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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 17 de novembro de 2019

Perspectivas do processo civil na atualidade

 

Fabiano Tacachi Matte

 

Pesquisa que busca reunir as principais impressões a respeito do processo civil na atualidade, diante da necessidade de se perquirir acerca do processo como meio na realização do direito material e de outros fins estabelecidos. Tal pretensão é animada pela proposta de reflexão com o objetivo de obter avanços no estudo do direito processual, onde as contribuições somente serão possíveis após uma tarefa de localização, isto é, da verificação conjuntural, atitude realizada com o intuito de apontar os problemas enfrentados pela processualística, onde a partir deste ponto, caminhar-se-á para incidir num pensamento crítico sobre o material coligido, doravante, sem nenhuma aspiração do exaurimento da matéria. Ademais, a temática dos valores a influenciar o processo é questão oportunizada e enfrentada, mormente pelo prisma da teoria dos princípios.

PERSPECTIVAS DO PROCESSO CIVIL NA ATUALIDADE , 1.1 INTRODUÇÃO, 1.2 O PROCESSO E A CULTURA, 1.3 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO CIVIL, 1.3.1 O processo justo, 1.3.2 O processo justo como proporcionalidade entre a efetividade e a segurança, 1.4 A EFETIVIDADE DO PROCESSO - INSTRUMENTALISMO, 1.4.1 O acesso à Justiça, 1.4.2 A tutela jurídica adequada, 1.4.3 A celeridade do processo como princípio constitucional explícito, 1.5 Conclusões finais.

1.1 INTRODUÇÃO

O Direito é condicionador da realidade, instrumento de controle social, cumprindo funções educativa, conservadora e transformadora[i]. Na esfera civil, desdobra-se em Direito Processual, instrumento que está a serviço do Direito Material[ii], que são as normas que regulam as relações jurídicas referentes a bens e utilidades da vida[iii]. Igualmente, ao Direito Processual, cabe regular o direito de ação, a jurisdição e o processo.

Na jurisdição, manifestação da potestas estatal desenvolve-se o processo judicial como uma das vias para a acomodação dos conflitos sociais, situação corrente no viver em sociedade, aparecendo como um dos principais fins do Direito: a pacificação social[iv],[v]. Somado a este ideal, soma-se a busca da justiça, Suum cuique tribuere, isto é, a atribuição a cada um do que é seu[vi], sempre contando com um mínimo de segurança (previsibilidade). O que, leva, desde já, a inferência, ao modo carneluttiano, destacado pela processualística, que ao processo cabe a composição da lide[vii], a ser submetida ao Estado, o qual, consta originalmente inerte, de sorte a ser respeitante das liberdades pré-existentes.

Invocado o Estado pela ação (pretensão processual), acessa-se o Judiciário, que se manifesta pela Jurisdição (poder estatal), sendo o processo o meio, como “o conjunto de atos necessários à obtenção de uma providência jurisdicional num determinado caso concreto”[viii]. Ao mesmo tempo, pode-se obter tal enunciado de sua acepção etimológica, donde procedere, significa “ir dali para frente, é fato em seguimento”, é ato humano para uma determinada direção, que nada mais é do que para a prestação jurisdicional[ix]. Ficando patente, que se almeja um resultado, e, que este seja também útil a partir da intervenção do Estado, o que faz centrar, com invulgar atenção, no meio, no instrumento: o processo judicial de resolução de conflitos[x]. É ele o caminho (que no caso é o procedimento) a ser seguido: do ajuizamento da ação até a prestação jurisdicional (uma sentença), esta última como o dever de prestação de resposta aquele direito[xi], este que contêm a pretensão do indivíduo frente ao Estado, buscando a tutela processual[xii]. Daí, tutelar, “do latim tueor, tueri = ver, olhar, observar e figuradamente, velar, vigilar”[xiii], corresponde a este débito por parte do Estado, solidificado como direito fundamental constitucional (dever prestacional)[xiv], de manifestar-se perante a representação de seus jurisdicionados (pela ação, como direito autônomo e abstrato). Ora, nesta manifestação corresponde a aplicação do Direito, mais especificamente, das normas jurídicas (escopo jurídico)[xv].

