em praticamente todos os ambientes corporativos.

1.1. O conceito de compliance

Mas, afinal, o que significa compliance?

A palavra compliance advém do verbo em inglês to comply, o que pode ser traduzido para o português como “cumprir”, “executar”, “satisfazer” ou “realizar” o que foi imposto (LEQUES, 2019).

Ao conceituar compliance, Carla Veríssimo (2017, p. 90) assim diz: “compliance é um substantivo que significa concordância com o que é ordenado; compliant é aquele que concorda com alguma coisa, e to comply with significa obedecer”.

No mesmo sentido, ilustra Vanessa Alessi Manzi (2008 apud BERTOCCELLI, 2019, p. 36): “compliance é o ato de cumprir, de estar em conformidade e executar regulamentos internos e externos, impostos às atividades da instituição, buscando mitigar o risco atrelado à reputação e ao regulatório/legal”.

Em suma, entende-se por compliance o ato ou procedimento que vise assegurar o cumprimento das normas reguladoras de determinado setor (BOTTINI, 2013). Contudo, é evidente que o termo não se resume à mera ideia de “cumprimento de regras formais”. É dizer, o compliance está muito além de seu significado literal.

Nessa lógica, adverte Rodrigo de Pinho Bertoccelli (2019, p. 36):

Seu alcance é muito mais amplo e deve ser compreendido de maneira sistêmica, como um instrumento de mitigação de riscos, preservação dos valores éticos e de sustentabilidade corporativa, preservando a continuidade do negócio e o interesse dos stakeholders.

Na mesma linha, aduz Fernanda Santos Schramm (2018, p. 142-143):

[...] mais do que a conformidade legal, o programa de compliance envolve estratégias que possibilitem uma alteração nos padrões culturais da empresa em relação à ética e às diretrizes que norteiam o ambiente regulatório, evitando os riscos inerentes à atividade empresarial e às punições legalmente previstas, com o consequente prejuízo à imagem da organização.

Por sua vez, os programas de compliance ou de integridade são “o conjunto de mecanismos e controles internos que se prestam a assegurar o cumprimento das normas e regras de conduta de uma determinada organização”, tendo, como finalidade precípua, “prevenir, detectar e corrigir atos não condizentes com os princípios e valores da empresa, assim como perante o ordenamento jurídico vigente” (BERTOCCELLI, 2019, p. 37; 48).

Frisa-se, ainda, que o compliance possui vasta diferenciação temática, ou seja, relaciona-se com os mais diversos conteúdos de cunho normativo e/ou regulamentar, o que varia de acordo com a natureza da atividade empresarial. Há, por exemplo, compliance destinado exclusivamente às normas do direito penal – denominado de criminal compliance –, do direito ambiental, do direito do trabalho, do direito tributário (tax compliance), do direito comercial, do direito da concorrência, de proteção de dados, de proteção da saúde e as relativas à indústria farmacêutica etc. (VERÍSSIMO, 2017, p. 92).

Ou seja, os programas de compliance não se restringem às medidas anticorrupção ou às relações com o Poder Público. Abrangem, também, os relacionamentos comerciais firmados entre agentes particulares (SCHRAMM, 2018, p. 143).

Sendo assim, depreende-se que o compliance está inserido em um complexo de práticas indispensáveis à boa gestão empresarial, consistentes em procedimentos de controle de riscos e na manutenção de valores inerentes às atividades empresariais, de modo a conferir maior segurança à tomada de suas decisões.

1.1.1. Governança corporativa, auditoria interna e compliance

Embora o termo compliance esteja intimamente ligado à governança corporativa, à auditoria interna e a outros institutos correlatos, tais conceitos não são confundíveis, motivo pelo qual é importante que seja estabelecida a distinção entre eles, ainda que brevemente, a fim de evitar uma eventual confusão terminológica, bem como para demonstrar que, quando operados em harmonia, a efetividade de seus programas tende a ser maior.

1.1.1.1. Governança corporativa vs. compliance

Em verdade, a governança corporativa é conceito mais abrangente, do qual o compliance faz parte. O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC) define o termo como sendo “o sistema pelo qual as empresas e demais organizações são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre sócios, conselho de administração, diretoria, órgãos de fiscalização e controle e demais partes interessadas” (IBGC, 2015).

Em igual linha, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) conceitua governança corporativa como “o conjunto de práticas que tem por finalidade otimizar o desempenho de uma companhia ao proteger todas as partes interessadas, tais como investidores, empregados e credores, facilitando o acesso ao capital” (CVM, 2002).

Diferentemente do compliance, o enfoque da governança corporativa “reside em questões majoritariamente ligadas às normas de direito empresarial, buscando articular propriedade e gestão” (SCHRAM, 2018, p. 135).

