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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 21 de novembro de 2019

O princípio da retroatividade da ação direta de insconstitucionalidade

 

Cícero Lino Bezerra

 

SUMÁRIO: 1. – Introdução  2. – Da Constituição 3. – Os princípios e a Constituição Federal Brasileira. 4. – Do  controle de constitucionalidade. 5. – Das formas de requerer a inconstitucionalidade.

INTRODUÇÃO.

O Direito é uno e não podemos considerá-lo estanque por canta de sua divisão, abstratamente, de seus ramos. Interpretando E. Magalhães Noronha, tal divisão é para nossa melhor interpretação e entendimento a importância de tal divisão. Hugo De Brito Machado nos diz, que é impossível uma pessoa ter todo o conhecimento do Direito em geral, por isso a importância de sua divisão em ramos para melhor aprofundamento.

O presente trabalho, portanto, tem o propósito de demonstrar uma das mais importantes matérias, que encontramos tecidas num destes ramos do Direito, qual seja, o Direito Constitucional. Ramo este, que analisa a Constituição Federal, seus princípios e suas normas.

E tal meteria está contida nas dobras de nossa Constituição Federal de 1988, qual seja, a retroatividade ou a irretroatividade nos efeitos da Ação Direta de Inconstitucionalidade das leis ou atos normativos inconstitucionais.

Há quem diga que a Constituição Federal não está no ápice da pirâmide tal como Kelsen defende, e sim em baixo sustentando todo o ordenamento jurídico.

Ora, não devemos esquecer de nos ater a dois ângulos: Se olharmos como uma base, que sustenta a estrutura do ordenamento jurídico, é certo tal consideração; se olharmos, entretanto, como uma norma que erradia seus raios por sobre todo o ordenamento, comandando e tecendo os caminhos por que o Legislador Ordinário é obrigado a trilhar, então a Constituição Federal está no ápice da pirâmide.  

Bem, sigamos adiante. A nossa Constituição Federal é uma Constituição analítica e rígida, é também uma das mais longas constituições do mundo por seu maior número de artigos, ao contrário das Constituições sintéticas que contêm menor número de artigos, à guisa de exemplo, podemos citar a norte-americana. 

Como bem disse Prof. Pinto Ferreira: “... as constituições do primeiro grupo sofrem mais a necessidade de emendas por causa dos detalhes do seu conteúdo, elevando a preceitos constitucionais”.  Curso de Direito Constitucional, 12ª. Ed., p. 19, 2002.

Pois bem, é esta necessidade que leva o Legislativo, no mais das vezes, a cometer erros na elaboração daqueloutras leis que são relevantes para suprirem tais exigências provenientes das relações intersubjetivas.

E para sabermos se tais leis estão de acordo com àquelas exigências da sociedade, resta-nos fazer uma consulta onde exatamente estão os comandos; os princípios que indicarão o caminho seguro, para que sem sombra de dúvidas os trilhemos, e com toda sorte cheguemos a uma lei que atenda àquelas necessidades.

 E que ainda, de sorte, não suplantemos a supremacia de nossa Constituição Federal, que é a nossa Lei Magna. E assim, o nome que vem em seu bojo, qual seja, supremacia, Lei Magna e outros sinônimos, não sofra supressão. 

O Direito Constitucional é uma ciência que estuda em profundidade os princípios contidos numa Constituição Federal. Daí se dizer que o Direito Constitucional seja uma ciência da liberdade, uma ciência que estuda os meios pelos quais comportam-se os indivíduos de uma sociedade. Estuda toda uma forma e organização de um Estado.

Como serão regidas suas regras de convivência, a forma de governo, organização do Estado se federativo ou não, da organização dos poderes, da ordem social, pois bem, todos esses preceitos devem conter de forma nítida e clara para que não haja abusos e o famoso “eu não sabia que era ilegal”.

Pois é numa Constituição, preceitos esses elaborados pelo Poder Constituinte, que devem conter tais normas de regulação das relações intersubjetivas entre os indivíduos deste Estado, e também levando a efeito tal intersubjetividade no que tange às relações com outros Estados Internacionais.

 Como é na Constituição que devem conter as normas de regulação de tais relações, devem elas ser reputadas com a maior relevância e respeito aos seus princípios que estão assentes em suas dobras.

Para que contenha toda esta responsabilidade, numa Constituição Federal, sem esquecer-se, o Poder Constituinte, dos princípios que assegurarão os Direitos e Garantias fundamentais dos concidadãos, se faz necessário que olhem para fora de seus espíritos e observem os fatos ocorrentes no meio social.

Porém, necessário, outrossim, se faz, que terminando tal estudo externo de si, que olhe agora para seus mais íntimos e enxergue o verdadeiro espírito de justiça, de igualdade, dignidade humana e aqueloutros que dignificam o ser humano no seu Estado que escolheu como sua pátria, como sua casa. 

É de se vê, que tal estudo é por demais complexo e demorado, pois não é simples tal como na elaboração daqueloutras leis, as leis ordinárias, onde não precisa nem da maioria dos votos. E além do mais, se estiver de conforme com os princípios constitucionais.

Pois bem, é do Poder Constituinte, quando na laboração das normas constitucionais, que levam em conta os acontecimentos em que vive o País no momento em que reclama uma nova ordem social, constitucional, portanto, a responsabilidade de plantar com profundas raízes tais princípios na Constituição.

Princípios tais, que o Legislador Ordinário terá que respeitar, tal como sua vida,  quando na elaboração daquelas leis, seja qual for, que reclama de uma regulação no meio social.

E, talvez, por estarem com um pouco de pressa, como foi a nossa Constituição de 1988, é que se trata de tudo um pouco. É por tratar-se de tudo um pouco, que reclama a Constituição de emendas para regular institutos que devem ser estudados com maior aprofundamento, com o decorrer dos tempos.

Vêm, outrossim, numa Constituição Federal, as normas como os estados federados devem elaborar suas Constituições que por sua vez dá, aos municípios, o poder de elaborarem sua lei Orgânica.

Pois bem, é, no mais das vezes, na elaboração de tais leis que são ignorados ou esquecidos verdadeiros preceitos que estão contidos na Constituição Federal, princípios estes que o Poder Originário reputou necessário, e por isso mesmo não devem, de forma alguma, serem descumpridos.

Quando na ocorrência de tais desencontros entre as normas infraconstitucionais e a Carta Magna, tem o Poder Judiciário em suas mãos o poder de declará-las como inexistentes no mundo jurídico e seus efeitos por seu turno, não devem permanecer sendo lembrados, pois aquilo que não existe no mundo jurídico, não deve existir num Estado de Direito.

Se ocorresse isso, era dá margem para que aqueles que têm o espírito de ditadores, individualistas e arrogantes, façam suas próprias leis, não importando quem seja mais relevantes para toda uma construção de um Estado, que são seus cidadãos.

Por estes e outros motivos, é que temos em nosso meio jurídico a dita Ação Direta de Inconstitucionalidade. Matéria esta, com grandes dissensões tangentes aos seus efeitos. E que ressaltemos, sem menoscabo, são grandiosas  palavras românticas, porque tudo que não tem existência, da mesma sorte não pode ter vida e não tendo vida não existe, ou seja, um corpo não pode existir e não existir ao mesmo tempo. E ele não existindo não ocupa lugar no espaço. 

Se no momento em que é tido como inconstitucional um determinado ato, ele deve conter o efeito “ex tunc” ou “ex nunc”, ou seja, devem os efeitos retroagir ao momento de sua constituição ou só a partir da sentença declaratória dizendo que realmente são inconstitucionais?

Mostraremos, no decorrer desta dissertação, os pensamentos e seus porquês. Deixando, de antemão, que estamos a favor do princípio da retroatividade nos efeitos dos atos declarados como inconstitucionais. Do mesmo raciocínio, somos que, se um corpo não existente não gera forma de preocupação para a ciência, uma lei declarada inconstitucional, é um corpo que não existi no universo jurídico e por seu turno não deve dispensar qualquer raio de legalidade para convalidar seus efeitos.

Dispensaremos, também, neste trabalho, a quem cabe a competência para aferir a inconstitucionalidade das ditas leis. E com razão vemos isto, pois é o Poder Judiciário que tem a tecnicidade e a experiência para tanto.

Vendo isto, e sem tempo, o legislativo editou uma lei, 9.868/99, art. 27, onde dar a tal Poder, o Judiciário, a competência para, analisando a excepcionalidade do interesse social e em razão da segurança jurídica, retroagir os efeitos da lei declarada inconstitucional.

Ainda assim, vejam os senhores, não obstante o Poder Judiciário ser o guardião da Carta Constitucional, e com toda razão de ser, e, por conseguinte, decidir o futuro da coexistência de toda uma sociedade, é perigoso colocar em suas mãos o controle da Constituição, uma vez que ele é apenas o guardião. ( Assunto que trataremos com maior afinco no Capitulo III, nº 4.1.).

Quando dissemos que é perigoso, é porque sabemos como é estruturado o Poder Judiciário, ou seja, o Supremo Tribunal Federal. Seus Ministros são indicados pelo chefe do Pode executivo. Logo, na mais das vezes, as decisões serão políticas em vez de Jurídicas.

 

CAPÍTULO I.

 

1.DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

1.1- Introdução e conceito de Constituição.

 

Muitas são as definições do que seja uma Constituição Federal, porém todas chegam a um denominador comum. É a lei suprema pela qual se organiza um Estado de Direito, cria seus órgãos e, por conseguinte, defini as atribuições e competências para uma detalhada divisão de funções.

Escrevem alguns historiadores e estudiosos do Direito Constitucional que onde há Estado necessariamente há uma Constituição, porque há um ordenamento jurídico e este, por sua vez precisa seguir alguns princípios supremos.

Entretanto, para respondermos a tamanha indagação, necessário se faz que saibamos quando, onde e como surgiu o Estado. Pois, sabendo-se disto, saber-nos-emos, aproximadamente, a origem da Constituição.

Todavia, não temos notícias claras de quando teve inicio o Estado e, por conseguinte, uma sociedade. Estudiosos escrevem que mesmo nos mais remotos tempos houve uma sociedade, e, portanto, um Estado, mesmo sem uma bem definida divisão de poderes. Outros ainda, dizem que a sociedade humana existiu sem o Estado por um certo período, depois por necessidades constituiu-se o Estado.

Uma terceira teoria argumenta que, só há um Estado a partir do momento em que tal sociedade tenha-se uma definição e regulamentação de um sistema político, de ordem exercitando seu Poder de Soberania.

Assunto de grandes dissensões e de dimensões, por tal que, remetemos os senhores às grandes obras que cuidam de tal assunto, Teoria Geral do Estado, para melhor entendimento. Pois, aqui, afigura-nos apenas uma breve menção para chegarmos no que seja Constituição.

No entanto, não temos uma definição de Estado necessariamente material (essa palavra é originaria do latim statum = estar firme),  não se sabe quando, porém nos livros, cita-nos Dalmo de Abreu Dallari, que apareceu pela primeira vez em “O Príncipe” de Maquiavel, escrito em 1513, que os italianos passaram a usar como nome de uma cidade; stato di Firenze.

Ocorre que desde tempos remotos ainda quando as comunidades eram dividas em tribos, já havia um sentimento de Estado. Não com sistematização tal como vemos nos tempos modernos, mas de uma forma rústica.  

Um Estado é feito de povo, nos ensina, ainda,  Dalmo de Abreu Dallari em sua obra “Elementos de Teoria Geral do Estado”, e, por conseguinte, esse povo precisa viver em harmonia uns com os outros, para que não fique em uma permanente guerra.

E para que houvesse tal harmonia precisavam de normas que regulassem tais relações. Porém, como bem ensina-nos o Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, havendo leis que organizem o próprio Poder, e como tal, no dizer do ilustre Professor citado, leis que definam seus órgãos e estabeleçam suas atribuições, “numa palavra, definem a sua Constituição”, conclui o douto Professor. 

Aristóteles já em sua obra A Política, definia claramente tal distinção entre a Constituição e aqueloutras leis comuns, ou ordinárias. Por isso, é que a Constituição teve sua origem quando, quiçá sem pensar em tal, foi usada uma lei que regulou todo o sistema e seus órgãos, definindo suas atribuições etc.

Destarte, a principio eram somente os integrantes da tribo, e com o crescimento de tal população, os assuntos correlacionados à comunidade foram se tornando vários e mais complexos, exigindo que houvesse homens para cuidar de tais assuntos. Quer fosso político, religioso ou social.

Por conta disso, com a chegada de estrangeiros, o aumento e a complexidade das relações, foi-se espertando nos anciãos daquelas comunidades, um sentimento de especialização para cada assunto e que era necessário uma boa divisão para que não ficasse tudo em mãos de um só.

Por isso, com o sentimento de soberania a sociedade, na expectativa de verem seus problemas resolvidos, inclusive entre os estrangeiros, tornou-se o sentimento de Estado que Maquiavel, em 1513, escreveu em sua obra  “O Príncipe”.

Bem, para que não nos alonguemos em tal assunto, se faz necessário que estreitemos o caminho e volvemos à Constituição lei suprema de um Estado de Direitos.

Contudo isto, é sabido que cada um tem a sua ideologia, filosofia e crença religiosa, e por isso mesmo é que necessita de regras comuns e abstratas para todos e que não privilegie nenhum em particular. Inclusive os estrangeiros.

Pois é o que nos diz o jurista francês Maurice Hauriou, citado por Pinto Ferreira, “A Constituição de um Estado é o conjunto de regras relativas ao governo e à vida da comunidade estatal, considerada desde o ponto de vista da existência fundamental desta”. Curso de Direito Constitucional, 12ª,ed. saraiva, pa 8.

O próprio Pinto Ferreira expressa-se dizendo que “As Constituições são, assim, documentos que retratam a vida orgânica da sociedade, e nenhuma delas foge ao impacto das forças sociais e históricas que agem sobre a organização dos Estados”. Obra citada.

Deveras, pois não adianta um Estado democrático de direito se não houver uma boa organização, uma divisão de Poderes, uma forma de governo e que tenha uma Lei Maior que proteja os Direitos por iguais de seus cidadãos.

Em suma, a Constituição Federal de um Estado é a lei fundamental deste Estado, onde encontra os princípios, que se fundamenta o governo, regulando a divisão de poderes, independente e harmônicos entre si, para que tais Poderes zelem pela justiça e dignidade da pessoa humana. De tal sorte tornando-se tal Estado soberano, explicitando quando e como as pessoas devem exercer seus direitos, para que não prejudiquem direitos daqueloutros.

Poderíamos ir um pouco mais longe, e dizer que é numa Constituição que encontramos a personalidade da nação, se tem tal nação realmente, sentimento de soberania, se tem espírito de uma nação livre, soberana e independente, se protege, a qualquer custo, seus concidadãos ou não. É, portanto, a personalidade de uma NAÇÃO.

1.2. O poder da Constituição.

O homem vive desde o início de sua vida, ou mesmo antes de acordo com o Código Civil art. 2º, sendo regrado por leis, que concernem à sua conduta e relações intersubjetivas no meio social. Nascendo ele com vida e desenvolvendo-se, passa a ser capaz civilmente e desde então, as normas começam a lhe atingir da mesma forma que aqueloutros.

Entretanto, o homem está se desenvolvendo muito rápido, e a necessidade de termos normas, de acordo com sua realidade, é por demais importante.

Normas estas que precisam ter uma base sólida para que tenham eficácia e validade no mundo jurídico e depois daí, refletir seus raios no mundo social, que é o porquê de sua finalidade e o ponto primordial de sua origem.

Num Estado democrático de Direito, tal como estão divididos os três Poderes, Legislativo, Executivo e o Judiciário, suas normas também são divididas, só que diferentemente daqueloutros que são harmônicos entre si, ou seja, não há hierarquia entre o Legislativo, Executivo e o Judiciário, nas normas há hierarquia.

E para sabermos como funciona tal hierarquia, basta-nos estudarmos a Constituição, o direito constitucional, pois é esta, a Constituição, que as outras normas devem respeitar. Como bem disse Pontes de Miranda, citado por Celso Ribeiro Bastos, “No grau mais elevado da hierarquia, encontra-se a Constituição, à qual todas as demais normas se devem adaptar”.

Pois bem, tentando explicar esse grau de superioridade, essa supremacia da Constituição Federal, em face das demais normas, Hans Kelsen imaginou uma pirâmide onde no ápice dela encontra-se a Constituição Federal. Como disse Pontes de Miranda, aqueloutras têm que se adaptarem ao mandamento dela, pois é ela a Carta Magna, a Carta Mãe de um Estado de Direito.

Não deixou por menos Cícero quando em diálogo com Lélio e Cipião em Da República, “....para que todos tenham assegurado seu bem-estar pessoal no meio da felicidade comum. Em suma, não há felicidade sem uma boa constituição política; não há paz, não há felicidade possível sem uma sábia e bem organizada República”. E uma Republica só será bem organizada com normas que regulem as relações que há no seu seio.

E sabia bem o grande filósofo Marcus Túlius Cícero, quando falou numa sábia e bem organizada República, pois foi ele um homem que deu sua vida pela sua pátria. Viveu a maior parte de sua vida lutando contra vontades de reis que não davam o valor que o povo realmente merecia, pois um Estado não é outra coisa senão o próprio povo.

Ainda em se tratando de Cícero, e relevando o seu amor pela pátria, a frase que mais ficou marcada foi no momento em que Herênio e Popílio, seus assassínios, foram lhe degolar, Cícero mesmo baixou sua cabeça e pronunciou estas palavras “moriar in pátria saepe servata”,  (morra eu na pátria que tantas vezes salvei).

Não é de hoje, portanto, que uma constituição é importante para uma boa organização de um Estado. E não se deve deixar, destarte, que essa organização fique a toda sorte dos acontecimentos que surgem no meio social, inclusive que permita a alguns homens que se digam políticos, ignorarem o verdadeiro Poder e a finalidade que há numa Constituição Federal.

Para destacar o poder que tem uma Constituição Federal sobre as outras leis, e sua importância para um Estado, se faz necessário que nos debrucemos diante dela e a leiamos com muita atenção. E mais ainda, que volvemos ao tempo em que fora ela elaborada, porque o momento reclamava por uma nova ordem. De sorte que, relevando os acontecimentos da época e os princípios contidos na Carta Magna, entender-nos-emos a o Poder e, ainda mais, a importância que tem uma Constituição Federal.

E não é só porque tal supremacia seja primordial para um bom desenvolvimento de um Estado, e sim porque ante desse fator, que em seu particular importantíssimo, temos seres humanos que dependem de regras para terem um norte seguro no que tange às relações intersubjetivas.

E tal norte, isto é, tal guia, em linhas rústicas falando, serve para que o povo se oriente de como, quando e por quê devem se relacionar, norte este que se encontra numa Constituição.

Imaginem os senhores, o que seria da sociedade se ela fosse surpreendida dia a dia com leis ou atos normativos, a torta e à direita. Sem ao menos um estudo sistemático dos acontecimentos sociais?

Em suma, o poder de uma Constituição é natural. Uma vez constituída e aceita pelo povo, tudo deve adequar-se a ela, porque é onde são encontrados os caminhos a trilhar para uma boa convivência relacional no meio social. Podendo ser tais relações, entre os indivíduos e entre estes e o Estado.

Quando se diz que o poder é natural, é porque no momento da elaboração de uma Constituição Federal, o Poder Constituinte não busca outra lei para construir sua estrutura fundamental. E sim no que o povo está passando, no que o Estado está passando.

Busca, o Pode Originário, basear suas normas em determinados fatos ocorrentes no momento, e que o Estado reclama normas mais condizentes com a realidade do seu povo.

Os fatos religiosos, políticos e sociais é que são as “leis naturais” e estruturais das quais se servem os membros da Assembléia Constituinte para elaborar uma nova Constituição Federal.

O espírito que reina nas leis constitucionais é um espírito natural, onde busca a igualdade de todos, pelo menos perante a lei, a dignidade da pessoa humana, o não racismo de cor ou de origem, o não terrorismo, ou seja, tudo quanto um ser humano necessita para viver em sociedade.

Definir ou conceituar a importância da Constituição Federal para um povo, é uma matéria por demais árdua o necessário se faz, que olhemos para dentro de cada um de nós e nos perguntemos do que precisamos para uma boa coexistência.

Pois é, quiçá, fazendo este tipo de interpretação abstrata que o Legislador Originário tem em mente o que um povo de um Estado reclama para viver. Pensando o que seria necessário para eles viverem, os próprios Legisladores, e, por conseguinte, por analogia também ao povo.

Pois, olhado para o mundo lógico e levando em consideração a dimensão do Brasil, impossível afigura-nos fazer com que todas as normas da Constituição passassem pelo crivo da população e obter sua aprovação. Vendo isto o legislador faz uma interpretação dedutiva, olhando, óbvio, para o momento real e como andam as relações da sociedade.

O Poder de uma Constituição está para um Estado de Direito e Democrático, tal como a importância de uma mãe para seu filho recém-nascido, que necessita de proteção e cuidados. Se, por acaso, esta mãe não for respeitada pelos seus filhos não há uma boa coexistência no seio familiar, e a discórdia estará plantada em tal lar, é que o que ocorre quando a Constituição estar sendo desrespeitada por leis que devem sua existência a ela.

1.2.1. – Leis constitucional e leis infraconstitucionais.

Quando falamos em leis constitucionais e leis infraconstitucionais, estamos tentando diferençar, e ao mesmo tempo demonstrar, o grande divisor de águas que existe entre a Constituição Federal e as leis infraconstitucionais.

Diante da importância que o Poder Constituinte dar às normas contidas numa Constituição, no momento em que estão elaborando-a, e sendo a Constituição publicada, não podemos ignorá-las com o simples dizer que não conhecíamos, e por isto todo e qualquer ato que contrarie a vontade das  normas constitucionais, estar-se-á condenado a ser banido do alcance jurídico.

Em verdade, vendo a necessidade de ser emendadas algumas leis, por ser o Direito dinâmico e o meio social mudar constantemente, o próprio Poder Constituinte deixa assente a possibilidade para que o Poder legislativo reformador, realmente necessitando, legisle de acordo a norma maior, outras leis que regulamentem o que a própria Constituição assim desejou.

Estas leis que serão elaboradas com a vontade da própria Constituição, não porque o Legislador Originário foi esquecido e sim porque o Direito é dinâmico, e a sociedade carece de mudanças no seu meio relacional, são as ditas leis infraconstitucionais.

 Faz-se necessário que dividamos as espécies de leis. A competência dada às leis ordinárias é especificada pela própria Constituição, e que não pode ela, regular assuntos que seja de lei delegada, medida provisória e outros, tais como decreto legislativo etc.

Tais leis vêm para atender às vontades e necessidades de um momento que as relações intersubjetivas estejam passando por mudanças e estejam carentes de regulamento. Sendo reguladas por outras leis que estão sendo usadas por analogia.

Temos também outros tipos de legislatura, como as leis delegadas, as resoluções, decretos legislativos, as medidas provisórias e outras que dependem de ordem expressa da Constituição Federal.