Este dever estatal, esculpido na Carta Magna, apresenta uma série de desdobramentos. A principal é de que quando se faça o uso da jurisdição, portanto, o acionamento do Estado pelo direito de ação, este aja, pelo dever de proteção e promoção deste direito fundamental, o que não elide se pensar em outros direitos sob o manto garantidor do Estado. Quando um direito individual ou até mesmo coletivo encontra-se ameaçado ou lesado, a intervenção estatal vem assegurar o status libertatis dos vários direitos que gravitam sob a proteção da ordem jurídica. A liberdade não é a única situação a ser protegida, mas sim, uma entre outras várias, consoante a idéia de Estado Democrático de Direito. Tal ilação vem acompanhada, conseqüentemente, de uma releitura do próprio ordenamento, que historicamente centralizou-se sob uma perspectiva infraconstitucional, fazendo com que, em especial, o processo ficasse compartimentalizado na simples aplicação das leis processuais contidas no CPC e na legislação esparsa, devendo, portanto, ser contextualizado. Deveras, o processo judicial, consoante a presente realidade, deve ser visto sob o influxo de valores de cunho político-constitucional e jurídico-material, tendo em vista a sua “permeabilidade”, como bem demonstrou Cândido Dinamarco. Isto é, ele é produto de uma série de circunstâncias, servindo como “espelho e salvaguarda dos valores individuais e coletivos que a ordem constitucional vigente entende cultuar.”[xvi], ou seja, há a chamada constitucionalização do processo e a preponderância dos direitos fundamentais, o que requer uma atividade organizatória na realização destes, de maneira a tornar máxime os seus efeitos: proposta concernente a um dever do Estado Democrático de Direito. Mais especificamente, afirma-se que sendo o processo o meio de aplicação do Direito objetivo, como afirmava Pontes de Miranda, reconhece-se que esta “tarefa de aplicação” nada mais é do que tornar em efeitos concretos as eficácias de cada norma jurídica (tanto no sentido jurídico, como social), tendo como premissa de que as normas são fruto da atividade do intérprete e de que estas podem se revelar na forma de regras ou princípios. Esta “aplicação das normas” passa, necessariamente, por uma tarefa que reconheça uma estrutura aplicacional, a qual não pode ficar restrita a mera subsunção, mas sim, que recorra aos postulados normativos, que dão este esperado aporte. Nisto, o processo passa a ser polarizado por estes postulados, metanormas jurídicas, e valores, donde o processo como instrumental na efetivação do direito material, atua tocado pela concretização dos valores principiológicos constitucionais coordenados em uma relação de proporcionalidade[xvii], isto é, fazendo com que estes valores sejam otimizados em uma relação de causalidade entre meio e fim.

Ora, não se está divergindo do conceito antes exposto, mas sim o rememorando[xviii], reconhecendo-lhe uma nova postura, para contemplar, sobretudo, um processo localizado culturalmente e de feição constitucional, que não fique retido nas abstrações, mas que concretize as aspirações de justiça (formal e valorativa), sem olvidar uma coordenação proporcional dos valores, principalmente aqueles subjacentes a idéia de processo constitucional[xix]: a segurança jurídica e a efetividade dos direitos[xx]. É o reconhecimento de que dos princípios, como normas jurídicas que são, também criam deveres jurídicos, papel antes legado apenas às regras. Estas últimas, como concretização dos primeiros e os valores ali contidos, não são o fim derradeiro da aplicação das normas jurídicas, mas, sim, um capítulo da interpretação jurídica[xxi]. Reconhecer a eficácia de cada espécie de norma é vital para a atividade aplicacional normativa.