Em síntese, verifica-se que a governança corporativa está relacionada com o modo em que as empresas são geridas e as decisões de gestão são tomadas, sendo o compliance um de seus pilares fundamentais, de modo que a eficiência das práticas de governança corporativa está necessariamente atrelada à existência de um programa de compliance.

1.1.1.2. Auditoria interna vs. compliance

Assim como o compliance, a auditoria interna também constitui um dos pilares fundamentais da governança corporativa, não devendo ser confundidos.

De acordo com o The Institute of Internal Auditors (IIA), a auditoria interna é “uma atividade independente, de avaliação objetiva e de consultoria, destinada a acrescentar valor e melhorar as operações de uma organização” (2001 apud ABBI; FEBRABAN, 2009). Ela visa auxiliar determinada organização a atingir os seus objetivos, através de uma abordagem sistemática e disciplinada, voltada à avaliação e melhoria da eficácia dos processos de gerenciamento de riscos, controle e governança.

A sua principal diferença para o compliance “reside na periodicidade com que é realizado o trabalho e na abordagem”, pois, “enquanto a auditoria atua quase exclusivamente de forma repressiva, o compliance, além da fiscalização e da sanção, desempenha importante papel na prevenção de desvios” (SCHRAMM, 2018, p. 141).

Em resumo, enquanto os trabalhos da auditoria interna são realizados aleatória e temporalmente, por meio de amostragens que certifiquem o cumprimento das normas e regulamentos instituídos pela Alta Administração, os do compliance são executados rotineira e permanentemente, mediante o monitoramento das unidades da instituição, com o propósito de assegurar, corporativa e tempestivamente, que as atividades desempenhadas estejam em consonância com as regras que lhes são aplicáveis, em atenção às normas e aos procedimentos internos voltados à prevenção e ao controle de riscos inerentes a cada atividade (ABBI; FEBRABAN, 2009).

Por fim, apesar de ambos serem independentes entre si, nota-se uma relação de extremo valor entre a auditoria interna e o compliance, haja vista que, de um lado, compete a este último acompanhar e sanar as irregularidades identificadas pela auditoria interna e, por outro, cabe a esta avaliar o compliance, sendo tal relação crucial para a análise da efetividade dos programas de compliance e do nível de comprometimento daqueles que integram a instituição.

1.2. A origem do compliance

A origem do compliance é relativamente incerta. Isto porque, o compliance, tal como o conhecemos hoje, é resultante de uma longa e contínua preocupação mundial de empresas em relação ao fiel cumprimento de normas e regulamentos, internos ou externos, bem como dos princípios de integridade e conduta ética. Tal preocupação adveio como resposta a uma série de acontecimentos sobrevindos com a expansão do comércio internacional, os quais puseram em xeque não só a existência de grandes instituições financeiras, mas, principalmente, a vida de inúmeras pessoas.

No entanto, observa-se que os principais acontecimentos que levaram à construção dos primeiros programas de compliance se deram nos Estados Unidos da América (EUA), entre o início e a metade do século XX, tendo sido protagonizados inicialmente pelas instituições bancárias, com o claro propósito de prevenção de crimes econômicos empresariais, através de uma corregulação estatal e privada (SILVEIRA; SAAD-DINIZ, 2015, p. 114).

Crises financeiras como a de 1929 e outras mais recentes, como a de 2002 e a de 2007-2008, ajudam a entender o porquê de o compliance ter sido experimentado primeiramente na América do Norte.

Nesse sentido, Silveira e Saad-Diniz (2015, p. 115-116) explicam que:

Historicamente é de se observar que os Estados Unidos da América do Norte conheceram várias tentativas de regulação dos mercados. Fundamentalmente é de se ter que, após a crise de 1929, deram-se momentos nos quais se consagrou uma certa imposição de obediência a um certo padrão de comportamento, muito longe de uma autorregulação. Crises mais recentes, como das empresas Enron, Arthur Andersen, WorldCom, entre outras, propiciaram novas formas preventivas de controle, culminando, em 2002, com a aprovação do Sarbanes-Oxley Act (SOX). Essa normativa, como se sabe, inaugurou, entre tantos pontos, a obrigatoriedade dos administradores delegados e dos diretores financeiros de incluir nas declarações, semestrais e anuais, ao controle acionário, o compromisso de retidão de todas aquelas informações, sob pena de crimes punidos com até 20 anos de reclusão (grifo nosso).