Umas dependem de tanta rigidez, enquanto outras não, sendo necessário, bastando conter as formalidades que a própria Constituição exige. As primeiras são as leis complementares, as segundas são ordinárias e tantas outras.

Porém, não pode no momento da elaboração esquecer o legislador que antes de sua vontade existe uma outra vontade suprema, e ordem, que foram preconizadas muito antes da dele.

O que precisa fazer é consultar, no assunto em que ele quer regular, se há uma vontade expressa pela Constituição de como deve ou não as leis vindouras proceder, e não elaborar uma lei sem fazer este prévio requisito, e depois e só depois, que dita lei entrou em vigor e refletir seus raios, falsamente, no mundo jurídico.

A elaboração das leis infraconstitucionais tem que seguir requisitos simples, e que serão, seguindo tais requisitos, válidas eficaz e de bom grado porque, um Estado de Direito, tem que dá o melhor aos seus cidadãos e assim a felicidade comum será alcançada, como bem salientou Cícero.

1.2.2. – Dos efeitos da Constituição sobre o ordenamento jurídico.

Quando pesamos em lei, que nada mais é senão uma regra do comportamento humano perante o meio social em que vive, necessariamente nos vem à mente uma norma que regula as relações intersubjetivas entre os homens. E que esta norma é a norma jurídica objeto de estudo da ciência do Direito. O estudo da norma jurídica.

No entanto, quando paramos para estudar só a norma jurídica estar-nos-emos observando apenas uma parte daquilo que tem que ser considerado como um todo que é o ordenamento jurídico, como bem nos ensina Norberto Bobbio, em sua obra Teoria do Ordenamento Jurídico. Porque é o ordenamento jurídico um todo tal como o próprio Direito o é, daí dividindo em ramos estanques para facilitar o estudo, assim é a norma jurídica quando a separamos, do conjunto do ordenamento jurídico.

E para aclarar o assunto, é de oportuno fazermos citação, por mais que seja longa, das palavras de Norberto Bobbio:

“A exigência da nova pesquisa nasce do fato de que, na realidade, as normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si...Esse contexto de normas costuma ser chamado de “ordenamento jurídico”. E conclui o excelso autor, “E será bom observamos, desde já, que a palavra “Direito”, entre seus vários sentidos, tem também o de “ordenamento jurídico”, por exemplo, ans expressÕes “Direito romano”. “Direito canônico”, ”Direito italiano” (“Direito brasileiro”), etc.” Teoria do Ordenamento Jurídico, p. 19. Editora UnB. 10ª, edição, 1997.

   No que peso a esclarecimento, podemos dizer que não devemos reputar uma norma jurídica sem levarmos em consideração todo o ordenamento jurídico, pois aquela é uma célula deste que juntos usamos para construir o Direito, que no dizer do citado eminente autor, também não deixa de ser um conjunto de normas e, portanto, dentre seus vários sentidos, tem o de ordenamentos jurídico.

Como dissemos, a palavra “Direito” tem vários significados e como regra, como norma que regula comportamento humano, o Direito tanto pode ser visto numa só norma, como também em todo o ordenamento jurídico. Ou seja, podemos utilizar a palavra Direito para identificar uma norma, isolada, como, e mais completo, para identificar o complexo de normas jurídicas formando, de tal sorte, o conjunto de regras que regula o comportamento dos homens. De tal ordem, nos ensina Norberto Bobbio.

Quando estamos analisando um ordenamento jurídico em seu todo, estamos fazendo um estudo sobre as normas jurídicas e também devemos levar em consideração a existência do grau de hierarquia entre uma e outra norma jurídica, pois como bem disse Bobbio, o ordenamento jurídico é um conjunto de normas” e reputando como tal, estas são hipotética e abstratas, por não ser possível ter uma acepção de todos os fatos que o ser humano possa concretizar.

Como explicou com grande propriedade Montesquieu, a natureza do ser humano, quando em sociedade, é exteriorizar sua força e reverter todas as vantagens ao seu favor, sem importar-se com o outro vivente no mesmo ambiente, daí a importância das normas jurídicas para regular, com sanção a quem as desobedecer, os comportamentos intersubjetivos.

Todavia, dissertando sobre a pluralidade das normas, Bobbio faz a divisão dos elementos que constituem o ordenamento jurídico. a) tudo é permitido; b) tudo é proibido e c) tudo é obrigatório. 

O primeiro, diz o eminente autor com razão, não pode ter existência, pois será negar a existência do próprio ordenamento jurídico. Imaginem se tudo fosse permitido, o estado de natureza dos homens negaria, por exemplo, o ordenamento civil. O segundo, também, não tem razão de ser, porque a vida em sociedade seria impossível, pois o homem tem que realizar suas ações possíveis, e se houvesse uma norma assim, estar-nos-emos equiparando as ações possíveis com as impossíveis. E finalmente, a que “tudo é proibido”,  vem a tornar a vida em sociedade impossível, porque  colocar-nos-íamos em conflito as ações possíveis e as impossíveis, “..porque as ações possíveis estão em conflito entre si, e ordenar duas ações em conflito significa tornar uma ou outra, ou ambas, inexeqüíveis.” Conclui Bobbio, obra citada, p. 32.    

Porém, devemos levar em consideração que o ordenamento jurídico não é tão simples onde apenas contenha um destes elementos, ou seja, não temos um ordenamento jurídico que só permita um determinado comportamento, ou que só proíba ou que ainda, só obrigue determinado comportamento. 

Dissertamos acerca de um ordenamento jurídico, onde ele necessariamente, deve conter variados elementos, pois ele não é constituído de um apenas, tal como, alicerçado pelos ensinamento de Bobbio, explanamos acima.

Ocorre que tudo o quanto vemos escrevendo diz respeito às normas de comportamento, que Bobbio denomina de conduta, - antes de concluirmos, achamos por melhor explicar o nosso entendimento acerca da diferencia entre conduta e comportamento, vejamos. Conduta do latim, quer dizer conducere ou conductus = conduzir, encaminhar, “modo de comportar-se, ou conduzir a vida pautada na moralidade” Dicionário Jurídico, Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 6ª edição, p. 19, 2000. Editora Forense Universitária. 

Em suma dizemos, então, que a conduta é subjetiva ao ser humano, querendo dizer que é aderente à própria personalidade, enquanto o comportamento é o meio por que o ser humano exterioriza a conduta que está dentro de si. As regras de Direito, então, servem para regular os comportamentos do ser humano, exteriorizados pela conduta. 

Exemplificativamente imaginem os senhores o seguinte: Uma pessoa pública diz que é idônea e que é honesto, seu comportamento é tal que faz com que todos acreditem realmente em sua honestidade e em sua idoneidade, um certo dia ele se comporta de forma estranha e com tal comportamento vem à tona não só aquele como outros vários atos, servirão para comprovar que sua conduta não era ilibada nem idônea e nem tão pouco honesto.     Entretanto, não comporta este trabalho tamanha discussão, deixando para outra oportunidade futura. Insta que voltemos a nosso tema.

Todavia, acima dissemos que as normas que vínhamos dissertando dizem respeita acerca da conduta ( comportamento), porém, uma outra norma existe ao lado da norma de conduto (comportamento) que é a norma de “estrutura ou de competência”. Escreve Bobbio:

“Em todo o ordenamento, ao lado das normas de condutas, existem um outro tipo de normas, que costumamos chamar de normas de estrutura ou de competência. São aquelas normas que não prescrevem a conduta que se deve ter ou não ter, mas as condições e os procedimentos através dos quais emanam normas de condutas.” Obra citada, p. 33.

O que nos vem à mente depois dessas lições do eminente filósofo, é que em todo ordenamento jurídico, de um Estado de Direito, há sempre uma norma que sirva de estrutura para que todo o restante do ordenamento jurídico seja construído segurando em suas vigas firmes e fortes.

E outra figura não nos vem à mente senão a Constituição Federal, pois estamos tratando de um Estado Democrático de Direito e constitucional. Vemos, pois que a Constituição tem a função primordial de atribuir competência, para que as outras variedades de normas de conduta (comportamentos) sejam elaboradas. Destarte, se não houvesse uma norma que servisse de estrutura para aqueloutras normas, tudo seria de acordo com a vontade do ditador e, aí sim, haveria apenas um daqueles elementos que Bobbio elencou em sua obra, ou seja, tudo seria permitido, tudo seria proibido ou obrigatório.

E não é isto que temo e vemos numa Constituição, pois quando dissemos que é ela que atribui competência, - o caminho que serve como orientação para as outras normas dos comportamentos humanos, - e servi-se como estrutura para todo o ordenamento jurídico, estamos necessariamente dizendo que a Constituição não prescreve conduta (comportamentos) e sim como devem e por onde devem ir as normas jurídicas.

A Constituição expõe princípios, condições e procedimentos de como devem as normas prescrevedoras de condutas (comportamentos) se comportar perante as exigências que faz a sociedade, ou seja, caminhos que servem de orientação para os legisladores seguirem no momento da elaboração das leis.

Pegando, pois o que disse Bobbio, o ordenamento jurídico de um Estado é composto de uma infinidade de normas, que serão incontáveis, porém, devem, todas estarem de acordo com a norma que lhe deu as condições de existência, que lhe mostrou os procedimentos que deveriam seguir, e os princípios que devem respeitados. Caso contrario não podem ser reputadas como uma norma juridicamente falando.    

1.4. Conflito das leis infraconstitucionais com a Constituição.

Ocorre tal fenômeno quando uma lei ordinária, ou qualquer que seja ela, contraponha-se ao querer da Constituição Federal. Sendo, a lei declarada inconstitucional e de sorte esquecida.

Dissemos que, e não só dissemos como de fato é, a Constituição Federal é a Lei Magna num Estado de Direito, e que todas as outras leis têm que se adequarem a ela. Assim nos ensina o grande mestre, Pontes de Miranda.

Pois em ocorrendo o contrário tem que ser a lei declarada inconstitucional banida do mundo jurídico, que no nosso entender nunca existiu, isto é, tem que ser banida do mundo jurídico e esquecida no pântano do desprezo e seus efeitos se ocorreram, precisam ser jogados junto com ela.

Porque o que não existe não pode gerar efeito algum, principalmente num mundo lógico que é mundo jurídico. Um mundo feito de princípios e que irradiam seus efeitos às relações que são convencionadas entre os indivíduos de uma sociedade. 

Na seara das leis infraconstitucionais, isto é, aquelas leis que são elaboradas para regularem assuntos que não estão elucidados na Constituição Federal, porém autorizados por ela, a interpretação é diferente, pois quando uma lei revoga a outra, realmente a que existia anteriormente fazia parte do mundo jurídico; era uma lei protegida pela Constituição Federal, portanto.

O que aconteceu com ela é que, tal como dissemos, o Direito é dinâmico e o meio social estava carente de mudanças, outra veio para regular o que a primeira já regulava e outros assuntos que não o era, ou seja, assuntos que no momento de sua elaboração o legislador não previu, assim deixando a outros e este fez uma substituição mais avançada desta por aquela.

Portalis, citado por Vicente Ráo, defendeu muito bem a não retroatividade nas leis ordinárias. Diz ele:

                                      “o homem, que não ocupa senão um ponto no tempo e no espaço, seria o mais infeliz dos seres, se não se pudesse julgar seguro nem sequer quanto à sua vida passada. Por essa parte de sua existência, já não carregou todo o peso de seu destino? O passado pode deixar dissabores, mas põe termo a todas as incertezas”. O Direito e a Vida dos Direitos, p. 363, 5ª, edição, RT. 2000. 

Pois se isso acontecesse, estaríamos atropelando o principio do direito adquirido, da coisa julgada e tantos outros, que a própria Constituição Federal defende.

Defendeu com muita propriedade, o douto Portalis, o princípio da irretroatividade nas leis ordinárias. Com tal defesa podemos trazer a interpretação para a Constituição Federal. Cuidaremos de tal assunto com mais afinco adiante.

Pois bem. Imaginem os senhores que estejamos falando ou escrevendo uma história imaginária. A par disso, podemos apagar, voltarmos a escrever de uma outra forma sem que venhamos a prejudicar quem quer que seja.

Entretanto, não é disso que estamos falando. Estamos tratando de uma forma de regulamentação de uma sociedade. De relações entre seres humanos e por conta disso, algo que precisa ser bem definido. Como fazer; onde fazer e por quê.

E quem nos diz tudo isto é a Constituição Federal. É ela que nos dá a dita segurança que o próprio Portalis fez menção em sua defesa ao princípio da irretroatividade às leis ordinárias. Que em se tratando dessas, há que se discutir. Porque como disse, elas já existem no mundo jurídico e carecendo elas de serem amoldadas, cabe ao legislador o fazer.

Em se tratando de uma Constituição Federal analítica e rígida, tal como é a nossa não pode o legislador ordinário elaborar lei sem que estejam de acordo com a Carta Magna. Como bem disse o Prof. Vicente Ráo:

“A Constituição consagra o direito normativo, orgânico, da nação constituída em Estado” e continua o douto Professor. “E assim sucede porque a Constituição cria a nova ordem jurídica, à qual se hão de ajustar tanto os efeitos dos atos ou fatos nascidos no passado, quantos os atos ou fatos futuros, tanto as demais normas jurídicas obrigatórias, quanto os atos administrativos e judiciais”. Obra citada, p. 365.

Tanto é isto verdade que, quando um Estado elabora uma nova ordem constitucional fica revogada toda aquelas que faziam parte da antiga ordem. Porém, caso o Poder Constituinte ache por melhor aproveitar alguma norma da anterior Constituição, fará constar expressamente mencionando tal ou qual norma será recepcionada.

Ao Poder Constituinte dá-se todo o Poder de renovar as normas de um Estado quando de sua elaboração originária. Ao todo resto, apenas delega o poder de elaborar, este, leis com eficácia de regulamentação observando sempre os limites que vêm na própria Constituição.

Disse-nos bem C. Maximiliano em sua obra “Direito Intertemporal”. “A sua aplicação é imediata; tudo o que se lhe contraponha é eliminado. O poder constituinte é absoluto”.

Tudo que se contraponha à Constituição Federal precisa ser eliminado. Pois esta é vontade do poder constituinte, que viu tal necessidade no momento da elaboração, que precisa ser respeitada e, por conseguinte, a segurança e o respeito por seus cidadãos.

À Luz do que disse a cima, em ocorrendo uma contradição entre uma lei, qualquer que seja ela, com a Constituição Federal, tem que ser ela, como disse Maximiliano, eliminada. Numa palavra, é necessário que jogue a dita “lei” fora do mundo jurídico antes que ela prejudique as relações entre os cidadãos.

CAPÍTULO II

2.  OS PRINCÍPIOS E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.                                

2.1. Introdução e Conceito de Princípios.

Toda ciência tem sua linguagem e sua forma de seu estudioso se expressar no desenvolvimento dela. Sendo uma ciência, tem que ter base onde serão desenvolvidos caminhos por onde passarão conceitos, preceitos e fundamentos.

Como bem disse o prof. Miguel Reale, para conhecermos uma palavra se faz necessário que saibamos seu verdadeiro significado, principalmente em se tratando de uma ciência.

Pois bem. Muitos são os significados que podemos dá à palavra “principio”.  Insta que não confundamos, pois toda ciência tem sua existência em princípios. Estamos falando em termos lógicos e não em abstração, tal como as convicções de ordem moral.

Não se faz necessário que nos alonguemos por demais, pois é inadmissível em sabendo do que se trata. A palavra princípio é de origem latina “principium”, entre outros vários significados, quer dizer o que serve como base; causa primeira etc.

Pois é como base que devemos usar a palavra “princípio” na ciência do Direito. Pois ele serve como diretrizes que irradiam seus raios perante outras normas, e que assim nos permite uma lógica compreensão dos outros setores normativos, tal como nos ensina o prof. Paulo César Conrado. (Introdução à Teoria Geral do Processo Civil, ed Max Limonad, ed. 2000, pa. 63)

Por exemplo. Para que entendamos o que um inciso de determinado artigo quer dizer no seu mais íntimo espírito, se faz necessário que leiamos o caput. E melhor ainda, que saibamos o que enuncia seu título, capítulo e seção.

Princípios, pois, são os pilares sustentadores de toda estrutura de uma ciência, e o meio por que entendemos e compreendemos seus emaranhados de caminhos.

Na ciência jurídica, é assim. É o meio por que entendemos e compreendemos os emaranhados de leis que são elaboradas para melhor regular as relações intersubjetivas. Se tais leis estão, ou não, de acordo com as normas constitucionais; se foram elaboradas seguindo o caminho do processo Legislativo etc.

De tal sorte que, elevando-se a nível constitucional, tais princípios estão contidos na Constituição Federal. É dela que devemos tirar o entendimento e a compreensão, para a elaboração daqueloutras leis que vêm para regularem assuntos outros reclamados na própria Carta Constitucional.

Os princípios têm uma importância crucial no sistema normativo de um Estado, porque é seguindo seus raios luminosos que podem os legisladores elaborar lei, atos normativos e tantos outros, para coexistência do meio social.

A constituição Federal garante, por meio dos seus princípios, os direitos fundamentais, de ordem econômica, social e governamental. Com respeito e observância a eles, é que são elaboradas outras normas que são levadas a todo território nacional, salvo leis elaboradas dentro de cada Estado-membro, que dizem respeito a seus assuntos específicos, entretanto, competência esta, de ordem constitucional.

Noutras palavras, a Constituição Federal, em seus princípios atribui aos Estados-membros, competência para que elaborem suas Constituições Estaduais, por conseguinte estes dão atribuição para que seus municípios elaborem suas leis Orgânicas.    

Os princípios e a Constituição Federal andam de mãos dadas, porque reputada como uma ciência da soberania, da legalidade e da melhor coexistência relacional dos entes de um Estado Democrático de Direito, não podemos de maneira alguma, olvidarmos de sempre analisar a Constituição Federal e os princípios como um todo, como dois corpos que se unem e que passamos a enxergar a penas um, que é a Constituição.

Pois, é segundo a lição do ilustre Prof. Celso Ribeiro Bastos,  “Curso de Direito Constitucional”, quando ele escreve, que:

“Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. Isto só é possível na mediada em que estes não objetivam regular situações específicas, mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico”.

Bem, como disse com muita mestria o Prof. Ribeiro Bastos, os princípios não têm e não querem, a função de regular um determinado ato, têm eles a função, isso sim, de espraiarem-se toda uma carga valorativa sobre determinadas normas.

 Para que uma norma seja bem elaborada, e de tal sorte venha atender às necessidades da sociedade de forma legal, se faz necessário que o legislador recorra à Constituição, e interpretando seus princípios de forma que tal norma seja um fiel colaborador para a regulamentação do ato que anuncia amplamente o principio constitucional.

Ainda pegando os ensinamentos do douto Celso Ribeiro Bastos, temos que, interpretar bem os princípios constitucionais, é necessário não só para o legislador, bem como para os juízes e até mesmo para os cidadãos, quando quiserem cobrar seus direitos.

E para terminarmos com chave de ouro, peço permissão ao mestre, que não se encontra mais conosco, para citar mais uma de suas ilustres lições. Diz ele:

“ Em resumo, são os princípios constitucionais aqueles valores albergados pelo Texto Maior a fim de dar sistematização ao documento constitucional, de servir como critério de interpretação e finalmente, o que é mais importante, espraiar os seus valores, pulverizá-los sobre todo o mundo jurídico”.

Não esgotamos aqui sobre todos os princípios constitucionais, e nem deveria em tratando-se da especificidade da matéria, apenas uma breve caminhada por este tão importante caminho, para chegarmos ao destino do nosso assunto com segurança.

2.2. O princípio da irretroatividade nas leis infraconstitucionais.

Ao elaborar uma lei, um decreto, uma medida provisória ou qualquer ato normativo, o legislador ou o Presidenta da Republica, no casa das medidas provisórias, precisam seguir os ditames da Constituição Federal. Só então, observando os requisitos legais, tal ato normativo será aceito no mundo jurídico e terá ele plena validade, eficácia e cumprimento pelos entes sociais.

Estando tal lei ou ato normativo em vigor, e distribuídos seus raios coercitivos à comunidade, e os cidadãos de tal comunidade, uma vez invocando seus ditames, e regulamentando as relações intersubjetivas, adquirir-se-á direitos, que não podem ser desvalidados a toda sorte dos legisladores ordinários.

Por que não pode isso ocorrer? Primeiro porque preconiza o inciso XXXVI, do art. 5º, da Constituição Federal, que “a lei não prejudicará direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Segundo porque, o preclaro dispositivo é uma preconização constitucional, sendo por sua vez, um dispositivo supremo.

Pois bem, estando tudo de acordo com a norma Magna não pode ser revogada por simples querer do ato legislativo. Precisa que esteja de acordo com o que manda o precitado artigo e inciso.

Pois esta lei já está no mundo jurídico e não pode ser retirada sem um estudo aprofundado no que tange aos seus efeitos. Primeiro porque já houve muitas formalizações no meio social seguindo seus raios de legalidade. Segundo porque a Constituição dar tal valor de legalidade.

Como nos ensina o ilustre Prof. Paulo César Conrado, “...é de vital importância  que qualquer alteração no Código de Processo Civil que implique, por exemplo, a modificação de alguma forma processual, não poderá, jamais, prejudicar a validez do ato já praticado sob o manto do dispositivo legal alterado”. Obra citada, p. 50.

Pois é de substancial importância que qualquer modificação ou alteração em ditas leis, estejam de conformidade com a Lei Suprema. Que a Carta Magna assim deseje tais alterações ou modificações e que sejam necessárias.

E com razão. Pois todos os dispositivos que há no Código de Processo Civil, estão de conforme com a Constituição e por isso fazem eles parte do mundo jurídico, e têm que ser respeitados como tal. Se por ventura houver um que seja, em desconforme, será declarado forasteiro.

Nesta linha de raciocínio, não pode qualquer ato normativo, fazer qualquer alteração desrespeitando-o, tanto seu fundamento sólido, sua base constitucional, quanto os seus efeitos, pois em ocorrendo isso, era dar meandro para ditadura e a insegurança jurídica.

Ora, não é o que ocorre com as leis e os atos normativos tidos como inconstitucionais. Pois estes foram elaborados sem o consentimento da Constituição Federal, por isso não devem, nem podem ser reputados como atos normativos ou leis, num Estado de Direito Constitucional.

  Não podem jogar seus falsos raios normativos, e regulamentarem relações, que venham prejudicar os cidadãos. Como podemos dar valor normativo a um ato que nem ao menos existe no mundo jurídico? E por que não existe no mundo jurídico? Pelo fato de está em desconforme com o que preconiza a Constituição Federal.

Por que uma pessoa torna-se inadimplente? É simples, porque ela descumpriu um acordo de vontades, que se encontra assentado num instrumento contratual que nada mais é que uma norma legal entre as partes, que por sua vez encontra seu fundamento de legalidade numa lei com carga de legalidade protegida pela Constituição Federal.