Por mais que pareça, não se está propugnando por uma inovação que prime pela originalidade, mas, simplesmente dando guarida ao que já está posto, apenas necessitando pelo devido “aflorar”, assim, num posicionamento de que o instrumento da jurisdição, o processo, venha estar afinado às diretrizes que o poder legitimado (constituinte) determinou, respeitoso, mas que por diversos motivos, ainda encontra-se forte resistência em assim considerá-lo, estando, portanto, tolhido em sua eficácia:

“Destarte, antes de desqualificar o saber anterior, a nova dogmática processual incorporou-o e buscou superá-lo, ajustando-o às novas realidades. Precisamente esta ótica constitucional do processo foi fundamentalmente o passo adiante, dado nas últimas décadas, como também o organizar democraticamente as funções vinculadas a sua produção e aplicação.”[xxii].

Assim, nestas palavras de Calmon de Passos, significa, portanto, a superação da visão do antigo processo para um novo, com, pelo menos em tese, trazer ganhos no ideário democrático, trazendo maior cidadania[xxiii].

1.2 O PROCESSO E A CULTURA

“Se no processo se fazem sentir a vontade e o pensamento do grupo, expressos em hábitos, costumes, símbolos, fórmulas ricas de sentido, métodos e normas de comportamento, então não se pode recusar a esta atividade vária e multiforme o caráter de fato cultural”[xxiv], aliás, o Direito é uma experiência histórica - cultural, como assinala Miguel Reale, onde cultura é “Tudo aquilo que o homem realiza na História, na objetividade de fins especificamente humanos” ou “o cabedal de bens objetivados pelo espírito humano[xxv], alertando que não se trata apenas da reunião de conhecimentos, mas, sim, de uma atitude que requer a perspectiva de aprimoramento, enfim, que estes sejam uma “razão de vida”, como ensina o festejado mestre.

Não obstante os diversos avanços no estudo do processo, se tem notado na crítica hodierna, de que o processualista tem ficado a remoer ao redor de si mesmo, assim, com os olhos obscurecidos, numa postura estática, deixa de se ater aos aspectos de aperfeiçoamento e melhoria que deveriam, por outro lado, animá-lo. Certamente, por não estar afeito às mudanças de perspectiva, num claro imobilismo, torna imperiosa a tarefa de reconstrução de sentidos. A latitude, ou seja, o alcance das considerações que haverão de surgir decorrem da confluência do material pré-concebido, proveniente da longa construção realizada pelos “cientistas” do direito processual, e que está a receber elementos originados do ambiente que agora se situa, necessitando, acima de tudo, de implementação. Nestes termos, “Enquanto os seres da natureza se adaptam ao seu mundo, o ser humano, como ser da cultura, adapta o seu mundo de acordo com seus interesses e valores dominantes (...) na cultura a ordem jurídica reinventa a utilização da força justificando-a segundo parâmetros eticamente aceitáveis.”[xxvi]. Esta confluência da cultura com o ordenamento jurídico é exposto por Daniel F. Mitidiero, referendando ensino de Umberto Santarelli, apondo que:

“existe uma radical coerência entre os valores em que as diversas sociedades procuram esteio e os instrumentos que os respectivos ordenamentos jurídicos elaboram para efetivá-los concretamente, o que denota a essencial historicidade do povo. Aliás, muitos são os exemplos que comprovam o inabalável liame que está a jungir o processo civil e a cultura social.”[xxvii].

Como foi dito, o Direito é um fenômeno cultural. Ele está imbricado às condições históricas e políticas, decorrendo disto que o processo também está a serviço, bem ou mal, das ideologias[xxviii] reinantes em determinada sociedade. Assim, já descortinara Ovídio Baptista, apontando o compromisso do sistema processual civil brasileiro com o paradigma racionalista, donde tal comprometimento ocasionara a “geometrização” da “ciência” processual, algo típico das ciências exatas, e por outro lado, importa, “antes de mais nada, que se tenha liberto o jurista da ‘interpretação retrospectiva’, vício que consiste em apreciar e interpretar  novos institutos com olhos na prática antiquada do direito.”[xxix], portanto, longe de assimilar um conceito de ideologia negativo, propugna-se por uma decorrente da cultura como o aperfeiçoamento tocado pelos valores constitucionais. No entanto, colhem-se ainda os frutos de uma legislação processualística (1973), como abaliza Botelho de Mesquita, de proposital ideologização por razões institucionais vinculadas a história política recente (leia-se, a partir de 1964 com o “movimento revolucionário”), que teve como conseqüências, dentre as quais, o desgaste do Poder Judiciário (é posto em desconfiança pelo Executivo e Legislativo), redundando em comprometimento de sua eficiência (apresentando-se aos olhos dos demais como inoperante e inacessível)[xxx].