Mais acentuadamente, Bertoccelli (2019, p. 35) defende que a ideia de compliance surgiu por intermédio da legislação norte-americana, com a criação da Prudential Securities, em 1950, e com a regulação da Securities and Exchange Commission (SEC), de 1960 – equivalente à Comissão de Valores Mobiliários (CVM):

Num voo panorâmico, a ideia de compliance surgiu por intermédio da legislação norte-americana, com a criação da Prudential Securities, em 1950, e com a regulação da Securities and Exchange Commission (SEC), de 1960, em que se fez menção à necessidade de institucionalizar os programas de compliance, com a finalidade de criar procedimentos internos de controle e monitoramento de operações. Alguns anos depois, precisamente em 9 de dezembro de 1977, registrou-se na Europa a Convenção Relativa à Obrigação de Diligência dos Bancos no Marco da Associação de Bancos Suíços, instituindo as bases de um sistema de autorregulação de conduta, vinculando as instituições, cujo descumprimento resultaria na aplicação de sanções, como multas e outras penalidades (grifo nosso).

Da mesma forma, sustenta Veríssimo (2017, p. 97) que os primeiros programas de compliance datam da década de 30, tendo sido introduzidos pela regulação antitruste, em torno de 1950, sendo que os movimentos pela ética (1970) e pela prevenção do crime (1980) foram responsáveis por tornar o assunto parte da agenda de empresas e de reguladores.

Outros apontam que, desde 1913, já se notavam práticas de compliance nos Estados Unidos, quando do surgimento do Federal Reserve – equivalente ao Banco Central do Brasil (BACEN) –, com vistas à promoção de um sistema financeiro mais flexível, seguro e estável, sendo certo que a busca pela segurança compõe um dos objetivos essenciais dos programas de compliance (TRAPP, 2014).

Apesar de algumas controvérsias acerca da origem do compliance, é indiscutível que, além das crises financeiras, outra causa histórica que resultou na criação dos primeiros programas de compliance foi a descoberta de envolvimentos de grandes empresas norte-americanas em esquemas ilícitos com agentes públicos estrangeiros.

Casos emblemáticos, como o escândalo político de Watergate e o da Lockheed, reforçaram a necessidade de se punir a prática da corrupção internacional, até então ignorada pela maioria dos países. Assim, os Estados Unidos, detentor da maior economia do mundo e principal player da globalização, viu-se obrigado a instituir uma lei que, efetiva e severamente, punisse a prática de condutas corruptas, praticadas não só em solo norte-americano, mas também no exterior, como o suborno a agentes públicos estrangeiros, de modo a propiciar um ambiente de negócios mais íntegro, igualitário e competitivo.

Nesse contexto, em dezembro de 1977, os EUA decidem criar o Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), “uma lei pioneira em todo o mundo ao tornar ilegal e punir empresas domésticas por relações mantidas com agentes públicos estrangeiros em mercados estrangeiros” (BERTOCCELLI, 2019, p. 42).

Paralelamente, em abril de 2010, o Reino Unido, após forte pressão da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e das críticas internacionais, finalmente aprova o Bribery Act, modernizando a sua legislação anticorrupção, com a criminalização da pessoa jurídica e da corrupção privada, v.g.

Entretanto, as raízes do compliance não se resumem a estes fatos. Até mesmo os atentados terroristas de 11 de setembro de 2001 “despertaram a necessidade de regulamentações ainda mais efetivas e rapidamente aplicáveis em todos os países” (ABBI; FEBRABAN, 2009), tanto que fizeram o governo dos EUA a criar o Patriot Act, estabelecendo, em seu artigo 352, “que as entidades financeiras deverão desenvolver políticas e procedimentos de controle interno, com o intuito de se protegerem contra a lavagem de dinheiro” (BERTOCCELLI, 2019, p. 36). Mais tarde, este mesmo país veio a publicar outras importantes leis, fortalecendo ainda mais as políticas de compliance, tais como: Sarbanes-Oxley Act (2002), Foreign Account Tax Compliance Act (2010), Dodd-Frank Act (2010), Common Reporting Standard (2014), dentre outras.

Em 1998, surge a norma australiana AS 3806, considerada o primeiro padrão internacional a estabelecer os princípios para o desenvolvimento, a implementação e a manutenção dos programas de compliance.

Mais recentemente, em 2014, baseando-se na norma da Austrália, a International Organization for Standardization (ISO), entidade que atua desde 1947, cuja principal atividade é a de realizar normas que facilitem o comércio e promovam boas práticas de gestão, publica a ISO 19600, tornando-se a mais nova referência mundial para o compliance. Dois anos depois, esta mesma entidade veio a publicar a norma ISO 37001:2016, dispondo sobre os sistemas de gestão antissuborno e objetivando “apoiar as organizações a combater o suborno, por meio de uma cultura de integridade, transparência e conformidade com as leis e regulamentações aplicáveis” (ABNT, 2017).