Sem muito esforço de raciocínio, vivemos num Estado democrático de Direito e por conta disto, num Estado legalizado. Tudo que venhamos a fazer tem que ser em virtude de lei, pois é o que nos diz o inciso II, do art. 5º, da Carta Magna. “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Quando o precitado inciso diz em virtude de lei, quer dizer ele lei que tem sua carga de legalidade incontestável, irrefutável, isto é, feita dentro dos limites que a própria Constituição traçou, e não qualquer ato normativo que fora elaborado em desacordo com o querer da Lei Maior.

Mesmo sendo elaborado uma lei ou um ato normativo, e que depois de sua entrada em vigor, alguém venha demonstrar que está indo de encontro à Constituição Federal, não pode o feitor ou elaborador de tal ato, dizer que não sabia que estava desrespeitando a Carta Magna.

A título infraconstitucional, temos o art. 3º, da Lei de Introdução  ao Código Civil, que  diz: “art. 3º. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.

 De acordo com tal dispositivo civil, não pode nenhum cidadão fazer algo que venha prejudicar outrem e alegar que não sabia que tal ato era ilegal.

Ora, se um cidadão comum que não conhece o emaranhado de leis, não sabe interpretar o que querem dizer muitos dispositivos legais, não pode invocar para si tal privilégio, por que um cidadão, que se diz conhecedor de tais normas, podem alegar que desconhece a Constituição Federal?

E se ele é conhecedor dos ditames da Constituição Federal, por que elaborou um ato “normativo”, sabendo ser ele inconstitucional? Sabendo disso, não pode então vingar tal ato “normativo”. E seus efeitos também não podem existir. Porque tal ato nunca foi e nunca será reputado como um ato normativo por não ter autorização constitucional para tanto.

Exemplifiquemos. Imaginem os senhores que por imaginação de quem quer que seja, apareça uma lei ou um ato normativo, que a partir do conhecimento da mesma, fica revogado o art. 1º, e incisos da Constituição Federal, assinado “et”?

E mais ainda. Imaginem os senhores, que alguém venda um objeto seu sem a sua anuência? Tal venda é, de pleno direito, nula, e seus efeitos não existem, pois, cabendo ao dono verdadeiro reaver o objeto e a quem o comprou entrar com a devida ação para obter o valor pago, mais perdas e danos.

Exemplo sem cabimento o primeiro, certo? Pois é. É o que acontece quando uma lei é tida como inconstitucional. Pouco importa quem a assinou, que a elaborou. E muito, muito importa o que ela vem revogar, regular, se está dentro dos limites constitucionais.

No primeiro exemplo podemos dizer que não seria feliz o elaborador de tal lei ou ato normativo. Porque é um artigo chave de nossa Constituição, tratando da soberania, da dignidade humana, e muitos outros princípios fundamentais do Estado de Direito.

No segundo, da mesma forma. Pois a venda foi feita por quem não deveria e sem a anuência do verdadeiro proprietário do objeto, a quem de direito é que pode alienar qualquer que seja o objeto de sua propriedade.

Encontramos tais preceitos na Constituição Federal porque o Poder Constituinte assim o quis. Para o mundo político, imaginemos que tirássemos do art. 1º, o inciso V. Com certeza abalaríamos todo o Estado de Direito Democrático.

E mesmo permanecendo tal lei que revogou tal inciso do precitado artigo, não haveria por que levar em consideração seus efeitos. Ou seja, continuaria havendo “o pluralismo político”, porque àquela lei não se daria relevância alguma.

Para elucidar mais o assunto, imaginemos que o Sr. Presidente da República decretasse uma Medida Provisória tentando modificar ou alterar assuntos que estão contidos no art. 62, parágrafo primeiro e alíneas, da Constituição Federal.

Em ocorrendo isto, tal medida provisória será tida como inconstitucional e seus efeitos, se ocorreu, não poderão ser reputados válidos. Tudo quanto for produzido à luz da dita medida será desconhecido do mundo jurídico, e uma vez que não existe no mundo jurídico, não existe num Estado de Direito.

Trazemos tais exemplos, por mais esdrúxulos que sejam, só para mostramos, de maneira singela, a insignificância que têm as leis inconstitucionais para o mundo do direito. Daí é que se vê, que não precisamos tentar encontrar uma boa roupagem para tais leis uma vez que estão espancando a nossa Carta Magna.

Bem, dissemos tudo isto para mais uma vez darmos ênfase às normas constitucionais e tudo quanto estiver com pretensão de espancá-las, serão jogados no pântano fora do universo jurídico.

Não devemos, de tal sorte, levar a mesma interpretação às leis ordinárias, pois como dissemos, elas já existem e têm o aval constitucional para irradiar seus efeitos no mundo do direito. 

Portanto, quando uma lei vier revogar uma outra, precisa que traga expressamente em suas linhas, que aquela anterior será revogada ou  ab-rogada e de forma alguma, por impedimento constitucional, poderá os efeitos desta nova lei retroagirem e desfazer os direitos adquiridos e os atos jurídicos perfeitos. Pois foram eles consolidados à luz do império daquelaoutra, que foi revogada e que tinha, da Carta Magna, sua liberdade legalizada.

À vista disso tudo, temos que o princípio da irretroatividade nas leis infraconstitucionais, leis ordinárias, tem alicerce na própria Constituição Federal, e por isso deve ser discutido quanto à importância de seus efeitos. Ressaltemos, não prejudicarão direitos adquiridos e atos jurídicos perfeitos.

2.3. O princípio da obrigatoriedade das leis.

O povo que constitui um Estado e este por sua vez seja democrático, transfere a competência de elaboração das regras normativas para a melhor coexistência e convivência social, ao Poder Legislativo que nada mais é que homens representantes daquele.

Tais homens, representantes do povo, portanto, são dotados com tais Poderes, quando em sua legislatura, elegidos pelo povo para cuidar da cidade, ou do Estado-membro e até mesmo de toda a nação, este em sendo da seara Federal, ganham a prerrogativa de elaborarem as leis que servem de regulamentos.

Quando iniciado um projeto de lei, votada, promulgada e publicada, passa esta lei a viger as relações de todos que fazem parte de tal território, onde tal lei lhe é abrangente. “Uma vez em vigor, a lei é uma ordem dirigida à vontade geral”. Nos ensina Caio Mário da Silva Pereira. Instituição de Direito Civil, v. 1º., p. 60. Forense, 2003.

A data em que passará ela a vigorar, fica ao livre arbítrio do legislador. Pode, ela, vigorar na data de sua publicação ou em 45 (quarenta e cinco) dias após etc. O importante se faz que observemos, que, necessariamente, seja a lei publicada pelos meios de comunicação para que, de tal sorte, passem os cidadãos a conhecê-la. E assim se sucede.

Conta-nos o lendário Prof. Caio Mário da Silva Pereira, que antigamente tal publicação era feita com pregões, e o sinal se fazia por meio de toques em tambores, porém não era tão eficaz porque não se dava para todos ouvir.

        Bem, hoje é diferente. Com a evolução dos meios de comunicação, telefone, correios e até mesmo a internet, e esta principalmente, podemos saber da lei mesmo antes de ser ela publicada.

E com esta tal evolução dos meios eletrônicos de comunicação, ajuda ainda mais a espancar de vez, as criticas que muitos faziam ao art. 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil, no que tange ao conhecimento de uma lei.

Vejamos o que reza tal dispositivo: “Art. 3º, Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.

Este é um dispositivo de substancial importância - e dissente também - em um Estado de Direito, onde quer uma igualdade dos indivíduos perante as leis. Ainda mais, num Estado onde as diferencias são gritantes, necessário se faz que tenhamos regras, para ter uma coexistência social.

Entretanto, não é o que vemos, pois, as leis só servem realmente para os mais humildes que não podem contratar um bom advogado. E, sem menoscabo, não têm o discernimento intelectual para interpretar muitas das leis vigentes em nosso País. Não deveria ser de tal forma, porque foi do contrario que Roma permaneceu no poder durante mil anos.

Conta-nos os historiadores, e endossado pelo ilustre Prof. Sebastião José Roque, que quando Remo e Rômulo, ao fundarem Roma, ainda uma cidadezinha, não havia mulheres para procriação.

Rômulo então teve a idéia de raptar algumas mulheres de uma aldeia vizinha, inventou uma festa e convidou-os. Quando todos já estavam na festa, os Romanos foram à aldeia e raptaram as moças.

Ao voltarem, Rômulo pegou sua espada e fez um risco no chão e falou que aquela marca seria os muros de Roma. A primeira lei de Roma, portanto, foi a seguinte: ” Roma não terá muros, os muros de Roma serão vocês”. Os soldados.  

No discurso, Rômulo ainda fez algumas leis dentre elas a segunda, no que afigura-nos o mais importante, que fora o seguinte: “Ninguém passa dessa marca, nem para fora nem para dentro sem a ordem do Estado. Se alguém ultrapassar, seja para dentro seja para fora, este tornar-se-á inimigo de Roma e será morto.”

Terminando isto, Remo de brincadeira, colocou um pé para o lado de fora da marca. Quando ele retornou com o pé, Rômulo então degolou Remo com sua espada. E então, disse em voz alta: “aquele que não cumprir as leis de Roma, será morto”.

Bem, parece-nos um pouco injusta tal lei. Porém, tudo o que é muito justo, acaba por ser, para alguns, um pouco injusto, mas é a única receita para que realmente uma lei seja cumprida e a igualdade predomine.

Imaginem os senhores, se Rômulo levasse também na brincadeira e tivesse perdoado seu irmão, logo na fundação das regras que, servir-se-iam para regularem o que viria a ser um Império?.

Se isso não tivesse acontecido, se não houvesse toda aquela disciplina, e o respeito às leis, com toda certeza Roma não teria sido o grande império que foi durante mil anos.

Tanto isso é verdade, que com os novos juristas e outros pensamentos, foram diminuindo o rigor das leis, e o Império Romano foi abaixo.

Vejam, portanto, os senhores que as leis têm que ser respeitas. A filosofia precisa ser mudada. Aqui no Brasil, tal como em outros Países, é que as leis foram feitas para serem descumpridas. Quando não é esta, e sim que elas são para serem respeitadas, cumpridas, pois se torna ilógico dizer que vou fazer algo para desmanchar logo em seguida, estaria perdendo meu tempo, e, por conseguinte, sendo inútil.

Portanto, homem nenhum faz ou inventa algo para logo depois o destruir, então por que as leis são feitas para serem descumpridas? Em sendo assim, não é melhor não tê-las? Para que gastar tanto tempo elaborando leis, votando promulgando e publicando, para depois descumpri-las? Não cabe para nós que as leis foram feitas para serem desrespeitadas.  

Como disse um jurista, o único problema do Brasil, é que não temos uma lei que obrigue a todos os cidadãos a cumprirem as leis. Porém, é por óbvio que precisamos ver bons exemplos desde o alto escalão.

Todavia, ainda procedem, algumas criticas. Principalmente quando estamos falando em Brasil, quer seja por sua imensidão territorial, quer seja por sua ignorância voluntária que têm a maioria dos brasileiros, que habitam em grandes cidades.

Preferem, eles, ficar horas, estáticos, observando programas de televisão, que não os enriquecerão em nada, a irem até um órgão Público e ler os Diários Oficiais, e assim ficarem atualizados nos assuntos normativos de seus Estados, ou até mesmo do Brasil, e saberem, de tal sorte, como cobrar seus direitos.  

E tem mais, livros e códigos de direito podem ser consultados em muitas livrarias, bibliotecas e vários outros lugares. Sem mencionar os jornais que nos trás, todo dia, notícias sobre as leis mais polêmicas.

Em tal ponto, nenhuma critica procede, pois teimam eles a ignorar as leis, quando se fecham em um mundo superflou, de sorte os deixando sem base intelectual para discernir os assuntos de maior interesse no seu meio relacional. 

De tal sorte que, contentam-se com “bilhete único”, e outras coisas mais sem saberem é óbvio que estão pagando duas vezes, uma vez que têm o Direito de terem valores de passagens mais baixos, e melhores salários para pagarem suas passagens.

Bem, de qualquer sorte, começou a vigorar a lei, estar-se-á ela com competência de imperatividade sobre todos os que vivam em seu território. E nos pontos observados, nos parágrafos anteriores, não deveria ser diferente. Faz-se necessário que citemos o mestre Caio Mário, diz ele que:

“Todos os sistemas jurídicos se constroem sobre o principio da força obrigatória das leis, cuja abolição implicaria a identidade de todas as contravenções, e converteria a lei em palavra vã, expondo a integridade jurídica do individuo ao assalto dos malfeitores”. E conclui o mestre. “ O principio da obrigatoriedade afina com a própria norma da coexistência e organização da vida em sociedade.”Obra citada, p. 61.

E já previa isto Rômulo ao degolar seu irmão, quando ultrapassou os muros de Roma, e, por “brincadeira” descumpriu uma lei romana. Pois as leis não devem ser desrespeitadas nem por brincadeira, se não a coexistência social vira uma brincadeira.

E não poderia ser diferente, uma vez que pode os cidadãos, ressaltemos se faz necessário, que vivem em grandes centros urbanos, terem acessibilidade às leis antes mesmo de serem aprovadas. Ou melhor, mesmo antes de serem promulgadas.

Olhando por esta ótica, bem está a redação do art. 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil, motivo por que não fosse assim, seria o mais alto motivo para argumentação dos indivíduos que vivem para prejudicar os que levam suas vidas no caminho da honestidade.

Não pode o individuo, portanto, prejudicar seu semelhante, e sair ileso toda vez que alegar que não conhecia a ilegalidade de tal ato ilícito. De nada adiantaria ter tido o Estado, tomado o monopólio da justiça para si, se não contivesse em seus ordenamentos, preceitos de tal ordem.

Ressaltemos se faz necessário, que em se tratando das populações que vivem no mais repleto isolamento, é o caso de se pensar, porém ficando ao crivo do Poder Judiciário tal pensamento e consideração. O que precisa é fazer uma avaliação do caso, e do histórico da pessoa do denunciado ou do réu.

2.3.1 – A importância do princípio da obrigatoriedade das leis.

O Estado é o responsável pela segurança de todos os cidadãos, desde o instante em que tomou para si o monopólio da justiça. Por conseguinte, tornar-se-ia inútil caso não houvesse um meio contundente de fazer valer suas normas, isto é, seus meios de coercibilidade para que o ofensor reparasse o mal que fez aqueloutro.

Certamente, relevância alguma teria o Estado se suas normas alcançassem pessoas determinadas. Destarte, não haveria o porquê de elegermos nossos representantes, e ainda pior, deles elaborarem leis sem a eficácia erga omnens.  Pois, não tem outra função senão de administrarem de forma eficaz os interesses dos cidadãos, quais sejam, viver em harmonia e respeito às normas ditadas pelo Estado.

Entretanto, é de ser vê, que o princípio da obrigatoriedade das leis, é tão importante para um Estado Democrático de Direito, tal como os próprios direitos sejam assegurados para os mesmo cidadãos. Por que? Porque todos os cidadãos têm seus direitos assegurados, dessa maneira, não pode ofender ou lesar os direitos daqueloutro, por estarem assegurados tal como os seus.

Sem tal princípio, vejam os senhores, um indivíduo poderia lesar outrem, e simplesmente, usando de má fé, alegaria que não conhecia a dita lei reguladora de tal relação. Onde estaria a importância do todo emaranhado de leis?

À vista disso tudo, e sem mais nos alongarmos, dizer-se-ia que tal princípio tem a mesma importância que as próprias leis têm para a boa coexistência social. Porque se elas não fossem obrigatórias, a coexistência ficar-se-ia, como bem nos ensinou o ilustrado Caio Mario, a toda sorte dos “assaltos” dos indivíduos.

  2.4. O princípio do interesse público na defesa à Constituição Federal.

Dissemos atrás, no item anterior, que quando uma lei, aprovada e publicada, depois de seu “vacatio Legis”, passa, ela, a vigorar em todo o território nacional e regular-se-ão todos os indivíduos que estiverem em tal território.

Desenhamos, ainda, com tintas claras em linhas retas, que tal preceito encontramos no art. 3º, da Lei de introdução ao Código Civil Brasileiro, que reza: “Art. 3º. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.

Com a mesma clareza, defendemos tal princípio e para tanto fizemos sua devida colocação. Citamos o preclaro Prof. Caio Mário da Silva Pereira quando de sua defesa a tal princípio que, interpretando suas palavras, tal princípio é da essência de um Estado de Democrático de Direito, pois, sem ele ficar-se-ia a lei, a toda sorte de “assalto dos malfeitores”.

Certamente que o Estado Democrático de Direito, torna-se mais forte quando suas leis são cumpridas, e de tal sorte que todos os cidadãos sentem-se seguros no convivo social, em sabendo que não correm riscos de serem lesados, e se o forem, terão meios para que seja reparada tal lesão.

Todavia, sabemos que o Estado outra coisa não é senão o próprio povo, que não obstante transmiti o Poder para que seu representante cumpra uma determinada função, que função? A função de administrar seus interesses, quais sejam, educação, saúde, saneamento básico etc..

Entretanto, não é por tal caminho que pretendemos levar os senhores e tão-somente no que tange às relações intersubjetivas entre os particulares. Quando, v.g., duas ou mais pessoas quererem a mesma coisa de tal sorte formando um conflito.

Já é-nos sabido que o Estado tomou para si o monopólio da justiça, no fito de impedir a justiça pelas próprias mãos. Pois em ocorrendo isso, sempre o mais forte era o vencedor enquanto que o mais fraco sempre saia perdendo. A par disto, o Estado então pegou toda responsabilidade para compor tais conflitos e dar o cada um o que lhe pertence.

No decorrer de nossa dissertação, falamos que o meio por que um Estado é organizado, ou seja, seu órgão de Administração (Executivo), seu órgão de elaborar as leis (Legislativo) e o órgão que faz valer as leis, de julgar e compor os conflitos de interesses (Judiciário), vem todos definidos na Constituição.

Outrossim, é na Constituição Federal que vem os desejos de que o Legislador Ordinário elabore aquelas leis, que só encontramos como um princípio e que não se aprofunda em determinada matéria. De tal sorte que, se faz necessário a elaboração de outra lei, mas que esta siga o caminho apontado pela Constituição, para que aquele princípio constitucional seja elucidado.

Bem, sabemos que a lei encontra-se à espera do cidadão e que este, por sua vez, faça bom uso dela, cobrando do Estado-Juiz, a composição de um dado conflito de interesses que venha adquirir em suas inúmeras relações intersubjetivas no caminho social.

Vejam os senhores, que falamos que a lei fica à espera do cidadão, e que este, quando arrebatado por um conflito de interesses, basta bater às portas do Poder Judiciário e reclamar sua composição. Aí está o direito subjetivo de ação; um interesse público.

O indivíduo tem a faculdade de obter a tutela para que seu direito lesado seja reparado, e para tanto é necessário provocar o Poder Judiciário.

”A parte, perante o Estado-juiz, dispõe de uma poder jurídico, que consiste na faculdade de obter a tutela para os próprios direitos ou interesses: o direito de ação, de natureza pública, por referir-se a uma atividade pública, oficial, do Estado”. No diz isto o ilustre Prof. Humberto Theodoro Júnior. “Processo Cautelar” 21ª Ed. 2004.

Vemos que o direito está lá. Só falta a manifestação do interessado e fazer com que seus direitos sejam reparados pelo Estado-juiz. Ora, insta não confundir este direito de ação com a ação direta de inconstitucionalidade, porque aquele é um direito que está no íntimo de cada cidadão.  

No nosso direito atual, só temos dois meios de aferir a inconstitucionalidade das leis. O primeiro é pela via difusa ou de defesa, e o segundo é pela ação ou concentrado. Esta não é para os cidadãos, e sim para os órgãos elencados no art. 103, da CF.

Não nos afigura que o interesse público esteja consubstanciado naquela via de defesa à Constituição, qual seja, ação direta de inconstitucionalidade, proposta pelos órgãos competentes. Ora, se todos aqueles órgãos competentes elencados no art. 103, da nossa Carta Magna, fizessem o que realmente são pagos para fazerem, sem visar outra vantagem senão a proteção dos seus representados, de sorte que sim, haveria.

De outro lado não podemos dizer que o princípio do interesse público esteja aglutinado na via de defesa, pois esta só beneficia as partes que compõem a relação processual. Pois não é este o intento do princípio do interesse público. O que vemos aí, é um interesse privado, restando aos outros cidadãos obedecerem a uma lei inconstitucional.

Desta sorte, segundo a doutrina, mesmo a lei ter sido declarada inconstitucional, no processo incidental, continua ela válida e eficaz no mundo jurídico. Pois assim é a expressão que encontramos citada por Alexandre de Moraes, em comento a tal sistema, diz ele: “.... Porém, tais efeitos ex tunc (retroativo) somente tem aplicação para as partes e no processo em que houve a citada declaração”  Direito Constitucional, Atlas, 9ª, edição, p. 569. 2001.

Uma lei sendo válida e seguindo os trâmites de conformidade da Constituição Federal, certamente ela passa a vigorar em todo território nacional, e abrangendo a todos que se encontrar no mesmo território.  

Aí temos o princípio do interesse público, porque cabe a todo cidadão querer que as leis sejam cumpridas, porque é o meio de coexistência social. Agora, qual o interesse, qual a segurança que tem um cidadão, em sabendo que uma lei declarada inconstitucional pelo Pode Judiciário, e ainda assim, continua ela vigendo relações dos seres humanos?

Ora, isto afigura-nos o mesmo que dizer a um cidadão que ele tem direitos a tal ou qual coisa, garantida constitucionalmente, e não lhe proporcionar os meios adequados para que ele consiga lograr seus desideratos. É um dar e tomar; é “dar com uma mão e tomar com a outra”.

Realmente não acreditamos que o espírito do Legislador Originário queria expressar tal contradição. O Estado de Direito não se presta a tão aberrante dissidência. Vemos que isto configura algo, muito primário, é o que não devemos aceitar em se falando de nível constitucional.

A Constituição Federal tem sua importância para o meio social tal como o povo para a construção dum Estado soberano, forte e independente. Desde que, por óbvio, este povo tenha seus direitos assegurados de forma a ficarem forte e da mesma forma independentes.

Só que, como já citado, os cidadãos não têm como fazer valer seus direitos, pois, estão eles, cuidando doutros assuntos de suas vidas particulares de sorte que elegem representantes para que cuidem de tais assuntos. Como disse o Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello, os cidadãos passam uma “procuração”, para que aquele procurador tome decisões em nome dos próprios cidadãos.

Quando o cidadão dá uma procuração a seu representante para que este, por seu turno, cumpra uma função, tem o representante um “dever-poder”, como diz bem o ilustre Professor citado, de desenvolver tal função com presteza e bom grado. Se, e, quando um procurador não estar desenvolvendo suas funções para as quais fora nomeado, resta que seja destituído do cargo dando o lugar àquele que quer o fazer.

Destarte, neste caso está o representante agindo no interesse do representado e para isto ganha, só que é obrigado a desenvolver tal função com primazia e honestidade. Porque o único interesse que está em tal procuração é o do representado e não do representante.