Nesta mostra, oportuno se faz invocar o professor alemão Konrad Hesse, que de longa data já havia despertado para o estudo do “condicionamento recíproco existente entre a Constituição jurídica e a realidade político-social”[xxxi], onde o renomado constitucionalista havia observado que há um verdadeiro embricamento do texto  constitucional com a realidade, donde para que a Constituição alcançasse máxima eficácia se deveria contemplar, então, o painel erigido pela “realidade histórica”. Mutatis mutandis, se este condicionamento deveria ocorrer para com a própria Constituição, quão mais deveria para com o direito processual e seus institutos[xxxii].

Para Hermes Zanetti Júnior a pedra de toque deste enfrentamento do direito processual com a “realidade” seriam os direitos fundamentais, pois, citando Cappelletti aduz: “É preciso utilizar os direitos fundamentais como programa de reformas e método de pensamento[xxxiii]. A constatação acima vem a desembocar no modelo processual, que Daniel Francisco Mitidiero chama de formalismo-valorativo, que nada mais é que o recolhimento de valores constitucionais para dentro do processo, ocorrendo, para tanto, verbis:

“à força do caráter nitidamente instrumental do processo, trazendo novamente ao plano dos operadores do processo a busca pelo justo. O método é o instrumental, e a racionalidade que perpassa o fenômeno é a racionalidade prática (quer na sua vertente processual, tópica-retórica, quer na sua vertente material), resgatando-se, em um outro nível qualitativo, o pensamento problemático para o direito processual civil. O processo deixa de ser visto como mera técnica, tal como um verdadeiro instrumento ético, sem que se deixe de reconhecer, no entanto, a sua estruturação igualmente técnica. Tal é o momento que ora se está a viver: formalismo-valorativo, em que a valores constitucionais impregnam a técnica do processo, escrevendo mesmo, como bem observa Vittorio Denti, um novo ‘capitolo di storia della nostra cultura giuridica’.”[xxxiv].

Portanto, os valores vêm a se agregar ao processo. Confere-se, deste modo, ao processo especial conotação que tem como fonte o fenômeno da constitucionalização por via da aplicabilidade direta dos direitos fundamentais (CF, art. 5º, § 1º), e, logo, dos valores ali imanentes. A forma como estes valores adentram o processo deve ser visto a partir da teoria dos princípios, matéria exposta no próximo título.

1.3 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO CIVIL

Após um longo período de “legitimação duvidosa” se erigiu, pelo projeto democrático a Constituição da República Federativa do Brasil, no ano de 1988, a qual teve, como um dos méritos deixar de ser um mero programa político dirigido ao Poder Legislativo[xxxv], trazendo em seu seio uma série de prerrogativas, inabolíveis, constituindo-se o seu núcleo: os direitos fundamentais. Esta mudança faz aportar uma brilhante luz, da qual dimanam raios, os quais se somam as silhuetas de cada iluminado. É a Supremacia da Constituição[xxxvi], com os seus valores que se projetam no ordenamento jurídico em diferentes graus de concreção[xxxvii].