Como se vê, a construção do compliance não ocorreu de forma isolada. Ao contrário, surgiu em decorrência de sucessivos acontecimentos que marcaram a história do mundo, resumidos em crises financeiras e escândalos políticos – a maioria, concentrados nos EUA –, os quais impuseram às instituições a aderência e a regulamentação de suas atividades em conformidade com as regras internacionais atinentes às relações entre os mercados.

Desse modo, infere-se que diversos são os fatos que levaram os governos e as instituições financeiras a adotarem práticas e a desenvolverem normas e regulamentos que, mais tarde, culminariam naquilo que hoje chamamos de compliance, razão pela qual deve-se encará-lo enquanto resultado de uma larga e constante experiência mundial, em que diariamente somos obrigados a repensar os meios de realização de negócios.

2. A IMPLEMENTAÇÃO DO COMPLIANCE NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO

No Brasil, embora o termo compliance aparenta ser novidade, fato é que, desde 1998, já havia investidas a favor das políticas de compliance, quando, por exemplo, o Banco Central (BACEN) passou a exigir, por intermédio da Resolução n. 2.554, as chamadas “normas de controle interno”, direcionando as instituições financeiras à necessidade de criação dos programas de compliance, em reação ao Acordo de Basiléia, instituído no âmbito do Bank for International Settlements (BIS) em 1988 e revisado em junho de 2004, “tendo como fundamento a ênfase na necessidade de controles internos efetivos e a promoção da estabilidade do Sistema Financeiro Mundial” (ABBI; FEBRABAN, 2009).

Ainda no ano de 1998, registra-se a publicação da Lei n. 9.613, popularmente conhecida como “Lei de Lavagem de Dinheiro” ou “Lei de Lavagem de Capitais”, a qual, além de dispor sobre os crimes de lavagem de dinheiro e a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos nela previstos, criou o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) – órgão vinculado ao Ministério da Fazenda, com a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas.

Posteriormente, a Lei de Lavagem de Dinheiro veio a sofrer alterações pela Lei n. 12.683, de julho de 2012, tendo o inciso III do artigo 10 recebido nova redação e outros dois novos incisos, determinando-se às pessoas a ela sujeitas o dever de adotarem “políticas, procedimentos e controles internos, compatíveis com seu porte e volume de operações”, em uma nítida alusão aos programas de compliance.

O compromisso assumido pelo Brasil quanto à adoção de medidas internas de combate efetivo à corrupção também foi crucial para a construção e difusão do compliance no País, sobretudo quando de sua aderência a importantes convenções internacionais, como a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais de 1997, da OCDE, incorporada ao ordenamento jurídico pátrio por meio do Decreto n. 3.687/2000; a Convenção Interamericana contra a Corrupção de 1996, da Organização dos Estados Americanos (OEA), promulgada através do Decreto n. 4.410/2002; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção de 2003, da Organização das Nações Unidas (ONU), ratificada pelo Decreto n. 5.687/2006.

2.1. O compliance na Lei Anticorrupção

Finalmente, em agosto de 2013, com o advento da Lei n. 12.846, a famosa “Lei Anticorrupção” ou “Lei da Empresa Limpa”, as empresas com atividades no Brasil passaram a reconhecer a efetiva necessidade de desenvolverem programas de compliance (BERTOCCELLI, 2019, p. 48).

É que, além de instituir a responsabilidade objetiva, administrativa e civilmente, das pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira, a Lei Anticorrupção, em seu artigo 7º, inciso VIII, expressamente estabeleceu a existência de “mecanismos e procedimentos internos de integridade” – leia-se “programas de compliance” – como causa atenuante para fins de aplicação das sanções administrativas e judiciais.

Noutras palavras, significa dizer que a Lei Anticorrupção passou a conceder o benefício de atenuação de pena às empresas que efetivamente inserirem “procedimentos de combate à corrupção, como códigos de ética e de conduta, bem como o canal de ouvidoria e de denúncia, a fim de prevenir a prática de ilicitudes e implantar uma efetiva mudança interna” (SILVA, 2019).

No âmbito Federal, a referida lei passou a ser regulamentada pelo Decreto n. 8.420, de março de 2015, o qual destinou o Capítulo IV especialmente para versar sobre os programas de integridade – ou de compliance –, estabelecendo, em seu artigo 42, incisos I a XVI, os parâmetros de avaliação para a aplicação da aludida atenuante, o que, não obstante o seu caráter nacional, em nada impede que os demais entes da Federação promovam a sua própria regulamentação, mediante decreto e dentro dos limites territoriais.