Bem nos esclarece o Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello: “O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria existência.”. E adiante o ilustre douto fala mais: “ Tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade”. Curso de Direto Administrativo, Malheiros, p. 342.

Vendo assim, qual a finalidade da Constituição Federal? Pelo que parece é assegurar os direitos dos cidadãos e a soberania do Estado, que sua vez nada mais é que a soberania do próprio povo. Qual a finalidade das leis? Da mesma forma: assegurar a boa coexistência no meio social e que as relações intersubjetivas tenham um escudo contra a má-fé dos malfeitores. Tudo isto não é um interesse público, que deve ser supremo ao particular?  Certamente que sim.

Ora, vendo desta ótica, qual a importância que tem uma lei inconstitucional? Decerto que nenhuma. Onde está o interesse público? No querer que tal lei ou ato normativo seja jogado fora do universo jurídico e que não seja confundido, com sua falsa máscara, com lei, de tal sorte confundindo o cidadão. Destarte, em ocorrendo isto, fica a própria Constituição sem valia e sem credibilidade alguma. Qual a importância de um Estado em ter uma Constituição incrédula? Pois é, nenhuma. 

Em remate, temos que quando uma lei é conhecida inconstitucional, o interesse público reclama que tal lei seja espancada e colocada fora do mundo do direito sem consideração nenhuma. Porque ficar descobrindo caminhos obscuros é só dificultar a proteção dos direitos dos cidadãos, que é este a finalidade da importância da Constituição e das leis. Certamente, quando isto ocorre, estamos dando as costas à Constituição Federal e tornado-a uma obra de ficção literária. 

2.4.1 - Órgão competente para a proteção do princípio do interesse público na chamada ação incidental.

Cuida o capítulo IV, da Constituição Federal, “Das Funções Essenciais à Justiça”, que na “Seção I” , elenca, art. 127,ss, do que seja o Ministério Público. Reza tal artigo: “Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

Lendo tal artigo não é muito preciso tanta reflexão, acerca do que seja “...a defesa da ordem jurídica do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

Basta-nos reputarmos a tamanha relevância que tem o Ministério Público para a mantença do regime democrático, querendo significar isto, que este órgão foi criado para a defesa dos interesses públicos dos cidadãos.  Pelo que parece, pode ir de encontro à vontade dos administradores, caso estejam eles, suplantando os direitos dos seus representados por conta de seus interesses particulares.

Bem se vê, que no mundo jurídico o Ministério Público é de substancial importância para que a supremacia da Constituição tenha mais defesa. Se tal órgão foi criado para defender o regime democrático, e que tal regime só é assegurado porque é o querer da própria Constituição Federal, certamente pode o Ministério Público fazer tal defesa em qualquer instância do Poder Judiciário.

Efetivamente, podem os senhores indagar como pode o Ministério Público fazer isto?

Afigura-nos muito simples. Uma das partes no processo incidental, alega que determinada lei é inconstitucional, e o juiz por seu turno em sendo tal lei realmente inconstitucional, a declara, por sentença, a inconstitucionalidade. Hoje, tal decisão só serve para as partes, o que concordamos é um absurdo, por tal ser declarada inconstitucional pelo Poder judiciário, que no raciocínio de Rui Barbosa é o senhor dos assuntos concernentes à Constituição, e continue tal “lei”, fazendo parte do mundo jurídico.

Não nos parece certo que aquela lei com o certificado de intrusa expedido pelo Poder judiciário, continue sendo regada pelos bons e honestos cidadãos para reger suas relações existentes no meio social.

De tal sorte que, tendo o Poder Judiciário o conhecimento da lei inconstitucional, e resolvido o litígio daquelas partes que apresentou a dita lei, cabe notificar o Ministério Público, que por sua vez, e de dever legal, tomará o conhecimento e cobrará da Suprema Corte de Justiça, o passaporte de tal lei para fora do Universo Jurídico.

Vejam os senhores, que, destarte, o princípio do interesse público, qual seja, que tal lei inconstitucional não mais faça parte do ordenamento jurídico e não suplante a supremacia da nossa Carta Magna, será protegido e o Ministério Público estará agindo tal como quer a Constituição Federal, e suprirá sua finalidade.     

O não querer que o órgão do Ministério Público faça tal regulamentação, é o mesmo que querer que o povo fique desprotegido. E da mesma sorte, enganados com demagogias em épocas de eleições, pois já nos é uma falta de bom senso o não expandir a ação de  inconstitucionalidade  para qualquer cidadão, que é o mais interessado na validade das leis.

Por mais argumentações que nos apresentem os doutrinadores, não são suficientes para fazerem com que concordemos com o rol de pessoas competentes para impetrar a ação direta de inconstitucionalidade, pois os cidadãos estão sempre à deriva no oceano de arrogância e ambição daqueles que estão correndo atrás de poder particular.

Queremos dizer com isso, que os representes do povo só agem quando tiverem certeza de que vão ter vantagens, do contrário fingem que vêem os prejuízos que têm os cidadãos, deixando passar absurdos jurídicos dando desculpas primarias, sem conteúdo algum.

Portanto, ressaltamos que quando uma lei for declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário, órgão responsável pela justiça e coexistência social, este deverá notificar o Ministério Público do ocorrido, onde este órgão terá a obrigação de levar ao conhecimento da Corte Maior de Justiça, que declarará definitivamente a inconstitucionalidade da dita lei, e ordenando que seja a dita lei tirada do mundo jurídico, sem mais criar dissensões entre os operadores do Direito, e garantindo a segurança jurídica.

É de se vê, pois, que o interesse público só é lembrado quando, demagogicamente, estiver em pauta interesses particulares de nossos representantes. Bater-nos-emos nesta tecla outras vezes, pois consideramos isto muito importante para que o regime democrático, a ordem jurídica e os direitos dos cidadãos não sejam esquecidos a toda sorte do querer dos representantes. Fica aqui uma sugestão.

CAPITULO III.

3. DO CONTROLE DE CONSTUTICIONALIDADE.

3.1. Introdução, Conceito e Origem.

Não se faz necessário que reescrevamos o quanto é importante, suprema e poderosa uma Constituição Federal. Porém, é de capital importância que não esqueçamos tudo isso. Pois é ela a estrutura de um Estado democrático, de Direito e civilizado.

A Constituição Federal traz em seu bojo as colunas mestras, e as leis ordinárias adequar-se-ão a elas, se quiserem ter seus lugares garantidos no palco do mundo  jurídico; no universo do direito.

Entretanto, como sabem muito bem os senhores, nada ou quase nada funciona de livre e espontânea vontade, quando dependem do querer humano. Tudo precisa ter uma norma que diga o que fazer ou que não fazer, por isto é tão importante o universo do direito positivo.

E como é na Constituição que vem todo um emaranhado de regras, nela, outrossim, precisa vir uma forma de controle, pois os direitos e garantias fundamentais não teriam proteção ou importância se não houvesse como garanti-los.

Sem tal Poder, de nada adiantaria falarmos numa Constituição rígida. Pois esse Poder garante a supremacia da Constituição Federal como diz-nos bem Alexandre de Moraes: “A idéia de controle de constitucionalidade está ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais”. Obra citada, p. 565.

Quando falamos em normas de Direito, estamos, abstratamente, falando numa dependência onde uma norma deve respeito, para a sua validade e eficácia, à outra que é encontrada em grau superior numa Constituição Federal.

Se sairmos fora de tal emaranhado, de tal dependência, impossível nos afigura uma norma de Direito, pois, estará ela fora da proteção do manto legal, e não deve o direito preocupar-se e empenhar-se com tal alienígena.

Tais como outros princípios, o Poder Constituinte também planta com raízes profundas na Constituição Federal, o meio por que deve o Poder Judiciário controlar as leis que teimem em adentrarem ao mundo jurídico sem a devida permissão constitucional.

Elevando a nível constitucional, o Prof. Manoel Gonçalves Ferreira filho, nos ensina que se um Estado de Direito não contiver em sua Constituição Federal o poder controlador das leis, não é uma Constituição rígida e sim flexível. Por mais que ela queria ser rígida.

De tal forma que, torna-se, a Constituição, muito fácil de emendar, ou quase que impossível de exigir que uma lei seja declarada inconstitucional, pois não dispõe de elementos para tal cobrança. E aí, fica a sociedade a toda sorte de leis e atos falsos com máscara de leis válidas e eficazes.

Para elucidarmos o assunto, citemos um exemplo do Ilustre Prof. Celso Ribeiro Bastos, em sua obra “Curso de Direito Constitucional”, quando nos pergunta o porquê da validade dos contratos. Por que existe ele em face do Direito. E responde o Ilustre Professor: “Que ele existe porque tem uma norma que lhe dar tal existência”.

Ou seja. Temos leis que diz que o contrato faz leis entre as partes e por isso devem elas cumprir o que ficou acordado em tal instrumento, sofrendo pena de sanção o responsável que o descumprir.

Se o contrato faz lei entre as partes, é por que uma lei de ordem legal, e quando falamos em ordem legal estamos necessariamente falando em nível constitucional, concedeu tal grau de legalidade. E assim é o pensamento de Hans Kelsen, que diz “ o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma”. 

Se não há uma norma permitindo a validade de uma determinada norma, esta não terá validade, pois ainda seguindo a lição do Mestre da teoria pura do direito, não pode existir conflito entre uma norma de grau superior e uma outra de grau inferior.

E por quê? É simples, porque a norma inferior tem sua fundamentação na norma superir. Vejam os senhores o que Kelsen nos ensina “Entre uma norma de escalão superior e uma norma de escalão inferior, quer dizer, entre uma norma que determina a criação de uma outra e essa outra, não pode existir qualquer conflito, pois a norma do escalão inferior tem o seu fundamento de validade na norma do escalão superior. Se uma norma do escalão inferior é considerada como válida, tem de considerar-se como estado de harmonia com a norma do escalão superior”.

Quando uma lei é elaborada seguindo os ditames de legalidade, tem ela validade no mundo jurídico e repercute seus raios no universo do Direito. Sendo tal norma protegida pelo manto da legalidade, vincula-se às demais normas e tem sua posição garantida no altar da justiça.

“A invalidade jurídica coincide com a inexistência de direito: com o nada jurídico, com a ausência de efeitos, com a nulidade”. Diz Celso Ribeiro Bastos, “Curso de Direito Constitucional”.    

Segundo os estudos do Prof. Manoel Gonçalves Ferreira filho, o controle de constitucionalidade tem sua origem nos Estados Unidos, mesmo não prevendo expressamente a Constituição.

Foi Marshall em uma decisão no caso Marbuy e Madison, que trouxe à tona, dizendo que a Constituição era a lei  que servia como base ao direito e era imutável. Se perante a Constituição, outras leis tivessem superioridade, não era direito, e, por conseguinte não seriam verdadeiramente leis.

Se uma determinada lei é tida como inconstitucional, não pode ela, ser considerada uma lei, e não sendo uma lei não pode obrigar aos particulares. E ainda, em sua decisão, demonstrou caber ao Poder Judiciário  dizer o que é direito, o que é lei constitucionalmente considerando. Assunto este tratado com maior ilustração adiante.

No Brasil, esta forma de proteger a supremacia da Constituição Federal, tais como outros vários bons exemplos, vingou mesmo a partir da Constituição de 1891, quando Rui Barbosa introduziu um controle moderado, dando poder para que as leis estaduais pudessem ser declaradas inconstitucionais.

Foi só a partir desta Lei Magna, porquanto a Constituição do Império, 1824, não admitia tal controle, argumentava-se que a sanção imperial já fazia tal vigilância e com isso sua carga de legalidade estava completa, que realmente passou a constar nas dobras da Constituição Federal tal poder. 

Daí todas as Constituições advindas, traziam consigo essa forma de controle de constitucionalidade das leis.

Reputando o que foi dito, o controle de constitucionalidade é o meio pelo qual se é verificada a adequação das leis infraconstitucionais à Constituição Federal. Não foge desse conceito o entendimento Alexandre de Moraes.

 “controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação de uma lei ou de um ato normativo com a Constituição, verificando seus requisitos formais e materiais”.

3.2. Competência para aferir a validade das leis perante a Constituição.

Desse assunto não temos dissensões consideráveis em nossas doutrinas, pois seguindo a lição do ilustre Prof. Celso Ribeiro Bastos, impossível seria que a Constituição desse um Poder tão considerável como este a particulares; a pessoas que fariam leis sem ao menos saber o quê e por quê.  

Seria inviável se a Constituição adotasse tal sistema, pois uns poderiam usar a argumentação de que uma determinada lei é inconstitucional para abusar e eximir-se de fazer alguma coisa, de pagar um tributo, de honrar as obrigações contratuais etc.

É dado ao direito, a atribuição de controlar as relações intersubjetivas, no meio social, porque suas normas têm carga de permissibilidade, descrição e coercibilidade, porquanto sem tais características não seriam regras reguladoras.

Vendo que é tão-somente o direito objetivo que tem o poder de controle perante a sociedade com suas normas coercitivas, e que quando há um conflito de interesses neste meio social, o interessado emanado de tais leis bate às portas do poder judiciário para cobrar uma composição, é este poder que tem a competência para falar sobre uma carga de legalidade de tais leis.

“Ao direito, por sua própria definição, incumbe regular eficazmente a vida social. Em nome do princípio da efetividade, ele recusa  autoridade a qualquer  um para descumprir suas disposições, em nome de eventual inconstitucionalidade atingindo a referida norma”. Celso Ribeiro Bastos.

Ainda calcado na lição deste ilustre Professor, tornar-se-ia um caos se qualquer cidadão pudesse descumprir uma lei com argumentação de que é ela inconstitucional.

Tal como reclama o interessado de uma composição, perante o Poder Judiciário, enquanto de um conflito de interesses, pois, não pode, ele agir tal como na autotutela, reclama também o sistema constitucional que o controle de constitucionalidade seja feito por este mesmo Poder.

Assim nos ensina Kelsen. “Se a Constituição conferisse a todo e qualquer pessoa competência para decidir esta questão, dificilmente  poderia surgir uma lei que vinculasse os súditos do direito e os órgãos jurídicos. Devendo evitar-se uma tal situação, a Constituição apenas pode conferir competência para tal a um determinado órgão jurídico”  Teoria Pura do Direito. 

Da mesma forma é o que vários pensadores jurídicos acreditam. Pois para ilustrar e reforçar mais o que disse o americano Marshall, Otto Bachoff, citado por Alexandre de Moraes, escreveu;

“seria inexacto falar de um monopólio de controle dos tribunais constitucionais, pois o controle cabe em primeiro lugar ao tribunal de instância, só tendo este de submeter a questão ao tribunal constitucional depois de haver ele próprio negado constitucionalidade”. Obra citada, p. 569.  

Vejamos que da mesma sorte expressou-se Cappelletti; citado por Alexandre de Moraes:  “todos os juízes, e não apenas os juízes superiores, são legitimados a dirigir-se à corte constitucional, limitadamente às leis relevantes nos casos concretos submetidos a seu julgamento; e este julgamento será suspenso, enquanto a Corte Constitucional não tiver decidido a questão prejudicial de constitucionalidade”. Obra citada, p. 570. 

E seguindo a lição do Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, concordamos com ele, pois é da competência do Poder Judiciário declarar se uma lei está conflitante com a Constituição Federal ou não.

Pois tal Poder é um órgão especialista na técnica jurídica, e não poderia dar uma competência tão relevante aqueloutros, sendo especialistas em outras áreas, quais sejam, na administração e na legislação.

Entretanto, seguindo a melhor lição desses grandes juristas o melhor e mais justo é que tal controle de constitucionalidade das leis seja feito necessariamente pelo Pode Judiciário, porque tecnicamente, filosoficamente e socialmente falando, está tal Poder competente e mais preparado para tanto, sendo essa uma função de capital importância para um Estado democrático de Direito.

Conquanto saibamos que não é simples assim, tal como imaginamos. Pois o Supremo Tribunal Federal, em matéria constitucional, só tem competência para declarar se tal lei é ou não inconstitucional, ficando para o Senado Federal a prerrogativa de suspender a execução da dita lei. (Art. 52, inciso, X, da Constituição Federal.)

Porém, como ponderou Vicente Ráo, devemos criticar tal sistema, pois há aí uma forte contradição no principio de independência e harmonização dos Poderes.

É. A contradição não é só do principio da independência dos Poderes, como também, e ainda pior, no da segurança jurídica. Pois como pode haver uma lei que é tida, declarada conflitante com os preceitos constitucionais, e depender da boa vontade e interpretação do Poder legislativo para ser banida do universo jurídico?

Ora, imaginem só uma matéria que o Tribunal declare definitivamente inconstitucional, e o Poder legislativo não suspenda a execução da tal lei? Sim, porque se não for interesse dele não haverá preocupação, para suspender a execução de tal lei inimiga da Constituição.

Para elucidar mais o assunto, citamos um exemplo dado por Vicente Ráo, se o Supremo Tribunal Federal alterar a sua jurisprudência sobre a mesma matéria? Haverá uma insegurança jurídica, ou não?

Óbvio que sim. O mais alto grua do Poder judiciário é o Supremo Tribunal Federal, o que ele disser do assunto concernente ao mundo jurídico, estar-se-á bem dito e não temos para a quem apelar.

Ora, sabendo-se disso, imaginem os senhores, a confusão que ocorre nos Estados federados e nos Tribunais destes, em sabendo-se que dita lei é inconstitucional perante o seu mais alto órgão, porém o Senado não se manifestou? Continua a tal lei sendo aplicada?

Pois em ocorrendo isso, não temos uma independência do Poder Judiciário, e as decisões não são calcadas no sentimento jurídico e sim político. O que é uma contradição, se considerarmos que estamos falando no Estado Democrático de Direito, que tem sua divisão Poderes independentes e Harmônicos entre si.

Como disse o ilustre Rui Barbosa, citado por Vicente Ráo, o Poder Judiciário é o derradeiro árbitro, o senhor dos assuntos concernente atribuídos na Constituição. Por que será? Porque é este o guardião da Constituição Federal, e como tal é o último senhor de saber se uma norma está em conflito com as normas constitucionais ou não.

E não é só o Poder de declará-la inconstitucional, também o é de suspender a sua execução. E a partir daí, o pode legislativo elaboraria uma nova lei revogando aquela que o Poder Judiciário havia conhecido inimiga da Constituição.

Exemplifiquemos. Uma determinada lei é levada ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal, por voto da maioria dos Ministros é reconhecida e declarada inconstitucional. De pronto este órgão declararia invalida tal lei, e não valeria a partir da publicação de tal decisão, tal como ocorre na Constituição italiana.

Depois de publicada a decisão, o Órgão do Poder Judiciário notificaria o Poder legislativo para que este elaborasse uma nova lei regulando tais atos e revogando aquela lei tida como inconstitucional. Pois ressaltemos, a dita lei, a partir da decisão do Tribunal, não mais tinha força nenhuma. Estar-se-ia suspensa sua execução, apenas aguardava a outra lei para revogá-la.

  E não como ocorre agora. O Poder Legislativo é que suspende a execução de uma lei que o Poder Judiciário, ou seja, como disse Rui Barbosa, o derradeiro árbitro, o último Poder encarregado de salvaguardar a nossa ordem suprema, é um mero Poder que só declara e nada mais.

O Poder Legislativo tem competência para elaborar as leis, e o Executivo de administrar, por sua vez o Poder Judiciário de fazer valer as regras que o primeiro elaborou. Que não precisa ser especialista para saber que no mais das vezes temos Senadores, Deputados, Vereadores e outros mais, que nem ao menos têm experiência jurídica ou que freqüentaram uma Faculdade de Direito.

Seguindo este raciocínio, muito elaboram uma lei como estivesse fazendo regras para seus entes, porque não conhecem o processo legislativo. Não têm, muitos, abstração filosófica jurídica para elaborar leis. E por conta disso, é que o Poder judiciário, homens que têm ampla experiência jurídica, têm de ser o senhor das decisões jurídicas. Tudo no rigor da legalidade, óbvio.

Pois como bem lembrado por Vicente Ráo, o inciso X, do arti. 52, da Constituição Federal de 1988, só dar apenas a faculdade de suspender a lei declarada inconstitucional, pois somente isso não é suficiente, em se tratando de um sistema de legalidade constitucional.

Não se trata isso de uma revogação formal. Ou seja, uma lei nova que revoga, no todo ou em parte, aquela lei que foi declarada inconstitucional. Pois não é este entendimento que temos ao ler o art. 2º, e seus parágrafos, da lei de Introdução ao Código civil?

Então, onde está a lei nova que o Senado Federal elaborou para revogar aquela que o Poder Supremo da Justiça declarou inconstitucional? E quando estamos reputando tal lei inconstitucional como lei, é porque a maioria assim a considera, que em nosso entender não é lei e portanto, não têm o privilegio de ser relevada com tal.

Não sendo lei, porque é inexistente, como bem nos ensina Celso Ribeiro Bastos, só precisaríamos que o Supremo Tribunal Federal declarasse a inconstitucionalidade,  e de sorte jogada no esquecimento. Entretanto, o nosso legislativo e a maioria de nossos juristas são românticos e sempre dificultam o que é simples.

Pois bem. Em suma, o certo seria que a competência do Poder Legislativo ficasse tão-somente na elaboração de uma outra nova lei, revogando aquela que o Poder Judiciário declarou inconstitucional e da mesma sorte suspendeu a sua execução. 

Pois, enquanto permanecer este sistema, é dar azo ao abuso, ao excesso e permanecer toda uma pressão indireta aos desvios de virtude para qual foi criado o Poder Judiciário. Pois, se, o ponta-pé inicial, depender de um, e o mais importante, que é a finalidade e a concretização, depender de outro, só haverá um consenso quando o segundo tiver interessado.   

E não é dessa forma que se faz uma independência e harmonização, dessa forma não há justiça, ou seja, só quando o último achar que deve fazer. Ademais, não precisa ser um gênio da cultura jurídica para perceber que o inciso X, do art. 52, da Constituição é incompleto.

Bem, trataremos desse assunto com mais argumentação e afinco adiante. Por hora, basta-nos saber que, algumas dissensões fundamentam-se exatamente na redação de tal inciso, X, do art. 52, da Constituição.  

3.3 Das formas de controle de inconstitucionalidade das leis.

Muito bem andou o Legislador Originário, ao plantar na Constituição Federal, os meios por que pode, o cidadão, defender a supremacia daquela Carta Magna. Pois, agindo assim, está ele defendendo seus interesses e seus direitos.

Outrossim, não podemos olvidar, que o regime democrático reclama de defesa e é só por tal meio que podemos sair em seu favor, porque é a raiz da liberdade, da dignidade humana e tantos outros princípios que dignificam o ser humano. Porém, no controle concentrado, não vemos forma do controle democrático pelo cidadão.