O próprio processo é eleito como direito fundamental pelo constituinte originário[xxxviii], contando com uma série de prerrogativas e qualidades. Tal postura vem a salientar da sua importância, que na linha do que fora supramencionado, além dos dispositivos específicos, o processo está a receber valores provenientes de outros direitos fundamentais, e que figuram como finalidades a serem alcançadas. O processo como meio na consecução do direito material violado ou ameaçado (instrumental), não resta encarcerado nas relações entre particulares, mas como é cediço, também figura como meio para a efetivação dos deveres estatais (“cobrar” do Estado, v.g. uma prestação positiva relacionada com direito à saúde). Como categoria autônoma, o processo possui uma estrutura. Nesta estrutura, o procedimento, deve ser agregado dos caracteres específicos para o alcance das finalidades do processo. Nele, o território da técnica processual, não deve haver o pretexto para um distanciamento quanto aos fins almejados do processo[xxxix], onde, deve-se equilibrar o primado na técnica (da “racionalidade do processo”, calcado em ônus e preclusões), e a imperativa necessidade da efetividade dos direitos. Há a obrigação de equilíbrio, pois, não se deve exagerar, na busca desenfreada da efetividade, colocando-se em excessivo detrimento a segurança, pondo em risco a idéia de previsibilidade e segurança jurídica tão necessárias e caras para o Direito. Destarte, a polarização valorativa constitucional do processo somente vem acrescentar contornos a uma atitude participativa, num envolvimento dialético, como a previsão do contraditório[xl] e do princípio do devido processo legal, que, por sinal, são valores também presentes na Constituição de 1988.

Pode-se resumir que: (a) a Constituição aparece como fonte de valores; (b) o processo está para alcançar a adequabilidade de resultados harmônicos com estes valores[xli]. Os valores estão contidos nos princípios[xlii], estes, juntos com as regras, que são suas concretizações, dão suporte normativo para os direitos. Os chamados direitos fundamentais os são [“fundamentais”] pelas peculiaridades que lhes dão primazia, essencialidade. Historicamente os direitos fundamentais representaram o ponto de conciliação entre o arbítrio do Estado absolutista e os reclames da sociedade[xliii]. Bem que se pode qualificá-los como um modelo articulador, que da síntese entre ambas as noções, resultam na formulação da idéia de Estado de Direito, “como el corolario de la soberania popular, a través de cuyo principio da ley no sólo implica un deber, sino también un derecho para el individuo[xliv]. Outrossim, os direitos fundamentais, consoante o magistério de Willis S. Guerra Filho, são aqueles direitos do homem que são positivados em determinada ordem jurídica, estes diferindo dos primeiros, pois os direitos do homem apresentam-se como “pautas ético-políticas, situadas em uma dimensão suprapositiva, deonticamente diversa daquela em que se situam as normas jurídicas”[xlv]. Pode-se dizer, em linhas gerais, que os direitos humanos encontram-se fundamentados nas necessidades do homem[xlvi], e, que “De um ponto de vista histórico, ou seja, na dimensão empírica, os direitos fundamentais são, originalmente, direito humanos”[xlvii], o que, por razões obvias, por si só já justifica a tremenda necessidade de resguardá-los. Os direitos fundamentais (portanto, direitos do homem positivados) trazem novas luzes para compreensão hodierna do Estado, no qual, há uma constante preocupação com o respeito e garantia dos direitos e liberdades fundamentais[xlviii]. Outrossim, os direitos fundamentais representam o núcleo do Estado Democrático de Direito, figurando como idéia bem próxima ao do colimado pelo bem comum (finalidade primordial deste).

Sobre o impacto dos direitos fundamentais e sua funcionalidade, em magnífico texto, o ministro do STF, Gilmar Ferreira Mendes, já havia planificado que:

“Os direitos fundamentais são, a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados. Na sua dimensão como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais - tanto aquele que não asseguram, primariamente, um direito subjetivo, quanto aqueloutros, concebidos como garantias individuais - formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito Democrático”[xlix].

Em apertada síntese, seguindo o escólio de Gilmar Ferreira Mendes, pode-se afirmar que os direitos fundamentais cumprem diferentes funções na ordem jurídica, se comportando como: (a) direitos de defesa, assegurando “a esfera de liberdade individual contra interferências ilegítimas do Poder Público”[l]; (b) normas de proteção de institutos jurídicos; (c) garantias positivas do exercício das liberdades, que estão “Vinculados à concepção de que ao Estado incumbe, além da não-intervenção na esfera da liberdade pessoal dos indivíduos, garantida pelos direitos de defesa, a tarefa de colocar à disposição os meios materiais e implementar as condições fáticas que possibilitem o efetivo exercício das liberdades fundamentais” (p. 96); (d) deveres de proteção, no qual o Estado deverá garantir os direitos fundamentais dos indivíduos quando estes vierem a sofrer agressões de terceiros.