Além disso, não basta que o programa esteja somente no papel. É preciso que, na prática, ele se mostre eficaz para combater a corrupção, sob pena de não o ser considerado para fins de aplicação da atenuante, conforme prevê o § 2º do artigo 42 do decreto sub examine. Logo, “caso se constate a criação de um programa de compliance de fachada pela empresa [...], as autoridades podem, em vez de diminuir a pena, aumentá-la” (UBALDO, 2017, p. 126).

Reforçando ainda mais a relevância dos programas de compliance, o referido decreto passou a exigir a adoção, aplicação e aperfeiçoamento de tais programas até mesmo diante da celebração de acordos de leniência, os quais também devem obedecer aos parâmetros estabelecidos no Capítulo IV (artigo 37, inciso IV), restando a avaliação dos programas regulamentada pela Portaria n. 909/2015, da Controladoria-Geral da União (CGU), e pela Portaria Conjunta n. 2.279/2015, publicada pela CGU em parceria com a Secretaria da Micro e Pequena Empresa (SMPE).

Com isto, a Lei Anticorrupção, somando-se à Lei de Crimes de Responsabilidade (Lei n. 1.079/50), Lei da Ação Popular (Lei n. 4.717/65), Decreto-lei n. 201/67 (que dispõe sobre a responsabilidade de Prefeitos e Vereadores), Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92), Lei de Licitações e Contratos (Lei n. 8.666/93), Lei de Defesa da Concorrência (Lei n. 12.529/2011), Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar n. 135/2010) e outras, tornou-se o estímulo necessário para que as empresas com operações no Brasil passassem a atuar em favor da legalidade e da ética empresarial.

2.2. A adoção do compliance na Administração Pública brasileira

Conforme visto no capítulo anterior, o compliance não se restringe ao setor privado, isto é, não está ligado unicamente às empresas privadas. No Brasil, aliás, torna-se cada vez mais frequente a adoção de programas de compliance no setor público, daí a expressão “compliance público”. Afinal, “de nada adiantará um ambiente empresarial mais transparente e íntegro se não estiver acompanhado do incremento nos mecanismos de detecção, combate e punição exemplar pelo setor público” (BERTOCCELLI, 2019, p. 49).

Infelizmente, não é nada incomum que certames licitatórios sejam utilizados como instrumentos para a prática de atos de corrupção. Por motivos como este, a Administração Pública brasileira finalmente cedeu espaço ao compliance e passou a implementá-lo em suas atividades – primeiro, internamente, e, mais tarde, como exigência às empresas interessadas em contratar com o Poder Público.

Assim, em 22 de novembro de 2017, publicou-se o Decreto n. 9.203, exigindo-se a instituição de programas de compliance aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, com o objetivo de promover a adoção de medidas e ações institucionais destinadas à prevenção, detecção, punição e remediação de fraudes e atos de corrupção.

Segundo o Decreto, tais programas deverão ser estruturados nos seguintes eixos: a) comprometimento e apoio da alta administração; b) existência de unidade responsável pela implementação no órgão ou na entidade; c) análise, avaliação e gestão dos riscos associados ao tema da integridade; e d) monitoramento contínuo dos atributos do programa de integridade.

Temas como a governança corporativa e o aperfeiçoamento de mecanismos de controle interno também foram incluídos no decreto supra, sendo que o estabelecimento dos procedimentos necessários à estruturação, à execução e ao monitoramento dos programas coube à CGU.

Ademais, registra-se que o compliance também está presente na Lei Federal n. 13.303/2016, mais conhecida como “Lei das Estatais”, dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

O § 4º do artigo 9 da Lei das Estatais elimina de vez toda e qualquer dúvida quanto à obrigatoriedade de as empresas estatais instalarem programas de compliance no seio de suas atividades. Para Martins (2019, p. 84), “a medida tem por escopo tutelar a indisponibilidade do interesse público”, sendo oportuno salientar que, em feito inédito, utilizou-se expressamente a palavra “compliance” no texto legal.

Igualmente, as iniciativas adotadas pela CGU, como aquelas consubstanciadas nas Portarias n. 750 e 784, exemplificam os esforços empregados em prol da construção de uma cultura interna de integridade na Administração Pública brasileira ou, melhor dizendo, de uma cultura de compliance.

Outra iniciativa da CGU a ser destacada consiste na criação do programa Empresa Pró-Ética, desenvolvido no ano de 2010, em parceria com o Instituto Ethos de Empresas e Responsabilidade Social, cujo objetivo é o de fomentar a adoção voluntária de medidas de integridade pelas empresas, por meio do reconhecimento público daquelas que, independentemente do porte e do ramo de atuação, estejam comprometidas em implementar medidas voltadas à prevenção, detecção e remediação de atos de corrupção e fraude.