Por que não? Porque  no mais das vezes o que predomina é o interesse dos nossos representantes ou de seus partidos políticos, deixando o interesse público para mais tarde. O que não sabemos é que mais tarde é esta. Ou seja, quando é que reinará o princípio do interesse público sobre o interesse privado partidário. 

3.3.1. Do controle formal.

Ao elaborar uma Constituição Federal, dissemos, como de fato o é, que o Poder Constituinte busca inspiração nos acontecimentos religiosos, filosóficos e sociais para transpassar de tal forma clara, preceitos relevantes para regulação e conformação da sociedade daquele momento.

Pois bem, o Poder Originário busca não só atender tais reclamações, como, outrossim, dar as devidas atribuições para cada um dos órgãos que farão parte do Estado e que contribuirão, todos, para o bom desenvolvimento das funções públicas de tal Estado.

Ocorre que, nem sempre o Poder Originário, mesmo com seu poder de abstração, mesmo que invoque os bons espíritos do Direito, mesmo que tenha a seu favor aqueles fatos dantes lembrados, quais sejam, religiosos, filosóficos e sociais, ainda assim, com toda esta sorte, não conseguirá prever todos os acontecimentos no meio social e editar normas para que os regulem.

A par disto, é que o Próprio Poder Constituinte, cita normas que devam ser, quando de sua necessidade, elaboradas leis ordinárias, para não regular e sim especificar-regular, determinado assunto. Tendo tão-somente, o Legislador Ordinário, de seguir os sinais visíveis no caminho feito por aqueloutro.

Bem, vendo assim que o Poder Legislativo Ordinário tem sua competência limitada na própria Constituição, não pode um dos Poderes ou qualquer órgão de qualquer destes Poderes, fazer o que não lhe é permitido. E em fazendo, está eivado de ilegalidade constitucional.

Aclarando melhor, é dizer isto que o controle formal apenas fiscaliza se aquele órgão que elaborou dita lei, tinha competência para tanto. Não o tendo, não se leva em consideração o mérito da questão. Para elucidar mais o assunto, diz-nos o ilustrado Prof. Paulo Bonavides: “O controle, que é de feição técnica, está volvido assim para aspectos tão-somente formais, não ajuizado acerca do conteúdo ou substância da norma impugnada.” Curso de Direito Constitucional, Ed. Malheiros, 4ª, edição, p. 229. 1993.

Como bem lembra-nos Alexandre de Moraes, é este um princípio assaz relevante, pois anda de mãos dadas com o princípio da legalidade que encontramos no art. 5º, II, da Constituição federal. Reza o seguinte: “Art. 5º. Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Seguindo esta linha de raciocínio, só considerada como lei se seguir dois fatores primordiais, quais sejam, estar de acordo com a Constituição e advim do órgão competente para tanto.

“Assim, por exemplo, lei ordinária, decorrente de projeto de lei apresentada por deputado federal, aprovada para majoração do salário do funcionalismo público federal, será inconstitucional, por vicio formal subjetivo, pois a Constituição Federal prevê expressa e privativamente competência do Presidente da Republica para apresentação da matéria perante o Congresso Nacional”. Alexandre de Moraes. Obra citada, p.559.

Vemos, portanto, que não basta que uma lei seja inconstitucional só porque está indo de encontro à Constituição Federal, é, outrossim, por ter sido emanada de um órgão incompetente para tanto.

À vista disso tudo, e rematando, dir-se-á que o controle formal é um limite constitucional, onde visa elidir a intromissão de um determinado órgão quando fizer algo que não é de sua competência. E assim “É controle que se exerce nomeadamente no interesse dos órgãos do Estado para averiguar a observância da regularidade na repartição das competências ou para estabelecer nos sistemas federativos o equilíbrio constitucional do poderes, conforme já assinalamos.” Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional; 4ª. Ed.p. 231.     

3.3.2. Do controle material.

Aquele visa o controle do órgão, se o é competente ou não para tanto. Este, por sua vez, bate às portas da substância concreta da lei e lhe pergunta se ela seguiu a trilha corretamente feita pela Constituição para que  alcançasse seu desiderato, sua finalidade nos meio social.

Como diz-nos bem Paulo Bonavides, não é suficiente que tenhamos só uma Constituição e que ela tenha só o controle formal, pois este não é o bastante para assegurar a supremacia da Constituição. Faz-se necessário, que tenhamos um controle que vá fundo e examine o quão é prejudicial dita lei inconstitucional.

Certamente, uma Constituição Federal é elaborada para regular as relações intersubjetivas no meio social de forma que a coexistência seja alcançada. Porque “As Constituições existem para o homem e não para o Estado; para a Sociedade e não para o Poder”. Paulo Bonavides. Obra citada, p. 230.

Decerto, a importância de uma Constituição não está no Estado e sim no povo porque é este que constitui tal Estado, porque o Estado nada mais é senão o próprio povo. E seria uma contradição, que uma Constituição fosse feita só visando o Estado, de sorte que, estar-se-ia, visando a minoria que são os representantes da maioria.

Em suma, temos que o controle material é o meio por que se examina a constitucionalidade, em concreto, de uma lei, perguntando se ela está em conforme com os princípios constitucionais. Ou seja, analisa no controle material a própria matéria da lei, o mérito da lei. “Trata-se da verificação material da compatibilidade do objeto da lei ou do ato normativo com a Constituição Federal”. Alexandre de Moraes. Obra citada, p. 560.

Em linhas claras, é analisada se dita lei está contradizendo uma outra lei, esta contida na Constituição Federal. Estando em contradição, isto é, desdizendo o que proclama a lei constitucional, é tida como inconstitucional e banida do mundo jurídico. 

3.3.3. Controle preventivo.

Para que não seja suplantada a supremacia da Constituição Federal, por leis ou atos normativos outros que não têm o aval constitucional, para irradiarem seus raios no mundo jurídico, temos no corpo da própria Constituição meios de espancar tais violações.

Dependendo da origem do projeto-lei, ou seja, saindo da casa senatorial ou da câmara dos deputados, passará por votação doutra casa, para depois, ir a veto ou a sanção presidencial, e assim entrar ou não tal lei em vigor.  

É aí que entre o denominado poder preventivo, pois passa o projeto pela Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, em se falarmos da Câmara dos Deputados, art. 32, III, do Regimento Interno da casa Deputadorial. E o art. 72, n. 3, do Regimento Interno do Senado Federal, fala em “Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania”.

Segundo o Prof. José Afonso da Silva, há três formas de controle, quais sejam, o  político – preventivo para o Prof. Manoel Gonçalves F. Filho -, o judiciário e o misto.

O controle preventivo, ou político, daria tal competência ao próprio Poder Legislativo de fazer um juízo de interpretação, ou admissibilidade, de um determinada lei ou ato normativo, perante a Constituição.

Todavia, bem nos ensina o ilustre Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, que “Sem dúvida, grande vantagem haveria em impedir-se de modo absoluto a entrada em vigor de ato inconstitucional”. É, sem sombra alguma de dúvida, teríamos grandes vantagens se realmente isto ocorresse, pois não tínhamos em nosso mundo jurídico, leis ou atos normativos, mascarados, fazendo se passar por leis.

    De toda sorte, nos diz ainda o douto supracitado, que não deu muito certo tal experiência em politizar o controle das leis, pois este Poder não analisaria o verdadeiro controle olhando pela ótica constitucional. E assim, tem toda verdade e razão a doutrina quando critica tal forma de controle.

Passando para tal Poder tão importante competência, estar-se-ia atropelando a teoria da separação dos Poderes, pois o judiciário não teria outra função senão de cartório de autenticidade para os atos que o Poder Legislativo editasse.

Teríamos, de tal sorte, uma supressão do Poder judiciário, que é um Poder de crucial importância para um Estado Democrático de Direito. Ver-nos-íamos, em ocorrendo isto, obrigados a aceitar leis e atos normativos abusando de uma legalidade, sem ter-la, e colocando em risco toda uma  coexistência social.

 3.3.4. Do controle repressivo.

Este controle é o mais importante, levando em consideração o órgão que o exerce, qual seja, o Judiciário. Teve sua origem nos Estados Unidos da América com o famoso juiz Marshall, nos mostra o Prof. Celso Ribeiro Bastos, os pontos importantes de tal doutrina, que são “ sendo a lei inconstitucional nula, a ninguém obriga, e muito menos vincula o Poder Judiciário à sua aplicação...”. Curso de Direito Constitucional,

Vemos que num Estado de Direito, temos a divisão de Poderes, cada qual, desenvolve sua função: O Legislativo, legisla, isto é, elabora as leis que são necessárias à coexistência relacional dos entes que fazem parte de tal Estado; o Pode Executivo, administra, ou seja, importa-se com os problemas sociais, educação, segurança, saúde etc.; e para completar, temos o Poder Judiciário, que age como um “guardião” da valia àquelas leis e para que seja alcançada a tão almejada paz social.

Em termos outros, o Poder Judiciário é o competente para compor os conflitos existentes das relações intersubjetivas, que as leis, elaboradas pelo Poder Legislativo, para regularem tais relações, estejam sendo infringidas pelos sujeitos daquelas relações.

Entretanto, de tal forma ocorre na seara constitucional. Tem o Poder Judiciário, com a sua tecnicidade, experiência jurídica e poder lógico de interpretação, a competência para aferir se uma lei ou ato normativo ofende ou não as normas constitucionais.

Certamente, é este o Poder que tem que avaliar e declarar se uma determinada lei ou ato normativo estar ou não infringindo os princípios constitucionais, porque é ele assaz, excessivamente, qualificado para quão importância.

Pois bem, continuemos. Em sendo a Lei Magna em um de seus princípios que seja, suplantada, estar-se-á o Poder Judiciário sempre à disposição para fazer valer a supremacia e legalidade daquela Lei Magna. Porém, temos uma outra divisão para tal aferição, que são a via de defesa ou difusa e a via ação ou concentrada. Vamos às elas.          

3.3.5.      A via difusa ou de defesa.

Quando no meio social, ocorrem conflitos de interesses, competente é o Poder Judiciário para, batendo às portas do Estado-juiz o ofendido interessado, compor tal ou qual conflito.

O Estado-juiz é que, levando em conta a lei a cada caso concreto, e também as provas insertas nos autos, vai dizer quem tem o direito ao objeto causa do conflito, e formou-se de tal ordem, aquela relação processual.

Ocorre que, os conflitos de interesses nem sempre estão consubstanciados a transgressão às leis ordinárias. Muitos são os que têm sua origem numa falsa lei ou falso ato normativo, por insistirem em terem a eficácia de lei, todavia não os têm por estarem infringindo a Carta Maior.

A par disto, quando os interessados à composição de um conflito percebem que determinada lei ou ato normativo, vão de encontro a Constituição Federal, requer o interessado, que o juiz a declare sua inconstitucionalidade.     

O único mal é que tal decisão não é erga omnes e ex tunc, ou seja, a decisão só vale para as partes que formam a estrutura da relação processual em contenda, e que não retroagem seus efeitos.

Todavia, o juiz analisando o caso em concreto declara a inconstitucionalidade, ou não, da lei e julga o feito procedente ou improcedente conforme o caso.

O debate pode até chegar à nossa Alta Corte de Justiça. Em declarando a inconstitucionalidade da lei, o Supremo Tribunal Federal comunica ao Senado Federal, e este por sua vez atendendo a competência do art. 52, X, da Constituição Federal, suspende em parte ou total a execução da dita lei declarada inconstitucional.

Neste diapasão continua a lei viciada tendo eficácia e espraiando seus falsos efeitos para aquelas pessoas, que nada têm a ver com as partes, ou seja, terceiros que não fazem parte de tal relação processual. Vindo a perder sua eficácia só e quando o Senado Federal expedir uma resolução suspendendo a eficácia de tal lei.

Regina Maria Macedo Nery Ferrari, leciona o seguinte. “Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir o seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade,...”.

Ora, segundo nos ensina o mestre Celso Ribeiro Bastos, uma lei inconstitucional não existe no mundo jurídico. Vendo assim, sem menoscabo a idéia da preclara escritora supracitada, a lei que ela deu como existente não existe e, por conseqüência, aquilo que não existe não há por que darmos tal predicado. “....di uma stessa cosa non  possono darsi due essenze” “ uma mesma coisa não pode ter duas essências, duas naturezas” diz-nos Battaglini, citado por Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo Penal, v.1.

Não tiremos, por óbvio, a importância de tal via de impugnação a uma lei inconstitucional, ela é crucial. Todavia, por ordem, não podemos também deixar aqueloutros cidadãos, a toda sorte do destino, de tal forma ficando livres de uma lei ou de um ato normativo inconstitucional, só e quando um dos órgãos competentes bem intervir.

Cabe ressaltarmos que, em nosso entender, e seguindo a melhor doutrina de Paulo Bonavides, embasado por Rui Barbosa, este é o mais democrático dos sistemas de controle de inconstitucionalidade, pois é o próprio cidadão que o faz. O único mal é não sair de uma vez por toda, tal lei declarada inconstitucional, do ordenamento jurídico, de tal sorte prejudicando aqueloutros cidadãos que também fazem parte deste ordenamento jurídico e que o respeita.

Diz alguns doutrinadores que tal meio serve para não lesar direito de outrem, “ O objeto da ação não é o próprio vício de validade, mas sim a reparação de um direito lesado ou prevenir a ocorrência desta lesão”. Celso Ribeiro Bastos.

Ora, conforme escreveu o mestre, tal ação é uma forma de defesa para que o direito de alguém não seja lesado. E o direito do mesmo cidadão residente no mesmo território nacional, não continua sendo lesado? Imaginem os senhores, que A tem uma relação com B, e que havendo um conflito bate, A, às portas de Poder Judiciário para que seja composto. B, percebendo que tal lei é inconstitucional, e no embargo à execução demonstra ao juiz o vicio de tal lei. O juiz declarará a inconstitucionalidade da lei e julgará improcedente a ação.

Bem, tal conflito, entre A e B, está resolvido. Só que B ainda tem outras relações com C, D, E etc.. Como fica? Será necessário que B demonstre ao mesmo juiz que a mesma lei ainda é inconstitucional? É inadmissível pensarmos assim, que até um principiante como o autor destas linhas, parando para raciocinar sobre o assunto, fica perplexo com o romantismo com que a supremacia da Constituição Federal é tratada.    

Seria uma afronta, assim afigura-nos, ao principio da Federação, da solidariedade da cidadania que tanto são protegidos pela Constituição Federal. Todos concordamos, que não podemos fazer da supremacia de nossa Constituição Federal, um produto de ficção literária.

Vejamos o que reza o preclaro art. 3º, I. da nossa Constituição Federal. “art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da Republica Federativa  do Brasil:  I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;”.

Ora, onde está a tão almejada justiça? E a solidariedade então? O Estado tem ou não a obrigação de fazer a completa, sem exceção, distribuição da justiça? Certamente, podem até os senhores dizer, que  quando o citado inciso fala em justiça estar ele querendo dizer justiça ao acesso ao Pode Judiciário. Pois bem, é verdade também, só que quando se estar fazendo diferencia esta é uma forma de discriminação.

E o que nos diz o inciso IV, do mesmo artigo in fine? Vejamos, então: ” IV – promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. O Estado pode fazer o que bem quiser, com aqueles que é o próprio Estado, ou seja, com aqueles que são a causa da existência de tal Estado?

Afigura-nos, em verdade, é que em sendo a lei declarada inconstitucional pelo juiz singular ou pelo Tribunal, de pronto o juiz ou o presidente de tal Tribunal, notificaria o Ministério Publico, que por sua vez impetraria a devida ação na Alta Corte de Justiça. Trataremos com afinco deste assunto adiante.

Em assim ocorrendo, a dita lei ter-si-a sua falsa eficácia suspensa, erga omnes, até ser realmente declarada pela Suprema Corte. Em sendo confirmada sua inconstitucionalidade, na Alta Corte de Justiça, seguiria então o caminho do art. 52, X, da Constituição. Vale repisar, tal lei, a titulo de eficácia no mundo jurídico, não mais influenciaria.

De tal sorte que, em ocorrendo assim, teríamos a verdadeira justiça, e a solidariedade, que almejamos no mundo jurídico. Enquanto assim permanecer, estamos tirando a venda do rosto da estátua da justiça e colocando-a em nossos próprios olhos.

Autores constitucionalistas renomados assentam em suas grandes obras que o Constituição Federal é suprema e que ninguém tem tanto poder quanto ela. Diz-nos isso o preclaro Prof. José Afonso da Silva que:

“Nossa Constituição é rígida, em conseqüência, é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere  poderes e competências governamentais”. E conclui o ilustre Afonso da Silva “Nem o governo Federal, nem os governos Estaduais, nem dos municípios ou de Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental”. Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. Malheiros, 19ª, edição, 2001. p. 47.

Por certo, um dia quando decidirmos não romantizarmos tanto as normas constitucionais, quando não apresentarmos tantos caminhos maus iluminados, cheios de armadilhas e que o cidadão, que é o verdadeiro objeto e finalidade da existência de uma Constituição, possa defender seus direitos sem precisar ser um desbravador perdidos na selva das leis más elaboradas, ou más intencionadas, que em muitas vezes, são elaboradas para os interesse políticos, certamente a Constituição Federal terá sua supremacia e todos a respeitarão. Que os Deuses do Direito digam “que assim seja”

E finalmente, diz o ilustre Prof. José Afonso da Silva, “Por outro lado, todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se se conformarem com as normas da Constituição Federal”. Obra citada, p. 53.

Então quer dizer, que as normas que não estão de conformidade com a Constituição, não têm validade? Não tendo validade, não existem no mundo jurídico? Se não existem no mundo jurídico, se não têm validade, como posso dar eficácia e uma roupagem de lei a algo inexistente? E a supremacia da Constituição?

Não podemos romantizar demais e dar a Constituição Federal o adjetivo de “ser ou não ser”, de existir e logo mais não existir. Que uma lei sendo inconstitucional, não exista e logo mais exista. E o que nos afigura pior, que não existindo tenha eficácia e efeitos.

Em suma, a via de exceção ou de defesa, afigura-nos a mais democrática de todas as defesas à Constituição Federal. Pois, só por via de tal controle os cidadãos ter-se-ão seus direitos protegidos. Resta-nos que tais efeitos espraiem-se a todos os cidadãos.           

3.3.6.      O controle concentrado ou ação.

Alguns autores dispensam maior números de páginas de suas obras com tal tema, porque é o mais fácil e não se faz necessário que nos debrucemos com muito desespero, porquanto é uma ação que tem seus princípios na própria Carta Magna, uma vez que o seu número de legitimados para tanto foi aumentado por nossa Constituição de 1988.

Pela via de defesa, ou difuso, qualquer juiz, suscitado pelos interessados, pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei que esteja suplantando a supremacia de nossa Constituição.

Como bem nos traz à luz o Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, se na via de defesa, pode qualquer juiz declarar a inconstitucionalidade de uma lei, nos Tribunais assim não procede, pois cabe a maioria absoluta dos membros declarar. “Observe-se que, se todo juiz pode reconhecer a inconstitucionalidade, os tribunais só o podem fazer pela maioria absoluta de seus membros (art.97)”.

Desde a Constituição de 1946, temos a figura da ação direta de controle de constitucionalidade, sendo, no direito anterior, de competência tão-somente do Procurador-Geral da Republica. Por sua vez, só o Supremo Tribunal Federal é que, exclusivamente, declarar tal inconstitucionalidade ( sistema concentrado).

Hoje, ressaltemos, a Constituição Federal ampliou o rol de legitimados para impetrar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (art. 103, CF), que será impetrado no órgão legitimado para tal, qual seja, Suprema Tribunal Federal, que ainda continua sendo o competente exclusivamente, para tanto. 

Diversas vezes, embasados por renomados nomes da nossa doutrina pátria, criticamos a competência dada ao Pode Legislativo de tomar decisões tão relevantes concernentes aos assuntos constitucionais.

Não nos parece este meio de controle o mais acertado para garantir os direitos dos cidadãos, pois estamos diante de uma decisão política e que não é o melhor meio quando se tratar de uma lei que diga respeito a assuntos políticos.

Não, por conseguinte, podemos dar as mãos a tal meio porque os homens políticos, no mais das vezes não tomam decisões levando em consideração o bem-estar do povo, dos seus representados. Paulo Bonavides, diz em sua obra, que os publicistas votavam mais pela via de exceção, ou difuso ou ainda de defesa, por ser este meio mais jurídica e o de ação mais política.

Arremata o ilustre douto: “Demais, o controle por via de ação não parece ser aquele que melhor se presta a resguardar os direitos individuais, os quais encontrariam proteção bem superior, do ponto de vista da eficácia, no remédio jurisdicional da via de exceção”.

Ao nosso ver, encobre-se de razão o doutrinador, porque analisando os órgãos competentes para tal ação, art. 103, e incisos, da C.F., maiorias, são órgãos políticos. E não é ficção literária, quando pensamos que no meio político, poucos são aqueles que tomam decisões visando o interesse público, ou seja, o bem do povo que são os verdadeiros interessados.

Todavia, o que temos que ter em mente é que quando os três Poderes de um Estado estão tomando decisões, quer dizer que tais decisões dizem respeito ao bem-estar do cidadão, por conta disto, e pelo principio do interesse publico sobre o interesse privado, tais Poderes precisam esquecer que têm poderes-deveres, e sim deveres-poderes de cumprir e desenvolver bem a função para tais quais foram-lhe passado procuração. Celso Antonio Bandeira de Mello. Obra citada, p. 465.

Vejam os senhores, que num Estado Democrático de Direito, o que precisa predominar, sobre os direitos individuais é o sistema judicial, pois este não ver, e nem pode, o lado político da questão senão o lado jurídico. De tal ordem que, seguindo tal orientação, a decisão será jurídica e não política, caso em que o cidadão será colocado no segundo plano, esta não é a finalidade para que foram eleitos para tamanha função.

O que não pode acontecer, e nos orienta bem Paulo Bonavides, é que este meio de defesa à Constituição, não vire uma forma de resolver conflitos dos poderes públicos. Porque o cidadão conta com os três, para resolver os problemas existentes no meio social.

Certamente que, o bom seria para o cidadão, o acesso ao Poder Judiciário também pela via de ação. Por que quis o Poder Originário, que só aqueles órgãos políticos, tivessem competência para tanto?. Bem nos diz, Paulo Bonavides: “É óbvio que sistemas democráticos de controle de constitucionalidade podem perfeitamente abrir o controle por via de ação a todos  os cidadãos, reconhecendo-lhes portanto  o acesso direto aos tribunais ou às instâncias competentes para promover a anulação das leis inconstitucionais”. Obra citada, p. 233.

Nos parece o certo, uma vez que o interessado em que as leis sejam constitucionais, é o próprio cidadão, pois, as leis são feitas para que ele o cidadão, as respeite. Andou muito bem o Legislador Originário em ampliar o rol do art. 103, da C.F., porém andaria melhor se abrisse tal competência a todos os cidadãos, e assim poder-se-ia defender seus direitos com mais segurança por não ficarem a toda sorte do bem querer daqueles órgãos políticos. 