Da lição do precitado, pode-se recolher também, digno de nota, que os direitos fundamentais como garantias positivas (alínea “c” supra), fracionam-se no: (c.1) direito a prestações positivas, a qual não se restringe apenas a de se ter liberdade frente ao estado, “mas de desfrutar essa liberdade mediante atuação do Estado[li]; e no (c.2) direito à organização e ao procedimento, o primeiro, direito fundamental relacionado à infra-estrutura estatal e o segundo, geralmente de índole normativa, destinado “a ordenar a fruição de determinados direitos ou garantias, como é o caso das garantias processuais-constitucionais (direito de acesso à justiça; direito de proteção judiciária; direito de defesa).” (p. 98). Ora, neste último é que bem se situa a temática exposta. Sem embargos, o processo, na Constituição, reveste-se de admirável caracterização. Ele próprio passa a ser visto ao mesmo tempo como um direito e uma garantia constitucional fundamental, qualificado de maneira que se encontra vinculado à proteção dos direitos tidos como mais importantes do homem, ou seja, os fundamentais, com a conseqüente atribuição, ao processo, de meio para a realização das pretensões individuais e coletivas que poderão ter suporte nestes valores (pois, são direitos subjetivos quando contidos em normas), sendo o próprio processo o local para a materialização (conformação) dos direitos fundamentais (como a igualdade, devido processo, etc), decorrente disto, se pode considerá-lo como direito constitucional aplicado[lii], assim:

“Daí a idéia, substancialmente correta, de que o direito processual é o direito constitucional aplicado, a significar essencialmente que o processo não se esgota dentro dos quadros de uma mera realização do direito material, constituindo, sim, mais amplamente, a ferramenta de natureza pública indispensável para a realização da justiça e pacificação social.” [liii].

Esta forma de ver até aqui o processo não figura tanta novidade como parece ser. Já em doutrina antiga, do fim do século XIX, João Mendes Júnior apontava que o processo deita raízes na constituição, e de que, no processo, determinadas formalidades são necessárias para o respeito das garantias constitucionais[liv]. No mesmo diapasão, Paulo Roberto de Gouvêa Medina, cita o supracitado autor e outro contemporâneo deste, João Barbalho, demonstrando que antes desta “tendência à constitucionalização do processo” já havia quem percebia “o estreito liame existente entre as normas processuais e a Constituição”[lv]. O direito processual não está contido apenas na legislação infraconstitucional, de maneira que, sustenta Willis Santiago Guerra Filho que a Constituição também possui a natureza de uma lei processual, agasalhando “a fixação de certos modelos de conduta, pela atribuição de direitos, deveres e garantias fundamentais, onde se vai encontrar a orientação para saber a que se objetiva atingir com a organização delineada nas normas de procedimento.”[lvi].