Nota-se, assim, que as iniciativas adotadas pela CGU são demasiadamente relevantes para a construção e o fortalecimento do compliance no setor público brasileiro, motivo pelo qual são dignas de elogio e reconhecimento, tanto que, em relação ao Pró-Ética, a OEA o classificou como “Boa Prática” adotada pelo Brasil, enquanto a OCDE o considera como um esforço positivo do governo brasileiro e, para a United Nations Office on Drugs and Crime (UNODC), trata-se de um dos melhores exemplos de incentivos para que as empresas invistam voluntariamente em programas anticorrupção e outras medidas que fortaleçam a integridade corporativa.

Esse reconhecimento internacional, além de incentivar outros países a adotarem práticas semelhantes, representa o avanço do País no enfrentamento da prática de atos de corrupção, o que, consequentemente, eleva o nível de confiança dos stakeholders, fortalecendo a economia e o prestígio da Nação.

2.3. A exigência de programas de compliance nas contratações públicas

Hoje, pode-se dizer que a Administração Pública brasileira deu um salto gigantesco ao aderir-se ao compliance. É que, para além da adoção de programas de compliance no âmbito interno de suas atividades, alguns entes da Federação passaram a exigir, em seus respectivos procedimentos de licitação e contratação públicas, a implementação dos programas às empresas interessadas em contratar com o Poder Público local, a começar pelo Estado do Rio de Janeiro e pelo Distrito Federal, considerados pioneiros na promoção de tal exigência.

O Estado do Rio de Janeiro foi, de fato, o primeiro a exigir, no âmbito de suas contratações, a implementação de programas de compliance. Isto se deu com a publicação da Lei Estadual n. 7.753/2017, a qual, em termos gerais, passou a autorizar que os editais de licitação pública incluíssem a obrigatoriedade de implantação de programas de integridade no âmbito das empresas que celebrem contrato, consórcio, convênio, concessão ou parceria público-privada com a Administração Pública direta, indireta e fundacional do Rio de Janeiro.

Segundo a Lei Estadual n. 7.753/2017, a exigência da implantação de programas de compliance tem por objetivo: a) proteger a administração pública estadual dos atos lesivos que resultem em prejuízos financeiros causados por irregularidades, desvios de ética e de conduta e fraudes contratuais; b) garantir a execução dos contratos em conformidade com a Lei e regulamentos pertinentes a cada atividade contratada; c) reduzir os riscos inerentes aos contratos, provendo maior segurança e transparência na sua consecução; e d) obter melhores desempenhos e garantir a qualidade nas relações contratuais.

De acordo com a lei fluminense, os programas poderão ser exigidos em contratos cujos limites em valor sejam superiores ao da modalidade de licitação por concorrência, sendo R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) para obras e serviços de engenharia e R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) para compras e serviços, mesmo que na forma de pregão eletrônico, e o prazo do contrato seja igual ou superior a 180 (cento e oitenta) dias (artigo 1º, caput).

Seguindo o exemplo do Rio de Janeiro, adveio a Lei Distrital n. 6.112/2018, tornando obrigatória a implementação de programas de compliance às empresas que firmem relação contratual de qualquer natureza com a Administração Pública do Distrito Federal, em todas as esferas de Poder.

Com o tempo, tornou-se crescente o número de Estados aderentes à exigência da implementação de programas de compliance às empresas interessadas em contratar com as suas respectivas Administrações Públicas. Para ilustrar, hoje, os Estados do Rio Grande do Sul (Lei n. 15.228/2018), Amazonas (Lei n. 4.730/2018) e Goiás (Lei n. 20.489/2019) também já contam com leis semelhantes às do Rio de Janeiro e Distrito Federal.

Há, além desses, diversos outros Estados, Municípios e até mesmo entidades públicas demonstrando igual preocupação com a integridade nas relações contratuais da Administração Pública, sendo que muitos já iniciaram a tramitação de projetos de lei dispondo sobre a exigência da implementação de programas de compliance em seus respectivos procedimentos de licitação e contratação públicas, enquanto outros já possuem normativos internos no mesmo sentido. Cita-se, a título de exemplo, os Estados da Bahia (Projeto de Lei n. 22.614/2017), Espírito Santo (Projeto de Lei n. 05/2018), Tocantins (Projeto de Lei n. 08/2018), Paraíba (Projeto de Lei n. 1.718/2018), Minas Gerais (Projeto de Lei n. 5.227/2018), Pernambuco (Projeto de Lei n. 284/2019) e Santa Catarina (Projeto de Lei n. 262/2019); o Município de São Paulo (Projeto de Lei n. 723/2017); e, desde junho de 2018, o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Portaria n. 877/2018).