3.3.7. O controle de inconstitucionalidade por omissão.

 Por outro lado, a inconstitucionalidade por omissão, também se dar naqueles casos em que o Pode Legislativo, não  edita lei para regular algo que esteja reclamando de mais esclarecimentos, quanto ao seu objeto, sua forma de comportamento e uma luz mais intensa que ilumine os caminhos de quem quer seguir a trilha da justiça.

Em ocorrendo tal omissão, o Supremo Tribunal Federal declarará tal inconstitucionalidade, em seguida dará ciência ao Poder Legislativo, que por sua vez, tomará as devidas providências. Porém, se versar de medida Administrativa, terá o Poder competente 30 (trinta) dias para elaborar uma lei que logre a efetivação que reclama o parágrafo 2º, art. 103, da CF.

 Entretanto, não se sabe por que motivo, o Legislador Constituinte não ofertou uma carga de responsabilidade ao Legislador Ordinário, no caso de não elaborar tal medida de efetivação dentro do período de 30 (trinta) dias.

 Analisando e reanalisando o preclaro parágrafo 2º, do art. 103, da Constituição Federal de 1988, mesmo dando um prazo de 30 (trinta) dias, para  a devida efetivação não encontramos nenhuma forma de responsabilizar tal Poder Competente para tanto.

Pode que não o faça e não sofrer nada por sua omissão, uma vez que a própria Constituição o deixa fazer o que bem quiser. Pode que nestes termos, os senhores digam que se o Poder Judiciário, dado tal competência pelo próprio Poder Originário, ofertasse uma sanção a tal Poder, estar-se-ia atropelando a separação dos Poderes.

Quando o ilustre Prof. Dalmo de Abreu Dallari, nos diz em sua obra “Elementos de Teoria Geral do Estado” que, salvo nossa interpretação, o Estado não é outra coisa senão o próprio povo, e ainda, quando a própria Constituição em seu preclaro art. 1º, parágrafo único, diz-nos que “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” , não quer isso dizer que temos o bem-estar de tal povo em primeiro lugar? Que precisamos proteger, seja qual for a circunstância, a liberdade, a vida, a propriedade a dignidade humana e tantos outros princípios expressos nas dobras de nossa Lei Maior?

Certamente, pois não fosse isso, importância alguma teria uma Constituição Federal para um Estado, e em se tratando da nossa que é tão clara no que tange a tais preceitos.

Pois se, uma Constituição Federal que protege e que traz em suas dobras proteção a todos àqueles princípios, não está por sua vez protegendo o povo, que é o próprio Estado, ou que o Estado é o próprio povo?

E quando uma camada do povo, agora falando nos entes que estão representando o restante do povo, eleitos por estes, faz algo para melhorar o Estado, não estar por sua vez melhorando o restante do povo que por seu turno é o próprio Estado?

Sabendo-se que o “...poder emana do povo...”, mas que levando em consideração a dimensão do Brasil, se faz necessário que elegemos uma camada para nos representar, por que a relutância de se fazer algo para melhor a vida do povo que é o maior interessado? Qual o interesse nisso?

Quer isso dizer, que se o Estado é o povo, e que se o povo nada mais é senão o próprio Estado, não há razão de ser a proteção que deu ao Poder Competente, o Poder Originário quando no descumprimento dos deveres que o próprio  povo lhe deu aquiescência para o fazer.

Quer nos parecer, da mesma sorte, que a Separação do Poderes não dar autonomia àqueles representantes do povo, para fazer ou deixar de fazer o que bem quiser. E penas e tão-somente, a distribuição das funções de um Estado.  Vendo assim, se ofertasse, o Poder Constituinte uma sanção ao Poder Competente, outra coisa não estaria fazendo senão protegendo o próprio Estado, e por sua vez o próprio povo.

De tal forma, ressaltemos, a Constituição é uma belíssima Lei Maior, o único problema é que o povo não é levado a sério. Testa forma, como escreveu Renato Russo, “Ninguém respeita a Constituição, mas todos acreditam no futuro da nação”. Estamos mesmo? Não podemos fazer dos princípios constitucionais uma grande obra literária de romance jurídico.  

4. A não existência das leis inconstitucionais.

Procuramos trazer à baila no decorrer deste trabalho, a importância da Carta Magna e a relevância de uma boa interpretação dos princípios constitucionais para que uma lei tenha seu mais alto valor de legalidade constitucional. Aliás, fica uma indagação: Por que Carta Magna?

Dissemos também que um Estado de Direito quando está passando por momentos que o povo reclama uma nova ordem, se faz necessário que seja organizado uma assembléia constituinte para que esta elabore uma nova ordem constitucional, levando em conta os fatos políticos, religiosos e sociais por que passa o Estado.  

Pois é nesta nova ordem que vem a forma de organização do Estado. A forma do Estado, a Forma do Governo e sua organização, a Ordem Econômica e a Ordem Social, pois sem tais organizações não haveria uma Constituição e, por conseguinte, não haveria um Estado democrático de Direito.

Pois é pela forma de Estado e de Governo que sabemos como viverão aquele povo e que tipo de direito o terão. E tudo isso podemos verificar quando for promulgada e publicada tal Carta Política de tal Estado.

É na Constituição Federal que além de especificar a forma de governo e de Estado, que prescreve, outrossim, quais serão os órgãos de cúpula, o que farão e como farão para o melhor desenvolvimento do Estado e seus cidadãos.

Da mesma forma, na Constituição virá o sistema de elaboração das leis; o processo de iniciativa, o que tal elaboração das ditas leis precisa obedecer; os limites que traz a própria Constituição para tal elaboração, pois elas não poderão conter matéria que contradigam os ditames supremos da Constituição Federal.

Pois seguindo a trilha que aponta a própria Constituição, para o Poder Executivo a competência de administrar o Estado, o legislativo ficou com a prerrogativa de elaborar as leis e o Pode judiciário com a prerrogativa de fazer valer, perante aos associados, quando houver um conflito de interesses.

Pois é levando em consideração, muitos desses conflitos de interesses que um Estado democrático de Direito tem em sua mira quando da elaboração de uma nova ordem constitucional.

Quer o Estado regular tais relações e, por conseguinte não deixar nenhum caminho para que o cidadão ache meios de prejudicar outrem. Tudo ficará ao alcance das normas reguladoras do Estado, e quem se ver ameaçado ou privado de seus direitos, tem a faculdade de bater às portas do Pode judiciário para reclamar a composição de tal conflito.

O estudo de uma nova ordem constitucional é muito abrangente, profundo e demorado, principalmente em se tratando de nossa Constituição de 1988, onde temos 250 (duzentos e cinqüenta) artigos sem contar os Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, que contém 89 (oitenta e nove) artigos.

Quer dizer isto que, temos uma Constituição Federal analítica, rígida e que com isso não deixa qualquer matéria que se diga importante para o Estado democrático de direito, de fora de sue alcance.

Ora, depois do todo um aprofundado estudo para uma bela elaboração de uma Constituição analítica, ou seja, procurar regular num Estado, de uma relação entre dois vizinhos que estão pensando em construir um pequeno muro para dividirem suas propriedades, até os direitos e deveres de um índio, realmente esta Constituição não pode deixar margem para quem quer que queira armar seu parque imaginário de leis contraditórias a esta Constituição Federal.  

Deixando que isso ocorra, é fazer com que os tempos da ditadura voltem. E mais ainda, se deixássemos a Constituição Federal, a toda sorte de espancamento, estar-se-ia passando por cima dos bons princípios que o Poder Constituinte colou na Carta Magna e que viram sua importância para uma boa coexistência social.

Ressaltemos que no momento em que reclamava o Brasil, por uma nova ordem constitucional, os tempos não eram de muita paz nem tão pouco de liberdade. O homem, homens românticos é verdade, viram que os Brasileiros reclamavam por meios mais humanos de sobrevivência.

Por isso, elaboraram uma Constituição tão completa e ao mesmo tempo nem tão completa. Pois se dar isso, no muito, porque estava o Brasil passando por um período de transição. Estava batendo às portas, uma nova eleição e não havia muitas regras condizentes com as vontades políticas no momento, chegando até alguns falar que a nossa Constituição entrou em vigor a exatamente em 06 de outubro de 1988, às 10 (dez) horas, em ponto, por tanta relevância de uma nova ordem constitucional. 

Fez isso o Poder Constituinte por tanta pressa em termos uma ordem constitucional, pois se esperasse o “vacatio legis”, que é período entre a publicação da Constituição Federal e sua vigência, falando em nível constitucional, mas servi para todas as leis, até sua vigência, a nova ordem não abarcaria as eleições.  

Ora, depois de um longo período de opressão vem uma Constituição regulando e protegendo os direitos fundamentais dos cidadãos, dando mais dignidade e liberdade, seja ela qual for, aos homens e mulheres, não podemos abrir os braços para qualquer afronta à Constituição Federal.

Bem merecido de aplausos é a denominação que Kelsen dar às Constituições Federais, dizendo que elas são as leis Magnas de um Estado, e que se encontram elas no topo da pirâmide.

Vendo, pois, que uma lei estar contradizendo, espancando os princípios constitucionais, que esteja tal lei de encontro o que preconiza a norma constitucional, tal lei não existe no universo do direito, portanto. As normas constitucionais fornecem os pressupostos necessários para a existência doutras leis. Celso Ribeiro Bastos.

E é com respaldo à lição deste renomado doutrinador e Professor que diz, ” Segundo a técnica jurídica, esta lei inconstitucional é inexistente.”, que também dissemos que uma lei tida como inconstitucional não existe. E continua o ilustre douto;

“Encarada sob o ângulo dos princípios informativos da criação das normas de direito, só podemos afirmar a existência de leis constitucionais”. E conclui o Professor. “A afirmação, segundo sempre o ponto de vista da técnica jurídica, da possibilidade de existência de leis inconstitucionais é contraditória”.

Deveras, não pode existir um poder supremo sem um poder realmente, necessariamente ou propriamente dito supremo. Como mesmo disse Celso Ribeiro Bastos, não pode uma coisa existir, e ao mesmo tempo não existir. Seria uma ilógica, uma contradição à própria coisa, uma aberração que só existi no universo imaginário não no mundo jurídico, que é uma ciência  reguladora de relações entre seres humanos.

Ora, será que poderíamos dar uma supremacia à Constituição, e ao mesmo tempo tirar?  Poderia uma lei suprema de um Estado ter dois princípios antagônicos, um dando e outro tirando, perdendo sua harmonia e coerência lógica? De forma nenhuma.

Analisem os senhores o que seria, ou melhor, o que aconteceria no universo jurídico e, por conseguinte no mundo dos negócios, se tivéssemos uma lei que em desconforme com Constituição Federal tivesse o atributo de válida e inválida ao mesmo tempo; poderia ser ela lotada de efeitos e carente de eficácia?  Pois muito bem, de forma alguma.

 Este sentimento de supremacia, da Constituição perante as leis infraconstitucionais, que se interpreta como segurança jurídica e, por conseguinte como garantia dos direitos primordiais dos seres humanos num Estado democrático de Direto, é de uma relevância tamanha que o próprio Poder Originário fez questão de plantar com raízes profundas no sistema jurídico.

Entretanto, é observando tal relevância que encontramos, na própria Constituição Federal, o processo, adredemente colocado pelo Poder Constituinte, para anular as leis que não observaram os sinais dos caminhos legais, construídos nesta Lei Mãe.

Como dissemos, alguns avocam o inciso X, do art. 52, da Constituição, para desvirtuar sua verdadeira interpretação, porém trataremos dele adiante.

Todavia, ainda seguindo as lições do douto Ribeiro Bastos, podemos dizer que as leis constitucionais, ou seja, aquelas leis que, no momento de sua elaboração passaram pelo crivo dos princípios constitucionais, só perdem sua validade quando uma outra lei nova vem para revogá-la, no todo ou em parte.

Doutro lado, as leis inconstitucionais, isto é, aquelas leis que foram elaboradas ignorando os princípios constitucionais e que teimam em querer eficácia no universo jurídico, sofrem o processo de invalidação porque estão contradizendo uma ordem dada pela superioridade, e por conta disto, são rejeitadas sem nenhuma benevolência.

E é seguindo tal orientação que bem nos diz Sahid Maluf, em sua obra “Teoria Geral do Estado”, não é a toa que denominamos a Constituição de lei das leis “Ela contém os princípios basilares da ordem social, política, econômica e jurídica”.

Diz ainda mais o douto doutrinador;

“Pois bem. A lei ordinária ou o ato administrativo que colidir, no todo ou em parte, com um preceito constitucional expresso ou implícito considerar-se-á inconstitucional”.  E conclui, “ A lei ou artigo de lei ordinária, quando inconstitucional, não será aplicado; e o ato administrativo será anulado”.

A supremacia das normas constitucionais sobre qualquer lei  que não respeitam os princípios constitucionais, tem tanta relevância que é não só no Brasil que adotamos, na Constituição italiana no art. 136, reza o seguinte. Art. “136. quando a Corte declara a ilegitimidade constitucional de uma disposição de lei, ou que tenha força de lei, esta perde a sua eficácia no dia seguinte à publicação da decisão”. Sahid Maluf.

É de se ver, que os princípios basilares da dignidade humana que são garantidos aos cidadãos, por uma Lei Magna de um Estado, também faz parte de uma prioridade noutros cantos do mundo. Por que será? Talvez por que eles realmente considerem que o povo é quem constroem o próprio Estado.

Em suma, transcrevo a lição de Celso Ribeiro Bastos e que será suficiente para elucidar tal assunto. “...em nome do princípio da validade da norma em função da sua adequação à norma hierárquica superior, conclui-se que toda norma infringente da Constituição é nula, írrita, inválida, inexistente”.

4.1. Efeitos dos atos inconstitucionais.

O sistema jurídico é um conglomerado de normas que são elaboradas para regular as relações intersubjetivas no meio social. Porém, é bem verdade, que há uma base que serve de sustentação para àqueloutras que ficam em nível inferior.

Não fosse assim, não haveria uma harmonização entre as normas e ficaríamos perdidos sem saber o que fazer, uma vez que a todo instante apresentavam-nos novas normas, sem a mínima coerência e consciência do que seja segurança, porque não haveria uma forma de regulamentação.

Foi assim nos tempos remotos, e a historia nos conta que não deu certo, uma vez que o homem sempre acha que o poder que tem em mãos é sempre menor do que o que ele precisa.

Em épocas remotas, e levando em conta a nossa modernização, o rei era o senhor de tudo, porque achava que seu cargo era divino e  por isso o que ele decidisse de sorte que era a vontade de Deus.

Seguindo tal orientação, o rei baixava leis, decretos um atrás do outro com a mesma facilidade com a que muda de roupa; amanhecia de bom humor, baixava um decreto que, v.g., baixasse algum tributo. No dia seguinte se amanhecia de mau humor, pronto, revogava o decreto do dia anterior sem explicações nenhuma.    

Pois bem, isso, com o decorrer dos tempos, foi mudando e, não precisaremos ir a tão longe para descobrirmos tamanha mudança. Basta-nos ler, no direito Penal, a obra “Dos delitos e das Penas”, de Cesare Bonesana , Marquês de Beccaria, para percebermos que o homem estava preocupado com a coexistência humana.

Que a sociedade é a estrutura principal do Estado e que é inadmissível fecharmos os olhos para regras e leis que contradigam normas que estão para garantir direitos básicos do ser humano, ou seja, a célula que constrói um Estado.

Porém, para ressaltarmos, basta-nos dizer que os direitos básicos para que tais células tenham a melhor coexistência no meio relacional, estão garantidos na Constituição Federal.

Todavia, pautado nesta Constituição Federal, está a forma de regulamentação das normas inferiores, quando se declaram conflitantes com as normas daquela. São elas, conforme já dissemos, reputadas inexistentes e banidas do universo do direito.

No Brasil, a evolução constitucional é por demais impressionante, levando em consideração ao antigo mundo europeu. A própria Constituição de 1824, não permitia que houvesse uma forma de controle constitucional das leis.

À luz da historia é que vemos o absurdo que era, mesmo sabendo o Imperador, da teoria de Montesquieu, onde dividia as atribuições aos três Poderes.

Tal Constituição dava ao Poder Legislativo, a competência para elaborar as leis, revogá-las e anula-las. Houve muitas critica, pois o Poder judiciário não tinha poder algum.

Daí, com a Constituição de 1891, veio mudanças consideradas importantes, passando o Poder de Controle de constitucionalidades das leis ao Poder judiciário. A de 1934, também trouxe consideráveis mudanças, que foram obstaculizadas com o golpe e sua Constituição de 1937, sofrendo bastantes mudanças.

Entretanto, veio a de 1946, revogando alguns princípios relevantes da Carta de 1934, e exigindo que a maioria dos membros votasse e não só que estivesse presente para valer a declaração de inconstitucionalidade.

A Constituição Federal de 1967, manteve praticamente os princípios da de 1946, com algumas variações, a Constituição de 1988, ora em vigência, manteve a declaração de inconstitucionalidade, porém com novidades, que são por via de defesa, art. 102, III,a,b e c, por via de ação direta, art. 102, I,.

É permitindo uma forma de controle de constitucionalidade das leis, que temos um Estado Democrático de Direito, e qualquer lei para ver sua eficácia no mundo dos Direitos precisa passar pelo crivo dos princípios constitucionais.

Quando uma norma é reputada inconstitucional, e que é uma falta gravíssima no Estado democrático de direito, e ela é nula de pleno direito, e como de fato e lógico o é, seus efeitos se ocorreram, são considerados, da mesma forma, nulos, írritos e inexistentes.

Em verdade, o que não existe não tem capacidade para fazer algo existente, isto é, o que não existe não pode, de maneira alguma, refletir imagem num mundo real e lógico, e de tal sorte querer aparecer como se de fato existisse neste mundo.

Seria uma contradição afirmarmos a existência de alguma coisa, e instantes depois desdizermos o que dissemos, ou seja, dizer que aquela coisa que agora pouco havia afirmado sua existência, esquecer a nossa assertiva e declarar a sua inexistência.

Mais ilógico também é afirmarmos que tal coisa existe pela metade, quando faz parta ela de um mundo lógico, de um todo; faz ela parte de um conglomerado lógico onde há uma suprema força que dar sustentação e um ingresso valioso para sua entrada e permanência no mundo de tal força.

Todavia, é bem verdade, que as leis são uma exteriorização do intelecto do legislador, porém não esqueçamos, que elas são feitas tendo em vista atos concretos. E tendo a certeza de que tais atos serão realizados, porém não tem a certeza de quando e como, mas que serão realizados sim.

Atos que ainda não foram concretizados, executados, exteriorizados, porém existem no imaginário dos seres humanos. Existem em nossa vida em sociedade. São relações que serão concretizadas com toda certeza, como dissemos, não sabemos quando e como. 

Quando não, o legislador exterioriza um ato normativo, uma lei, levando em consideração atos já concretizados, exteriorizados e executados pelos entes associados. Porém, não deixa de ser algo lógico, existente do mundo jurídico, e, portanto, concreto.

Custa afigurar-nos que exista algo que teve sue fundamento, seu nascimento em algo que não existe. Mais custoso é, ainda, darmos existência a uma metade de uma coisa sendo que a outra não existe.

Para sabermos o porquê de uma coisa, se faz necessário que descubramos o porquê e como se deu sua existência e seu por quê. De tal ordem, sua existência terá explicação e aceitação no mundo lógico.

 Exemplifiquemos: Imaginem os senhores a existência do planeta terra sem o Universo que o sustentasse estático, com apenas movimentos giratórios.

Sabendo o Criador que o homem é por sua natureza dotado de livre arbítrio e teimoso, em fazendo o planeta fez também o universo com tantos outros planetas, para que o homem fosse buscar divertimento quando cansasse do seu planeta.

De sorte que, tentando brincar de Deus, querem dar existência e vidas onde não existe, não obstante irem brincar num território perigoso, pondo em perigo homens e o próprio planeta.

E sabendo disso, por que o Criador fez um Universo escuro, sem gravidade, com outros planetas sem cor, sem vidas e caprichou mais em nosso planeta o deixando tão bonito, de cores lindas?

Quiçá para darmos mais valor ao nosso planeta e bem o tratá-lo. Porém o homem teima em tentar dar existência ao que não existe, e persiste em mostrar que pode dar vidas concretas às suas imaginações fora da realidade, tal como insistir na existência de vidas em outros pletas, de tal sorte colocando em risco a beleza de nosso planeta.

Pois bem, por que é que existe a Constituição Federal? E além do mais sendo ela rígida tal como é a nossa. Para que demos valor e respeito a seus princípios porque no momento de sua elaboração, o Poder Constituinte recebeu uma iluminação natural. Tanto isso é verdade, que também deixou possibilidades de emendas à própria Constituição.

É de substancial importância que demos os devidos respeitos aos princípios constitucionais, para que aqueloutras leis sejam bem vindas, e tenham a sua real existência e eficácia no mundo dos Direitos.

Inadmissível, ainda, é a aceitação da existência de duas formas de efeitos dos atos inconstitucionais. Segundo nos mostra Alexandre de Moraes, há duas formas.

A primeira quando a ação é incidente, e o Supremo Tribunal Federal declara a lei inconstitucional. Nesta os efeitos são ex tunc, e o que é de pleno direito, faz muito bem o renomado autor dizendo isso. Pois em verdade é assim que tem que ser.

Dar-nos a entender pelo ilustre autor, que esta primeira hipótese é quando já está instaurado uma relação jurídica processual, o autor ou o réu percebe a inconstitucionalidade da lei em uso. A dita declaração de inconstitucionalidade só atinge as partes, ficando ainda, mesmo sendo a lei inimiga da Constituição, pousando de lei, como se fosse. 

A segunda forma é que encontramos no inciso X, do art. 52, da Constituição Federal, que é quando o Supremo Tribunal Federal declara tal lei inconstitucional e manda para o Senado Federal, para que este então suspenda a execução da lei declarada inconstitucional.

Como dissemos retro, este inciso do arti. 52, da C.F., é incompleto, vejamos sua redação: “art. 52, Compete privativamente ao Senado Federal; X- suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva de Supremo Tribunal Federal”, pois em vez de ter tal redação, o mais acertado seria, suspender a execução e revogá-la, no todo ou em parte...

Bem, revogar editando uma outra lei competente, enquanto isso ficaria suspensa a execução da lei declarada inconstitucional em todo território nacional, independentemente de quem reclamou a sua inconstitucionalidade.

Bem, transcrevamos o que nos ensina o ilustre autor já citado. “Declarada incidenter tantum a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal, desfaz-se, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dela derivadas”, e cita ele, alguma decisões, RTJ 82/791; RTJ 87/578; RTJ 89/367, e continua “uma vez que os atos inconstitucionais são nulo e, portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, inclusive, os atos pretéritos com base nela aplicados. Porém, tais efeitos ex tunc (retroativos) somente tem aplicação para as partes e no processo em que houve a citada declaração”. Direito Constitucional, 9ª, edição, p. 569. 2001.