Desta maneira, pode-se afirmar, tranqüilamente, que o processo, decorrente do direito fundamental de acesso ao Judiciário (art. 5º, XXV, CF), pode ser considerado, também, como uma verdadeira garantia constitucional[lvii], pois, de nada servem os direitos ou as declarações que as contém se não existissem maneiras de salvaguardá-los. Para tanto, servem as garantias para se “fazer reais e efetivos esses direitos”[lviii]. É o que perfila Maurice Hauriou, que “não basta que um direito seja reconhecido e declarado, é necessário garanti-lo, porque virão ocasiões em que será discutido e violado”[lix]. No mesmo sentido, alvitra Francisco G. M. de Lima, não é suficiente apenas a previsão de direitos fundamentais, mas “É preciso mais, uma política pública e um querer na aplicação destes direitos, a fim de não se tornarem direitos de papel.”[lx], todavia, como é cediço, o papel dos governantes não é levado tão a sério como deveria, decorrendo disto, que na defesa/reivindicação dos direitos do cidadão, mister se faz a existência de meios que busquem esta efetivação, destarte, são as garantias, “como instrumentos assecuratórios dos direitos”[lxi]. Logo, pode-se dizer que a idéia de garantia está ligada a concepção de efetividade, pois atua como meio para a realização dos direitos. Sem embargo, pode-se afirmar que o processo como garantia é gênero (que tem como núcleo o princípio do devido processo legal), do qual a efetividade aparece como espécie. Deveras, há uma linha bastante tênue entre os dois. O catedrático uruguaio, Adolfo Gelsi Bidart, destacou que a “Garantía implica tutela, amparo; tiene una finalidad exclusiva y secundaria (para otro), para pre-venir un riesgo o adoptar las medidas necesarias para que algo se realice eficazmente. Efectividad de otra medida, es lo que pretende lograrse mediante la medida que garantiza.[lxii],[lxiii].

Mas, não apenas no garantismo que se esgota a função do Estado frente aos direitos fundamentais, há, além do dever de protegê-los, o dever de torná-los efetivos[lxiv]. É agir no sentido da realização dos mesmos, onde a própria estrutura estatal vigia a integridade das garantias. Dalla Via, apoiado em Galeoti, propõe que “las garantias constitucionales son las intituciones idoneas para asegurar la integridad de la Constitución y hacer probable y menos incierta su observancia como regla suprema de los poderes públicos.”[lxv], onde, “El Poder Judicial, como ‘control de los controles’, representa la mayor garantia de la seguridad jurídica en nuestro sistema; por ello la necesidad de preservar su pretigio[lxvi]. Ademais, existem as “dimensões de natureza prestacional na medida que o Estado deve criar órgãos judiciários e processos adequados (direitos fundamentais dependentes da organização e procedimento) e assegurar prestações (...) [como A.J.G], tendentes a evitar a denegação da justiça por insuficiência de pagamento de meios económicos.”[lxvii].

Destarte, neste desenrolar, de constitucionalização do processo, faz com que este se encaminhe: (a) por uma orientação democrática, que se propicia o seu colorimento com valores sociais, que guiam-no para a realização do bem comum, e, também, impende que as decisões judiciais, sejam o mais possível, orientadas para o ideal de justiça; (b) para o depósito na função jurisdicional da realização dos almejos constitucionais; (c) uma constante busca da efetividade dos direitos, através de uma releitura dos postulados da ciência processual até então postos, principalmente pela via hermenêutica[lxviii].

1.3.1 O processo justo

O processo passa ser visto não como instituto estanque, isolado, mas sim, ponto de convergência de valores, de modo especial, dos constitucionais. Estes o sustentam e dão-lhe conteúdos. Diante disto, não pode mais ficar restringido aos postulados clássicos e a legislação infraconstitucional, pois, que sem olvidar as construções que foram erigidas pela processualística, estas devem ser revistas pela ótica constitucional, como já exaustivamente batido.

Cerca o estudo do processo o fenômeno da funcionalização do processo[lxix], concomitante a idéia de instrumentalismo (meio para a realização de determinado fim) a ser harmonizado com o formalismo reinante, pois este último é que lhe dá o arcabouço mínimo. Da junção destas duas concepções, o funcionalismo relativiza a rigidez formalista, para que em determinadas situações, agregue-se uma valoração específica (que está positivada na CF) que está mais acorde temporalmente com os ditames jurídicos desta era. Há, em outras palavras, o que o preclaro professor Carlos Alberto de Oliveira tem ensinado, de que o processo liga-se a dois valores essenciais: a segurança (clássico valor liberal) e a efetividade (reclamo do Estado Democrático de Direito)[lxx] (o formalismo está para o primeiro como o funcionalismo está para o segundo, cabendo definir nas próximas páginas quais as características desta “efetividade”), e nisto este autor combate o que chama de “formalismo excessivo”, pois mirado o processo por uma perspectiva constitucional, verifica-se que há um afastamento das construções conceituais meramente técnicas, com a inserção do processo dentro de uma realidade política e social. Contudo, cria-se uma dicotomia, por um rito embasado em garantias formais e de outro lado o “desejo de dispor de um mecanismo eficiente e funcional”[lxxi]. Há a necessidade da tão mencionada harmonização que, em último caso, ocorre por via da aplicação do Direito pelo órgão judicial[lxxii], e, quando conseguida, tem-se o processo justo que é aquele onde estejam coordenados proporcionalmente a segurança e a efetividade[lxxiii]. Neste trabalho, verifica-se que esta “flexibilização” do formalismo, passa necessariamente pela exata compreensão da teoria dos princípios. Assim, não é um afrouxamento desmesurado, mas propositalmente amarrado a determinada construção conceitual.