Diferente dos demais, o Estado do Mato Grosso, através da Lei n. 10.744/2018, passou a exigir das empresas contratadas a assinatura de um “Termo Anticorrupção”, o que, na prática, também significa que essas empresas deverão implementar programas de compliance, semelhantemente ao exigido nas leis fluminense e distrital.

Perceba-se, assim, que a exigência de programas de compliance em procedimentos de licitação e contratação públicas é mesmo uma tendência a ser seguida por todos os entes da Federação. Corrobora-se a esta ideia o fato de que a Câmara dos Deputados já discute o Projeto de Lei n. 7.149/2017, que pretende alterar a Lei Anticorrupção, tornando a aludida exigência em caráter de norma geral, aplicável em toda a Administração Pública.

3. A RELEVÂNCIA DOS PROGRAMAS DE COMPLIANCE NO ATUAL CONTEXTO BRASILEIRO

A chegada do compliance ao Brasil dispensa maiores justificativas: no ano passado, o País apresentou o seu pior resultado, desde 2012, no Índice de Percepção da Corrupção, elaborado pela Transparência Internacional, ocupando a 105ª colocação, entre os 180 países avaliados. De 37 pontos, o Brasil regrediu para 35, caindo nove posições em comparação ao ano anterior.

Hoje, com o uso de ferramentas de investigação, como a background checking e a integrity due diligence, o próprio mercado impõe que as empresas tenham os ditos programas de compliance. A verdade é que nenhuma empresa que verdadeiramente esteja comprometida à ética empresarial está interessada em contratar com alguém que possa lhe causar riscos, especialmente quando relacionados à corrupção (FRANCO, 2018).

Ademais, é inegável que a operação Lava Jato – considerada a maior investigação de corrupção e lavagem de dinheiro já realizada no Brasil – aumentou a preocupação das empresas brasileiras no tocante à adoção e/ou aprimoramento dos programas de compliance, tanto que diversas delas, incluídas ou não no polo passivo da operação, passaram a adotar e/ou aprimorar os referidos programas após o anúncio das investigações.

É o caso, por exemplo, das empresas Petrobras, Odebrecht, JBS, Braskem, Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa, Engevix, OAS, UTC e de outras atingidas pela Lava Jato, as quais, nos últimos anos, vêm ampliando consideravelmente os investimentos em seus respectivos setores de compliance, com o claro objetivo de reconstruir a reputação, cumprir exigências de acordos de leniência e prosseguir com os negócios (ALVARENGA; MELO, 2017).

No geral, as empresas têm aprendido que mais vale a pena investir em compliance do que não investir, uma vez que os custos a elas sujeitas quando da ausência de compliance são potencialmente superiores do que quando de sua presença. Além do custo social, provocado pelo desvio de verbas públicas, e da responsabilização pessoal dos administradores e demais colaboradores, a não conformidade “enfraquece a colocação da empresa no mercado, prejudica a sua reputação, aumenta os seus custos de transação e dificulta o seu relacionamento com os stakeholders” (NÓBREGA; ARAÚJO, 2019, p. 288). É claro que os prejuízos resultantes da falta de compliance não se limitam às situações aqui citadas, mas são suficientes para corroborar a máxima “if you think compliance is expensive, try non compliance”, atribuída ao ex-procurador-geral de Justiça americano Paul Joseph McNulty (KPMG, 2018).

Veja-se, ad exemplum, o valor da multa fixado em acordo de leniência com a JBS, de R$ 10,3 bilhões, por fatos apurados nas operações Greenfield, Sepsis, Cui Bono, Bullish e Carne Fraca. Historicamente, é a maior multa por corrupção já aplicada em todos os tempos, superando o valor imposto à Odebrecht pela Justiça dos Estados Unidos, de aproximadamente R$ 8 bilhões. Em contrapartida, a Odebrecht, acompanhando o destino de outras empreiteiras investigadas pela Lava Jato, ingressou com o maior pedido de recuperação judicial da história do País, no valor de R$ 51 bilhões.

Casos como estes reforçam a tese de que, se as referidas empresas dispusessem de bons programas de compliance à época da ocorrência dos ilícitos, os resultados poderiam ser diferentes, já que elas contariam com mecanismos internos para identificar, investigar e denunciar as irregularidades que eventualmente ocorressem, evitando-se maiores perdas, o que também as colocariam em situação de vantagem, seja perante a Justiça ou o mercado, porquanto assumiriam, ab initio, o papel de interessadas em cooperar com as investigações.