Bem, vejamos. Ao ser uma lei ou um ato normativo, declarado inconstitucional, dessa feita inexistente, portanto, por natureza lógica tal lei ou ato normativo precisa ser banido do mundo jurídico e não tem eficácia jurídica, tal como mesmo disse o ilustre autor, e não só porque ele disse como de fato o é.

Como pode acontecer que uma lei já declarada inconstitucional pelo guardião da Constituição Federal, não ter eficácia jurídica e ao mesmo tempo ter eficácia jurídica?

É uma tremenda insegurança jurídica em adotarmos um sistema que uma lei inimiga da Constituição Federal, declarada pelo seu guardião ainda continue em vigor.

Ou adotamos uma Constituição rígida ou flexível. Não podemos dar uma supremacia a Constituição Federal, e ao mesmo tempo tirar, com argumentações infundadas que só servem para avolumar livros e demonstrar que tem conhecimento.

Conhecimentos tais que só servem para confundirem a cabeça, e romantizar o mundo das normas que regem relações entre humanos que de fato existem, num planeta que realmente existe.

Ou a Constituição tem eficácia ou não tem, não pode ter e não ter, até por que estamos falando de um Estado Democrático de Direito, e por sua vez os cidadãos são regulados por normas que são elaboradas por este mesmo Estado. Estamos falando de um Estado federado, e que tudo quanto é legislado serve para todos.

Se uma lei ou um ato normativo já declarado por quem de direito, que tal leis ou ato normativo não tem competência para influenciar seus efeitos no mundo jurídico, e se um Estado tal como é o Brasil, isto é, uma Republica Federativa, começar a ditar normas para alguns e para outros não, onde irá parar a segurança jurídica, a Democracia? Ela existe?

Quer dizer isso que, não se pode admitir que hajam duas formas diferenciadas de inconstitucionalidades em um Estado que se diga  Federado, e pior ainda porque o Direito é uno, indivisível e um conglomerado de normas que regem todas as relações existentes neste Estado.

Ou um dia vamos ter em cada Estado-membro, um código civil, penal e outros e uma Constituição Federal para cada um?  Tal como brincou um colega em sala de aula quando em comento um ato que lhe aconteceu no interior de São Paulo, fazendo uma visita ao um fórum em suas funções de estagiário.

Bem, em ocorrendo isso, tal como de fato ocorre, estamos dificultando a ida ao Poder Judiciário dos cidadãos que fazem parte deste Estado e que devem cumprimento às normas que regem a coexistência em todo território deste Estado. Ora, será que dificultar a ida de tais cidadãos ao Poder judiciário, é o certo?

Levando em consideração que o direito é uno, indivisível e que as normas ligais atingem a todos, não se pode aceitar que uma lei declarada inconstitucional, e o que é pior, inexistente, vala para um e seja invalida para outro só por que este, já numa relação jurídica percebeu sua inconstitucionalidade, teve o tento de reclamar tal feito.

Inadmissível afigura-nos a existência de uma norma que escolha, num Estado onde todas as normas sevem para todos os cidadãos residentes em tal Estado-membro, a quem irá proteger e que, ao mesmo tempo, declarada inimiga de nossa Carta Magna, seja prejudicial aqueloutros que também é residente desta Federação. 

Até o grande mestre da Teoria Pura do Direito, entra em contradição quando declara que a Carta Magna é datada de supremacia e que todas leis que a contradigam, são inexistentes.

Diz ele que numa Constituição Federal, aquela mesma que ele denomina suprema, e que “O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma”  não há normas nulas e sim anuláveis.

Diz ele ainda, que uma norma sendo válida e dotada de eficácia, quer significar isso que há uma harmonia entre a lei superior e a inferior.

Ora, qual a harmonia que há entre uma norma que é declarada inconstitucional e a Constituição Federal? Se ele mesmo é quem diz que o fundamento de validade de uma norma inferior é a validade da norma superior.

Quando ensina-nos que só há harmonia quando a norma inferior observar o princípio de fundamentação de validade que há na norma superior. E qual é a norma superior num Estado Democrático de Direito?

Sem menoscabo ao pensamento romântico do mestre Kelsen, não nos afigura tal coisa, pois se uma Constituição é superior e fica no ápice da pirâmide, não pode uma vontade inferior suplantar a vontade superior. Senão vejamos;

Imaginem se a vontade de um súdito prostrasse à vontade do Rei, o que aconteceria com tal súdito? Não podemos aceitar a argumentação, a tal respeito, do grande criador da Teoria Pura do Direito.

À luz do que disse, não pode uma lei ser nula e ao mesmo tempo anulável. O que pode, isso sim, é que somente alguns artigos de uma determinada lei sejam inconstitucionais. Em sendo, serão nulos, tais artigos, e a dita lei será completada com artigos condizentes com a Carta Magna.    

Num mundo lógico do Direito Positivo, não cabe, a que nos parece, que haja direito diferenciados. Não cabe, portanto, haver duas formas de efeitos das leis ou atos normativos inconstitucionais.

Vejamos o que reza o art. 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil. “art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45(quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada”. Pois é, se ver que quando uma lei é elaborada, ela atende a todo o país sem exceção de estados ou territórios. 

Por isso e por outros motivos, não se podemos aceitar, que uma lei declarada inconstitucional pelo guardião de nossa Carta Magna, tenha eficácia tão-somente para quem a reclamou e continue refletindo seus falsos efeitos para o restante dos concidadãos, que são, outrossim, parte deste Estado.

E quando isso ocorrer, deve tal falsa lei sair do mundo jurídico e não refletir seus raios em nenhum lado do direito, independentemente de quem reclamou a sua inconstitucionalidade, em se tratando de ter sido o Supremo Tribunal Federal o competente.

A Constituição Federal é uma só. e por isso, todas as leis têm que adequar-se a ela que é a Carta Magna do Estado.

Dizemos isso, porque em nível estatal, ou seja, nos entes federados, Estados-membros, o competente é o Tribunal de Justiça e, portanto, esta lei ou ato normativo deve ser banido dos diplomas legais de tal ente federado.

Todo e qualquer lei ou ato normativo declarado inconstitucional é nulo e írrito, e não pode ter competência para obrigar ou de forma nenhuma ser aplicado, ou, se uma vez sido aplicado, nula será tal aplicação.  “Assim, o efeito da declaração de nulidade retroage  ex tunc, não sendo válido os atos praticados sub seu império.” Assim nos ensina o Professor do lago São Francisco, Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Curso de Direito Constitucional.

Quando plantamos uma árvore e não a regamos, ela não nasce, tende a morrer se nasce, esta é a lei da natureza, por óbvio. Analogicamente assim é a lei inconstitucional.

Uma mãe que faz, ou sofre, manobras forçosas enquanto gestante, e se tais manobras matam seu filho, é por lógico que a acriança nascerá morta. Assim é a lei inconstitucional.

Porém, se essa mesma mãe sofre de uma gravidez psicológica, ou seja, uma gravidez que só existe em sua cabeça e não para os outros, ela não repercutirá efeito algum no mundo lógico, ou jurídico. Dessa mesma ordem é a lei inconstitucional.

Ver-se que uma lei declarada inconstitucional, ela nem chega a nascer, e se nascer nascerá morta. E nascendo morta não tem força para crescer no mundo jurídico, tal como a árvore e a criança.

Vejamos que nos ensina o ilustre douto e Professor, Buzaid. Citado por José Afonso da Silva. “Sempre se entendeu entre nós, de conformidade com a lição dos constitucionalistas norte-americanos, que toda lei, adversa à Constituição, é absolutamente nula; não simplesmente anulável. A eiva de inconstitucionalidade a atinge no berço, fere-a ab nitio.  Ela não chegou a viver. Nasceu morta. Não teve, pois, nenhum único momento de validade”. Obra citada, p. 55.

Por que o ilustre Professor, disse que tal lei nasce morta? A resposta nos é simples, porque foi ela viciada, maculada com a inconstitucionalidade, não esteve, no momento de seu nascimento, protegida pelo manto sagrado e legal da Constituição Federal. Tal como quer kelsen.

   Imaginem os senhores, que a lei civil não dar personalidade jurídica a uma criança que nasce morta. E por quê? Porque esta criança, para o mundo jurídico, para o direito objetivo, não é dotada de Direito e obrigações. Se assim ocorre com o ser humano, por que seria diferente com uma lei que teima em querer refletir efeitos sem ter vida? Pois, não é esta lei que regrará aquele que nascer com vida, dotado de personalidade e depois capacidade jurídica e civil ao atingir sua maior idade? 

 Pois bem, uma lei inconstitucional nasceu morta, e por conta disso não é capaz de regrar direitos e obrigações.

Assim nos diz, da mesma forma, Francisco Campos, também citado por José Afonso da Silva, que uma lei ou um ato normativo inconstitucional é inexistente, como quer, outrossim, Celso Ribeiro Basto; é um ato ou uma lei aparente, ou seja, tudo o que de fato e realmente não existe.

Seria uma contradição, como disse Rui Barbosa, que tenhamos uma lei num Estado democrático de Direito, que seja aparente. Que exista para um órgão e para outro a mesma lei ou ato normativo não.

Os Profs. José Afonso da Silva, e Alexandre de Moraes, são da mesma interpretação. Avoca, primeiro, o art. 103, parágrafo terceiro da Constituição, que fala sobre o princípio do contraditório, e por isso não é nula a lei por que será citado o Advogado-Geral da União, a defender tal lei impugnada.

Ora, sem menoscabo à ilustre argumentação do renomado professor do Largo São Francisco, mas estamos num Estado Democrático de Direito, e quer significar isso, que temos o principio da ampla defesa e do contraditório, nas relações processuais.

E pelo o que nos consta, uma ação direita de inconstitucionalidade é uma relação processual e, ressaltemos princípios estes garantidos pela própria Constituição Federal, necessariamente temos o principio do contraditório e da ampla defesa.

E mais ainda, necessitando o Poder Legislativo e o Executivo, de defesa, o órgão competente para tanto é a Advocacia-Geral da União. Só bastava agora, que o Supremo Tribunal Federal o defendesse, isto é, estivesse de um lado analisando a inconstitucionalidade da lei e do outro defendendo. Pois uma coisa não pode existir e deixar de existir ao mesmo tempo!

4.1.1. Análise do art. 27, da Lei. 9.868.1999 sobre ADIN.

Outro ponto que não podemos deixar de analisar é acerca da Lei. 9.868/99, mas especificamente seu art. 27, quando atendendo a razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o Supremo Tribunal Federal, poderá, por maioria de dois terços, retroagir os efeitos da lei declarada inconstitucional, decidir que seja a partir do transito em julgado, ou em qualquer outro momento.

  Vemos no decorrer deste trabalho, batendo na mesma tecla dizendo que somos a favor de que qualquer lei declarada inconstitucional, deve ser expulsa do ordenamento jurídico, e nem se pode falar em seus efeitos uma vez que não é lei.

Agora nos deparamos com este artigo desta lei, citando interesse social e ou excepcionalidade e dando plenos poderes ao Supremo Tribunal Federal, para decidir os rumos que a segurança jurídica pode tomar.

Vamos aqui fazer duas observações. A primeira é no sentido político, pois é de grande importância que um Estado de Direito preserve seu regime pluri-partidário, uma vez que estar nisto a força da democracia.

Por outro lado se faz muito necessário que os homens integrantes destes partidos políticos, esqueçam de que as decisões tomadas por eles, são ao seu proveito, quando não são. São tão-somente em proveito de todo o Estado brasileiro, e, por conseguinte, em proveito de toda sociedade brasileira, isto é, do povo brasileiro.

Portanto, não é correto que os parlamentares decidam qualquer coisa sem levar em consideração o bem-estar do povo brasileiro, porque o mais interessado nisto é o povo. Para mais aclarar, dizemos que os parlamentares não podem, em hipótese alguma, interferir, como quer que seja, nas decisões jurídicas, pois sua função é esta, e sim de administrar. 

A segunda observação, leva-nos ao campo jurídico, pois estamos num regime onde as funções são dividas entre os três poderes. A função de fazer valer as leis é do Poder Judiciário, e este não fazer outra coisa senão aplicar a lei em casos concretos. Não pode nenhum membro do poder judiciário colocar suas opiniões na seara política, pois em ocorrendo isso, a confusão tomará conta da harmonia, e a independência destes poderes fica comprometida, restando prejudicado o povo brasileiro.

Todavia, é o que vem ocorrendo no Brasil, Poder Legislativo interfere nas funções do Poder Judiciário, Poder Judiciário interfere nas funções Legislativa, e nenhum, ocupado com funções que não lhe diz respeito, consegui desenvolver a sua verdadeira função com eficácia.E não é só isso, em muitos casos até o Pode executivo, se envolve em funções outras que a suas, e assim, cada um cuida das funções dos outros, esquecendo das suas próprias.

  Vemos nisso algo muito perigo para a democracia, pois quando membros de um poder estão envolvidos naquelaoutra função, as decisões tomadas por eles não visam o bem-estar do povo brasileiro e aos seus próprios tão-somente, esquecendo de que são representantes do povo. 

E no muito é o que vemos no Brasil, decisão do STF são prolatadas a favor do Executivo com isso restando prejuízo à sociedade brasileira. Podemos dizer, que tais decisões não são jurídicas, e sim políticas, que em muitas são as vezes só prejudicam os brasileiros.

Não concordamos, pois, com o poder que tal artigo deu ao Supremo Tribunal Federal, enquanto permanecer tal sistema, qual seja, os interesses públicos sendo confundidos com interesses privados partidários.

O remédio seria que os Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça fossem, indicados por plano de carreira e merecimento, e não pelo chefe do Poder Executivo, pois não vemos independência nenhuma nisto. Pelo contrário, dependência e gratidão, dos Ministros indicados perante a quem lhe indicou, e isto prejudica o andamento da justiça.  

Em suma, dizemos, pois, que não concordamos com o preclaro artigo de tal lei, porque temos certeza de que muitas decisões importantes, são feitas em pro dos próprios parlamentares, e de seus partidos políticos. E isso não pode caracterizar como interesse social muito menos como caráter de excepcionalidade. Quando mudar realmente, ou seja, quando o Poder Judiciário for independente, este artigo é de grande sabedoria e inteligência. 

4.2. Analise sobre o art. 52, inciso X, da Constituição Federal.

O artigo que passaremos a analisar, é um dos motivos de dissensões no que tange o assunto neste trabalho abordado. Principalmente  por que dizem alguns doutrinadores, entre eles o ilustre Prof. José Afonso da Silva, que o Poder Judiciário não pode fazer mais nada senão declarar a lei ou um ato normativo inconstitucional.

Reza tal o seguinte. “art. 52 Compete privativamente ao Senado Federal”; inciso “x -  Suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”.

Bem, para começar, devemos lembrar que tal dispositivo já contém uma contradição implícita em sua redação e no caso concreto. Por quê?

Imaginemos que a Constituição foi elaborada por seres humanos, e como de fato o foi, agora, se faz necessário que cheguemos mais longe, e ressaltemos que como um bom ser humano, nós, nos mais das vezes, ou quase sempre, não damos o braço a torcer, ou seja, mesmo estando errados insistimos em estarmos certos. 

Pois bem, agora imaginem que venhamos a fazer uma coisa, crentes de que estamos certos de tal decisão. Depois, aparece uma outra pessoa, nos dizendo que estamos errados e que a nossa decisão foi precipitada? Custará muito, com toda certeza, para que concordemos com terceiro, que insiste em nos contrariar.

Viram por quê?  Pois bem. Como é que o Poder Legislativo, dotado de homens, crentes que não estão contrariando os princípios da Constituição Federal, elabora na “calada da noite,” uma lei ou um ato normativo, e vem o outro Poder e declara tal lei ou ato normativo inconstitucional.  

Ora, falamos crentes porque se estivessem eles sabendo que tal lei ou ato normativo estava indo de encontro à Constituição, é bem provável, e queremos crer nisso, não seria levado a diante tal empreitada. E por outro lado, se mesmo sabendo tocasse adiante, aí é que não existiria lei ou ato normativo algum, por causa do princípio da boa-fé.

Em outras palavras. Vem o Poder Judiciário e diz para aqueles homens que quase sempre não aceitam críticas, e diz que eles equivocaram-se ao elaborar tal lei ou ato normativo, porque é ele inconstitucional.

E imaginem mais, se é-nos interessante, como membro de tal Poder, desfazer com alegria o que estava sendo feito para nosso interesse? Em podendo dificultar o máximo, por que vamos colaborar sem retrucar?

Por tudo isto e por mais, estamos com o ilustre Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, e sustentamos que não se pode dar um poder deste para o Senado Federal. Não Pode, destarte, o Senado Federal suspender uma lei inconstitucional ao seu talente.

E para a nossa sustentabilidade, citemos o ilustre douto: “Note-se que essa suspensão não é a critério do Senado, mas lhe é imposta  como obrigatória.” Ora, tem razão o Prof. Ilustrado, porque como dissemos acima, não podemos conceder tamanho poder a um Poder que é o senhor dos assuntos concernentes à legislação.

O que seria o mesmo que o Poder Judiciário elaborasse ou legislasse, as leis. Certamente, concordamos, haver-se-ia uma parcialidade no julgamento, porque fora ele quem elaborou a dita lei e de tal sorte que custaria muito desdizer suas próprias palavras.

Bem, vejamos a conclusão do renomado doutrinador: “Quer dizer, o Senado, à vista da decisão do Supremo Tribunal Federal, tem de efetuar a suspensão da execução do ato inconstitucional. Do contrário, o Senado teria o Poder de convalidar ato inconstitucional, mantendo-o eficaz, o que repugna o nossa sistema jurídico”.   

Destarte, não estamos sozinhos em tão relevante batalha. O ilustre Prof. Vicente Ráo, com muita benevolência à ordem jurídica e, por conseguinte, à justiça, diz: “ Para se condenar a inovação, basta ponderar-se na possibilidade do Supremo Tribunal Federal alterar a sua jurisprudência sobre a mesma matéria, mesmo a constante de julgamento final”.

Tantas quantas críticas forem mostradas a tal competência, nunca serão assaz comentadas, pois o que está em comento é segurança e o controle da democracia e do regime democrático de direito. Por tudo isto, assaz não é a citação do renomado Rui Barbosa, citado pelo não menos renomado, Vicente Ráo. Nos diz aqueloutro mestre:

“em última análise é ele (o Judiciário) o derradeiro árbitro, em todos os assuntos concernentes aos poderes distribuídos na Constituição, o juiz irrecorrível dos seus próprios direitos assim como dos do Congresso e do Executivo. Mas essas propriedades não atuam mediante reações contra a ação dos outros dois ramos constitucionais.  O método peculiar de sua emissão é, deixem-me dizer: manifesta-se pela recusa de seu concurso aos atos desorganizadores da administração ou da legislatura. E como esse concurso é a sanção prática das relações jurídicas na vida social, a retração dessa força basta para desarmar os abusos, para anular os excessos, para corrigir, por pressão indireta, os desvios constitucionais dos dois poderes ativos”. Obra citada, p. 373.

Dissemos, alicerçados por Rui Barbosa, que o Poder Judiciário é o senhor dos assuntos concernente à Constituição Federal, e de fato o é. Tal como o Poder Legislativo é o senhor dos assuntos concernentes às Legislaturas; o Poder Executivo, por seu turno, é o senhor dos assuntos da Administração Pública, portanto.

  Em assim sendo, como podemos dar competência para uma decisão tão importante, ao Poder Legislativo? O Poder que tem a competência para elaborar as próprias leis?

É a mesma coisa que um encarregado de uma obra, que não tem faculdade nenhuma, falar para o engenheiro recém-formado, que seus cálculos estão totalmente errados e que o prédio cairá em bem pouco tempo.

Com certeza o engenheiro de pronto ignorará o que pronunciou o encarregado e continuará tal obra com seus cálculos. Pois é natural que este engenheiro faça isso, pois foi ele quem estudou tanto para se formar. Porém, perguntamos. Está, totalmente certo tal engenheiro? 

Pois é, perguntar para o Senado Federal se tal lei é realmente inconstitucional e ele aceitar com alegria e até mesmo agradecer, seria um romance mais utópico, que lhe dar tal competência.

Vejamos o que escreveu o ilustre Prof. E. Magalhães Noronha, em critica ao pensamento de Beccaria. “...Interpretar não é função do Legislador e, quanto à consulta ao espírito da lei, não só não oferece perigo como é indispensável, se quisermos fixar-lhe  com exatidão o sentido”  Direito Penal, parte geral; pág. 72, ed. 37ª - 2003.

Com razão nos ensina o renomado Professor. Pois o Legislador apenas elabora a lei, e fica a cargo do Poder Judiciário a competência para interpretar se estar ela de conformidade com a Constituição ou não.

Bem, presos a em interpretações outras que não a verdadeira, qual seja, que a Constituição Federal é a lei suprema e como disse Rui Barbosa, todas as outras normas têm que se adequarem a ela, e que o Poder judiciário é o senhor dos assuntos concernente a ela, não criticam os doutos e ilustres juristas o que tal artigo.

Já começa com a imperfeição, ressaltemos, de atribuir uma relevante competência ao Poder do Senado Federal, que não deveria. Pois este tem funções outras que não esta, ou seja, interpretar leis, que bem diz Noronha, não lhe é sua função.

Pois, pegando o que bem nos disse o Prof. José Afonso da Silva, a lei ou o ato normativo que for declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, de acordo com tal artigo e inciso, não será revogada nem tão pouco anulada, pois é o Senado Federal, infelizmente, que tem que suspender sua execução. Não deveria, como dissemos, ser assim.

Diz ainda o renomado excelso Professor, que a lei continuará sendo eficaz para aqueloutras pessoas, sem menoscabo ao pensamento do ilustre jurista, mais é uma aberração jurídica que uma lei em sendo definitivamente declarada inconstitucional pelo Guardião da Constituição  Federal, e ainda permanecer no mundo do direito como se fosse tal, só porque o Senado Federal não editou um ato extinguindo-a. Ainda se fala muito em segurança jurídica!

Por isso que, relevando a importância de tal matéria e a coexistência e segurança jurídica de um Estado que se diga de direito, não fez bem o Poder Constituinte em jogar tamanha competência ao Senado Federal, ao revés melhor seria ao Guardião da Constituição. 

É de se ponderar tal atribuição, pois o Legislador Constituinte, pensando romanticamente, quis sopesar a harmonia entre os três Poderes reputando o que passava o Brasil, no momento em que reclamava uma nova ordem constitucional.

Estávamos numa transição no que tange aos assuntos políticos, e que a ditadura já havia maltratado por demais o nosso povo e não poderíamos mais permitir tal atrocidade.

Por isso é que o Poder Constituinte, ressalto, romanticamente, deu uma competência que necessariamente não é da alçada do Legislador e sim do Judiciário porque, como dissemos, é este dotado de técnica para tanto.

Bem, tomando a linha de raciocínio, se prende alguns dos juristas na palavra “definitiva” que enuncia o inciso do artigo ora em comento. Só poderia ser uma decisão definitiva, porque como todos sabemos, uma decisão terminativa não põe fim à relação processual.