Ocorre que, apesar de crescente, a adoção de tais programas pelo setor empresarial brasileiro ainda é baixa e carece de melhorias, sobretudo no que diz respeito à sua efetividade, uma vez que, na prática, nem todas as diretrizes são seguidas, o que acaba sendo agravado quando não há comprometimento e incentivo da alta gestão.

Com efeito, não raramente empresas que já contavam com sofisticados programas de compliance acabam se envolvendo em grandes esquemas de corrupção e lavagem de dinheiro. A explicação é a de que, em tais casos, as empresas simplesmente implementam os programas apenas sob o ponto de vista formal e, quase sempre, por mero interesse e/ou exigência legal. Na prática, elas não se preocupam com a real efetividade dos programas e tampouco se importam em fomentar uma cultura interna de integridade, engendrando o que a doutrina costuma chamar de “compliance de aparência”.

Nessa perspectiva, vem à tona a lição de Murilo Moreira Martins (2019, p. 75-76):

Uma simples figura ilustrativa, com normas que não se equivalem na prática, lógicas estruturantes e códigos de ética e de conduta meramente formais não são suficientes para garantir o sucesso do compliance. É preciso uma política de consequência que torne válido e efetivo o compliance. É fundamental garantir a efetivação do programa e o seu fiel cumprimento, sob o risco de se esvaziar a relevância de importante mecanismo de governança pública.

Obviamente, o compliance, por si só, não é – e jamais será – capaz de eliminar todos os riscos inerentes à atividade empresarial, mas, se atendidos forem os seus elementos essenciais, certamente facilitará a prevenção e a repressão de novas condutas ilícitas. Para tanto, toma-se como referência os guias disponibilizados pela CGU e pelo CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), os quais visam auxiliar as empresas a elaborarem um efetivo programa de compliance, salientando-se que estes guias não são vinculativos, o que quer dizer que as empresas podem e/ou devem recorrer a outras fontes antes de definirem a arquitetura de seus programas, de maneira a atender às especificidades de cada uma.

A propósito, Carvalho e Almeida (2019, p. 59-66) sintetizam as orientações fornecidas por ambos os órgãos, elencando os principais elementos a serem observados em um programa de compliance para que seja alcançada mais facilmente a sua efetividade, a saber: a) atuação direta e apoio incondicional da alta direção; b) indicação de responsável pelo programa; c) adequação do programa às características de atuação da pessoa jurídica; d) criação de regras e procedimentos; e) comunicação; f) treinamento; g) canais de denúncia e sistema de premiação; h) medidas disciplinares; i) monitoramento; j) indicadores de desempenho; k) aplicação do programa e preocupação com os fornecedores e prestadores de serviços.

De fato, estruturar um bom programa de compliance não é tarefa fácil, mas a maior dificuldade está em promover uma mudança cultural entre os que se relacionam com a empresa, pois de nada valerá ampliar investimentos em compliance se o jeito de agir e de pensar for o mesmo. Para isto, deve haver engajamento de todos os funcionários da empresa para que nela seja instalada – e levada a sério – uma cultura de integridade, estabelecendo-se a mudança comportamental necessária ao alcance da efetividade do compliance.

Longe de esgotar o assunto, conclui-se que os programas de compliance constituem medidas imprescindíveis para a construção de um Brasil melhor, mormente no atual contexto vivenciado, onde a corrupção se tornou a preocupação primordial da população brasileira, superando, inclusive, temas como a saúde e a segurança. Não à toa, hoje, discute-se cada vez mais a adoção do compliance no setor público, oportunidade em que determinados entes da Federação passaram a impor a implementação de tais programas às empresas interessadas em contratar com a Administração Pública.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No presente artigo, fez-se possível investigar, ainda que brevemente, a relevância da implementação de programas de compliance no ordenamento jurídico pátrio, ante o atual contexto vivenciado.

De início, abordou-se o conceito e a história do termo “compliance”, bem como a sua diferenciação em relação a outros institutos correlatos, como a governança corporativa e auditoria interna.

Empós, viu-se quando e de que maneira os ditos programas de compliance foram implementados na órbita jurídica brasileira.

Posteriormente, analisou-se as principais leis que tornaram clara a implementação de tais programas no Brasil, incluindo a sua exigência nas contratações públicas.

Por fim, restou evidente que a implementação de programas de compliance no ordenamento jurídico brasileiro é deveras relevante para a melhoria do País, já que constitui uma medida alternativa e eficiente de enfrentamento à prática da corrupção, sendo cediço que a corrupção veio a ser considerada o fenômeno de maior preocupação pela população, o que justifica o rebaixamento recebido pelo Brasil no Índice de Percepção da Corrupção, elaborado pela Transparência Internacional.

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Data da conclusão/última revisão: 2/12/2019