E uma ação de inconstitucionalidade é uma relação processual, ou não? Por isso, em sendo, e acreditamos que é, a decisão afigura-nos definitiva porque o Supremo Tribunal Federal põe fim a tal ação e realmente declara, ou não, a inconstitucionalidade de tal lei ou ato normativo. De tal sorte que chega a uma composição quanto à legalidade de tal lei.

No entanto, permanecerá o dilema, até quando não for o Poder judiciário realmente o senhor dos assuntos concernentes à Constituição Federal, e o Supremo Tribunal Federal tenha, de sorte, a competência de suspender a eficácia e anular as leis e atos normativos que teimem ser leis, continuará este romance mexicano, onde cada um dar sua interpretação de seu fim, que não tem fim.

Não devemos nos olvidar, a relevância que tem o Poder Judiciário para um Estado Democrático de Direito, pois é por meio dele que o Estado assegura ao seu povo os Direitos por que se dar à coexistência social. Sem tal Poder não há harmonização e Democracia; sem Democracia não há Direitos assegurados e seguros.

E para realçar ainda mais tal idéia, necessário se faz que citemos algumas palavras do grande mestre, jurista e filósofo do Direito pátrio, Miguel Reale. “...não se pode excluir os operadores do Direito do retorno do Brasil à Democracia, revelando eles mais realística compreensão dos fatos históricos”. O Estado de São Paulo, 29/01/2005. Editoriais.

Pois bem, em se tratando de Miguel Reale, necessário se faz, que dispensemos comentários, pois foi este renomado jurista e filósofo que mais contribuiu para a nossa Democracia.

E finalmente, para ressaltarmos, é necessário que tenhamos em mente que é o Poder Judiciário o senhor dos assuntos concernentes à nossa Lei Maior. Cabe ao Supremo Tribunal Federal, portanto, a incumbência de proteger a Constituição Federal. Porém, interpretando o artigo e seu inciso em questão, tal não ocorre plenamente.       

E em remate final, ressaltamos que o Senado Federal, não pode ter tal competência, pois está desenvolvendo atividade que não lhe é de sua natureza, e sim do Poder Judiciário órgão dotado de homens experientes e de conhecimentos jurídico, um pequeno detalhe para um boa interpretação justa da justiça.

CAPITULO IV

5. Da ação direita de inconstitucionalidade e seus efeitos na via de defesa e na de ação.

Afigura-nos, este capitulo, a mesma importância, que o do Controle de constitucionalidade das leis, pois sem ele a nossa Constituição estar-se-ia desprotegida das leis que insistem em não obedecerem aos princípios legais preconizados por ela. De tal ordem, também é-nos o modo por que entramos requerendo a declaração de inconstitucionalidade da tal lei ou ato normativo.

Nessa esteira de idéias, temos a Ação Direta de Inconstitucionalidade, à qual adentrar-nos-emos. Que por sua vez traz em sua roupagem um motivo de grandes dissensões, no que tange sua natureza jurídica.

Teve seu inicio na Constituição de 1946, que tinha como finalidade à decretação da inconstitucionalidade das leis ou atos normativos, quer seja federal ou estadual.

Vemos em tal caso, que o controle principal era do Supremo Tribunal Federal que denominamos de controle concentrado, na ação que a principio era de competência do Procurador-Geral da Republica privativamente, propor.

No entanto, isto era no direito anterior. Hoje a Constituição permite pelo o Presidente da Republica, Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Câmara dos Deputados, pela Mesa da Assembléia Legislativa, por Governador de Estado, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por Partido Político com representação no Congresso Nacional e finalmente por Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito Nacional.  

Como vemos andou bem o Legislador Originário de 1988, ao ampliar o quadro de competentes para propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade. De tal forma, olhando pela ótica da justiça, trouxe mais proteção à Constituição Federal, do que o Direito anterior que só o Procurador-Geral da Republica tinha tal competência.

Porém, nunca é assaz a citação de Paulo Bonavides, que andaria melhor o Legislador Originário, se estendesse tal via a todos os cidadãos, de sorte que o regime democrático ter-se-ia mais proteção e credibilidade no meio social. 

5.1. Do objeto da ação direita de inconstitucionalidade.

O objeto da ação direta de inconstitucionalidade, são as leis ou atos normativos inconstitucionais, quer seja federais, estaduais ou distritais. Entretanto se faz necessário que tais leis ou atos estejam em vigor para que  o Guardião da Constituição Federal aprecie tal ação, caso contrario não haverá apreciação.

De grande valia afigura-nos a citação do ilustre doutrinador, Alexandre de Moraes: “O Supremo Tribunal Federal não admite ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo já revogado ou cuja eficácia já tenha se exaurido ( por exemplo: medida provisória não convertida em lei)...

Caso este sem muita detença, pois quando uma ação perde seu objeto, ou seja, seu o motivo por que se propõe a dita ação, sem relevância torna-se a ação, de sorte extingue-se o processo.

5.2. Dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso.

Em tópico anterior, com mais detença, falamos o que seja tal via de controle. Porém não é assaz fazer uma breve lembrança para se chegar aos seus efeitos.

Duas ou mais pessoas procura o Poder Judiciário a fim dirimirem um dado conflito de interesses. Constitui-se então, uma relação processual onde o Estado-juiz pautado em provas concretas, dirá quem tem ou não tal direito.

Ocorre que, em tal relação processual, uma das partes reconhece que tal ou qual lei ou ato normativo é inconstitucional, impetrar-se-á  uma ação incidental requerendo seja declarada a inconstitucionalidade de tal lei ou ato normativo.

O juiz ou tribunal reconhecendo realmente a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, será extinta a ação, e os efeitos só cobrem as partes deste processo, permanecendo ainda em vigor e com sua eficácia tal lei.

Todavia, imaginemos que nem o juiz e nem o tribunal reconhecem a inconstitucionalidade da dita lei. A parte interessada, via recurso extraordinário, bata às portas do Supremo Tribunal Federal, requerendo seja declarada a inconstitucionalidade que a primeira e segunda instancia não a reconheceram.

Desta sorte, a Corte Máxima de Justiça Brasileira, reconhece a inconstitucionalidade da lei em litígio e declara a inconstitucionalidade. Os efeitos desta declaração, ainda, é tão-somente entre as partes e são  ex tunc quer dizer, retroagem a data da constituição da relação.

Em outras palavras, como quer Alexandre de Moraes: “....O Supremo Tribunal Federal, desfaz-se, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional juntamente com todas as conseqüências dele derivada...”

Entretanto, ponto muito obscuro para nós, é o que advém da dita declaração para os demais cidadãos que também encontram-se acobertados por tal lei no território nacional.

Vejam os senhores, como tal foi dito acima a declaração de inconstitucionalidade tem seus efeitos ex tunc para as partes do processo. Só que reconhecida tal, o Supremo Tribunal Federal, notificará o Senado Federal que (art. 52, X, da C.F.), por seu turno suspenderá, em todo ou em parte, a eficácia da lei ou ato normativo. Sobre este assunto, remeter-nos-emos os leitor ao tópico.

Ocorre que quando o Senado Federal suspendendo a eficácia da lei ou ato normativo para os demais, o efeito é ex nunc e erga omnes . Como já salientamos, não afigura-nos o correto isto, pois tal lei ou ato normativo no momento em que começou a reger aquela relação entre as partes do efeito ex tunc, outrossim, começou a reger aqueloutros cidadãos que são partes, mesmo que em oculto, do manto protetor da Carta Magna.

De sorte que não vemos lógica nisto. Bem, diferenciar só pelo simples motivo de irem, aquelas partes, bater às portas do Supremo Tribunal Federal, e cobrar a proteção da Constituição e, por conseguinte, a proteção de seus direitos, e o restante dos cidadão que, outrossim, são interessados na mais dignificação da lei, não nos afigura argumentação, assaz suficiente para nos convencer.    

Tal como a lei é feita para todos, sem exceção de que quer que seja, isto é, todos os cidadãos de um determinado Estado são obrigados a respeitarem as sua leis, e este é o principio do interesse publico, e consoante reza o art. 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil, não podem, eles, alegar que não a conhece, pois este mesmo princípio do interesse público, precisa ser respeitado na declaração de inconstitucionalidade.

Em outros termos, diríamos. É do interesse dos bons cidadãos que as leis sejam publicadas, para que a partir daí, sejam as leis conhecidas de todos e por sua vez respeitas por todos.  

Vejam os senhores, se não podemos alegar que não conhecemos as leis, e, como já salientamos, é crucial tal principio para uma boa coexistência social, não podemos, ipso facto, do interesse público, sermos diferenciados no que tange a tal problemática.

Afigura-nos o correto que quando somos iguais no momento de respeitar as leis, da mesma sorte somos iguais nos efeitos delas. Porque todas as leis, sem exceção, de um Estado regem todos os cidadãos deste Estado, ou não?   

5.3. Dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle  concentrado ou por ação direta.

 De acordo com o art. 103, da Constituição Federal, e o art. 1º da lei 9.868/99, podem propor a ação direta de inconstitucionalidade, aí segui-se o rol dos competentes para propor tal ação.

Esta ação é uma defesa mais política do que jurídica, pois como acentuou bem Paulo Bonavides, só seria jurídica se elevasse àqueles assaz interessados, quais seja, os próprios cidadãos.

De qualquer sorte, impetrada a ação direta de inconstitucionalidade, só poderá ser vista se estiverem presente 8 (oito) ministros, é o que trás a baila o art. 22, da lei 9.868/99, que regula a ação direta de inconstitucionalidade e a de constitucionalidade.

Declarada a inconstitucionalidade por via de ação direta, de plano sairá do ordenamento jurídico com os efeitos ex tunc (retroagem) e erga omnes (para todos). “Declarada da lei ou ato normativo federal ou estadual, a decisão terá efeito retroativo (ex tunc) e para todos ( erga omnes), desfazendo desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele derivada, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer de eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, inclusive, os atos pretéritos com base na praticados( efeitos ex tunc)”.

Vejam os senhores que este meio de ação direta, em sendo abstrato, como também o denominamos, não guarda lógica nenhuma com aqueloutro, qual seja, a via de defesa ou difuso. Por que? Senão vejamos.

  Pelo que nos parece, os efeitos na declaração por via de defesa ou difuso, só protegem as partes da relação processual em concreto, por serem, quiçá, os outros cidadãos ocultos, abstratos. Não fosse isto não haveria lógica, como não há para nós, que fiquem de fora, no que tange os efeitos ex tunc, aqueloutros cidadãos.

Pois bem, qual o porquê de diferenciar os efeitos ex tunc e erga omnes , na ação direta, com os efeitos ex nunc  para uns e  ex tunc para as partes e erga omnes para todos na ação por via de defesa ou difuso?

Aqueles que estão abstratos e que não fazem partes da relação processual no controle difuso, outrossim, não estão abstratos na relação processual do controle por via de ação?

Podem até os senhores responder, a tal indagação, dizendo que no controle por via de ação direta, o que está reinando é o interesse público. Aí indagamos, que interesse publico? O mesmo que têm todos os cidadãos serem igualados quando no respeito às próprias leis?  É, parece razoável, porém não quando estes mesmos cidadãos, sem exceção, estão sendo lesados e prejudicados com leis inconstitucionais, e de toda sorte são discriminados quando de sua inconstitucionalidade.

Destarte, parece-nos que o interesse público aí, ora é privado com máscara de público, quando vem para privilegiar partidos políticos,  ora é público com máscara de privado, quando privilegia as partes da dita relação processual. E nunca um só interesse público.

Pois, como bem nos ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, o interesse público tem sempre uma supremacia sobre o interesse privado, quer esteja mascarado quer não. E o que nos parece, olhando com os olhos iluminados pelos princípios da razoabilidade e o da impessoalidade, que não temos o interesse público reinando no palco das discussões elaboradas pelos funcionários do povo, pelos representantes do povo.

De qualquer sorte vejam, tais efeitos já não são vistos para todas os tipos de ação direta. Pois o legislador de 1999, elaborou uma lei dando poder ao Supremo Tribunal Federal, para que analisando a segurança jurídica e a excepcionalidade do interesse social, decidia quando começa a correr os efeitos da decisão. (art. 27, da lei 9.868/99).

Este art. 27, da lei 9.868/99, é de uma respeitabilidade ao regime democrático e de um Estado de direito sem precedente. Ressaltemos, desde que o nosso Guardião da Constituição Federal, não vedem os olhos para o verdadeiro interesse público e social, e venha a privilegiar o interesse privado com máscara de público.

Se a Suprema Corte Brasileira de Justiça - que é o grau máximo nos assuntos concernentes à Constituição Federal, da mesma sorte da justiça, e, ainda, guardião da Carta Magna - esquecer sua maior incumbência, finalidade e importância para a democratização e coexistência social, de sorte que não tem razão ser um Estado Democrático de Direito.

Não podem os Membros que constituem o exército incumbido de guardar um dos mais preciosos bens do ser humano de uma sociedade, qual seja, a sua Carta Magna – por que um dos?  Porque é nesta Carta que temos a nossa liberdade, igualdade, dignidade, soberania e outros mais – deixar que tal Carta caia em terrenos selvagens e que fique a toda sorte dos malfeitores, de tal sorte colocando todos estes bens em risco; colocando a coexistência social em risco.    

DA CONCLUSÃO.

À vista do que foi dito, estamos entrando na trilha da conclusão, pois, resta aqui ressaltarmos que nenhuma pretensão ficou senão a de invocar o verdadeiro espírito da justiça, da democracia, da sensibilidade dos homens e mulheres que vivem dia a dia, constantemente, na luta pela mais verdadeira justiça no meio social. São aqueles homens e mulheres que vivem, diariamente, operando o Direito, que vivem interpretando as leis e adequando-as aos casos concretos, porquanto as leis outra finalidade não têm, senão esta.

Entretanto, para nós afigura-nos que para se chegar a tão sonhada igualdade, a tão desejada justiça, pois este, por conseguinte, é o motivo por que o ser humano luta tanto, se faz necessário que defendamos o Direito, e só assim, com toda sorte chegar-nos-emos a tão buscada coexistência no meio social.

A luta do ser humano pela justiça, igualdade e dignidade, perde-se na história, pois, talvez, como nos diz Celso Ribeiro Bastos, perde-se na historia do próprio homem.

Embora o homem, nas civilizações antigas, vivesse sendo regido pelas leis não escritas, por costumes dos reis, e estes na mais plena desigualdade em consideração aos seus súditos, mesmo assim tinha aquele mais humilde um desejo de liberdade, de dignidade e igualdade.

É relevante dizer que o homem (homem e mulher) por mais humildes que sejam, têm eles um espírito de liberdade. Já nasce o ser humano com vontades de ser livre, e no desenvolver de sua personalidade humana, tende a querer o que lhe é de pleno Direito.

Todavia, por mais que tentemos obstaculizar a sua conquista a tal liberdade, a tal igualdade e dignidade, malgrado o inútil esforço obstante, ainda assim o ser humano consegue conquistar e lograr tais desideratos quer seja tarde quer seja cedo.

Desta forma o importante se faz, que levemos em consideração que não apenas um homem ou uma mulher isolados, conseguindo chegar à conquista de tais desejos sozinhos, surtirá os efeitos desejados para toda uma sociedade. Faz-se necessário que todos o façam, porquanto é a todos que levará a efeito tais conquistas.

E assim fora em França, e em outros países, onde aqueles homens desprivilegiados tentaram conquistar a sua liberdade, sua igualdade e sua dignidade. Tentaram, e muitos, senão todos, perderam suas vidas por conta de tais desejos. Porém, o mais inestimável dos êxitos, foi fazer com que as gerações vindouras soubessem que são seres humanos e que “só por isto”, têm os mesmos direitos que qualquer um, são livres e dignos.  

No entanto, como todo ser humano, ser racional, ou animal racional, tende a sempre querer mais do que já tem, sempre está correndo atrás de mais e no mais das vezes, não importando de quem seja aquele objeto. Outros, por seu turno, não têm o mínimo do que precisam para viver dignamente, fazendo com que este busque daquele, objetos tais para sobreviver.

De sorte que, quando isto ocorre na sociedade, dá-se a existência de um conflito de interesses onde o que perdeu seu objeto tenta por todos os meios conseguir de volta sua coisa seja por que meio for.

Na antiga idade os conflitos de interesses eram resolvidos pelas próprias partes, onde a mão do Estado dava lugar às mãos injustas dos mais avantajados ricos, logo sendo, os mais fracos, desprotegidos e vindo a perder, quer tivesse razão ou não.

É de se vê, que em tais épocas a regra era a injustiça, a desigualdade perante todos os que pretendiam fazer valer seu direitos. Levando em consideração que não tinham leis escritas e que tudo dependia da vontade do rei ou dos senhores feudais, podemos dizer que não havia por onde recorrerem os mais humildes, ficando a toda sorte dos destinos comandados pelos mais astutos.

Entretanto, o Estado foi-se observando que da maneira em que estava, só cresciam as injustiças, os homens mais humildes perdiam a cada dia. Então resolveu trazer para si a responsabilidade o problema da composição dos conflitos existentes no meio social.

Destarte, quiçá tomando consciência disto, o Estado, de que o ser humano já nascendo com cede de liberdade, é que transformou os juízes um funcionário do Estado incumbido de compor tais conflitos sociais.

Seguindo a orientação do renomado Prof. Vicente Ráo, o direito já nasce com o nascimento do homem, que tenta, ele, fazer valer no decorrer de sua vida. Então, vejamos o que diz o ilustre: “O direito ampara o ser humano desde o momento em que é concebido e enquanto ainda vive no ventre materno. E depois o segue e acompanha em todos os passos e contingência de sua vida, contemplando o seu nascimento e, com o seu nascimento, o início de sua personalidade”.

Pois é. O homem desde sua concepção no ventre materno já tem direitos seus protegidos pelo direito, vindo a concretizar-se com sua vida e desenvolvimento. Vendo isto, é que o Estado coloca à disposição dos seres humanos leis, ou num todo, o direito escrito que é um conjunto  de regras e princípios que tendem a regular, proteger e a compor conflitos de interesse concernentes àqueles direitos.

Todavia, é preciso que tais direitos estejam explicitamente citados numa Lei Maior, e que estenda sua mão forte em proteção a tais direitos. Se não houvesse tal Lei Mãe de todas as outras leis, não há, concretamente, proteção a tais direitos, de sorte que, ficar-se-ia, o cidadão, desprotegido e sujeito a toda sorte de acontecimentos maléficos existentes no meio social.

Numa única palavra. Esta Lei Maior, é a Constituição Federal, como já ficou assente no corpo deste trabalho, que é o grande divisor de águas entre a desigualdade, injustiças e ditaduras e a igualdade, a justiça e a democracia num Estado de Direito.

Não podemos imaginar, tal como dantes em épocas remotas, que um Estado tenha seus cidadãos felizes, ainda seguindo a orientação de Cícero, sem uma boa organizada República, sem uma boa Carta Política, que divida seus órgãos, cada um incumbido de fazer valer a mais organizada administração de suas funções, que são lhe atribuídas pela Constituição Federal, que reflete o querer e a necessidade de uma sociedade.

Não podem, tais pessoas escolhidas para representarem e defenderem os interesses públicos olvidarem-se, o porquê deles estarem em tal função. No momento em que eles, quando de sua posse, fazem o juramento, de fazer valer o interesse do Estado, este por seu turno nada mais é senão o próprio povo, levar vantagem particular.

E aqui releva ressaltar, que tem o interesse publico, predominância sobre o interesse coletivo dos partidos políticos dos quais fazem parte homens escolhidos para administrarem os interesse dos cidadãos. Pois em nosso entender, partidos políticos nada mais são do que um grupo de pessoa com os mesmos ideais, e que estão para melhor defender os interesses do Estado.

Pois isto está na Constituição Federal, que não podem tais representantes com proveitos de seu “dever-poder”, achar que é o dono de tudo aquilo, fazer leis contrarias a Leis Maior, caso em que tudo o quanto sonhado e plantado na Constituição, ir-se-á pelo “ralo” da arrogância humana em detrimento daquela maioria mais interessada que é o verdadeiro dono de tais interesses.  

Viver em sociedade, segundo nos ensina Vicente Ráo, só se é possível por conta do direito que regula a coexistência e as relações intersubjetivas no meio social. Diz ele: “O direito equaciona a vida social, atribuindo aos seres humanos, que a constituem, uma reciprocidade de poderes, ou faculdades, e de deveres, ou obrigações.” E arremata o ilustrado que “ É assim que o direito confere harmonia à vida e assim é que só com o direito dignamente se vive”.

Destarte, tal direito; tal harmonia; tal reciprocidade e tal dignidade, encontramos numa Constituição Federal. Sem o respeito a tal Lei das leis, não temos nada disto que foi falado pelo grande Professor Vicente Ráo. Que as lições dos ilustres jusfilósofos pátrios, reinem no mais íntimo destes homens e mulheres operadores do Direito. Que estes nunca desistam da incumbência que o todo poderoso Deus lhe deu, o que seja, usar dos conhecimentos do Direito para proteger a democracia, a igualdade e a dignidade humana.

Por conta disso tudo, somos a favor de que uma lei ordinária não pode ir de encontro a Constituição Federal, e em sendo, precisa ser retirada do mundo jurídico imediatamente. Porque uns dos grandes princípios do Direito, é que ninguém pode dar mais poder do que o que tem, vemos, pois, que uma lei não pode ter mais poder do que a Constituição, e em fazendo isso, é mudar a lógica das coisas. 

E ainda mais, rogamos a tais homens que não se cansem com o peso do espírito da justiça, rogamos, outrossim, a Deus que abençoe os guardiões de nossa Constituição Federal, e que eles, incansavelmente, continuem trilhando o caminho da democracia, da justiça  e da igualdade entre os seres humanos.

Com tal pensamento, iluminados pela luz da justiça, suas decisões, preconizadas sejam endereçadas ao verdadeiro interesse social, ou seja, o verdadeiro interesse público. E assim, somente assim, proteger-se-á a democracia e chegar-nos-emos a paz social. 

Em suma, e mantendo o verdadeiro raciocínio lógico o qual defendemos em todo este caminho percorrido até esta conclusão, pendemos em ressaltar que em momento algum pode uma lei declarada inconstitucional, ter máscara de “mocinho de cinema”.

Quer seja por via de defesa, quer seja por via de ação, pois o mais interessado é o cidadão em geral e afigura-nos inadmissível, para um Estado Democrático de Direito, haver diferenciação quando se falar em salvaguardar direitos de toda uma sociedade.  

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Cícero Lino Bezerra

Acadêmico de Direito – Quinto anista da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade São Francisco – Pari – São Paulo.

Inserido em 03/10/2005

Parte integrante da Edição no 146

Código da publicação: 843

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

BEZERRA, Cícero Lino. O princípio da retroatividade da ação direta de insconstitucionalidadeBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, no 146. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/843/o-principio-retroatividade-acao-direta-insconstitucionalidade> Acesso em: 21  nov. 2019.

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