O modelo processual do formalismo-valorativo conduz a tal asserção. Os diversos valores, sobremodo, da exigência de concretização dos direitos fundamentais, reclamam tal postura. A Constituição é o ponto de partida na pesquisa destes valores. Assim, ao se buscar os valores esculpidos no texto constitucional para aplicá-los no processo, o jurista deve:

“(...) analisar seus conceitos e normas com os olhos lavados nas límpidas águas que brotam da fonte basilar do ordenamento jurídico, tentando, assim, encontrar soluções para a falta de efetividade processual. Este papel preponderante assumido pela Constituição no modelo do Estado Democrático implica em conseqüências, como se nota destas últimas considerações, em todos os ramos do Direito, assim como nas próprias estruturas fundantes do Estado.”[lxxiv].

Neste diapasão, repise-se de que o processo passa a ser concebido não mais como uma série de atos concatenados tendentes a um fim, mas sim, que seja um vero instrumento de garantia dos direitos esculpidos na Constituição, para torná-los efetivos e realizados. Entretanto, há de se sublinhar o cerne que subsidia a construção até agora apresentada. Está a se falar do princípio do devido processo legal[lxxv] que aparece como elemento central da constitucionalização do processo. Este princípio também está ligado a idéia de processo justo, como assinala Sérgio Luís Wetzel de Mattos[lxxvi]. Ou seja, o processo justo é aquele dotado de um mínimo de garantias em relação aos meios e aos resultados[lxxvii], isto é, que venere o devido processo legal, o que se torna indispensável, concorde o lembrete do Paulo Lucon, que aquilatou, verbis:

“Garantido o ingresso em juízo e até mesmo a obtenção de um provimento final de mérito, é indispensável que o processo se haja feito com aquelas garantias mínimas:

a) de meios, pela observância dos princípios e garantias estabelecidas;

b) de resultados, mediante a oferta de julgamentos justos, ou seja, portadores de tutela jurisdicional a quem efetivamente tenha razão.”[lxxviii].

Outrossim, são as observações ventiladas concernentes ao devido processo em sua feição substancial, assim sendo, não devendo ser confundidas com a pura vinculação a um processo criado por lei, acerca apenas da forma, como pode querer se extrair do exposto na concepção processual do devido processo, mas ao contrário, pelo viés substantivo, “o due process não é apenas um processo legal ou ordenado, mas, além disso, um processo justo e adequado, para a imposição de penas privativas da vida, da liberdade e da propriedade. Trata-se de um processo materialmente informado por princípios básicos de justiça.”[lxxix], decorrendo disto, que há o dever de razoabilidade[lxxx] dos atos estatais. Não é outro, senão o alvitre do ilustre professor Fabrizio Camerini, verbis:

“Uma vez adotado em sentido substantivo, o princípio do devido processo legal garante a razoabilidade de leis e decisões. Ocorre, pois, adoção de princípios que não se excluem, ao contrário devem conviver harmoniosamente como medida de manutenção de instrumentos satisfatórios para a evolução do direito, em especial na esfera jurisprudencial.”[lxxxi].

Mas, neste trabalho, além do dever de razoabilidade, defende-se de que deverá haver o dever de proporcionalidade, como ressai desta defendida relação entre os meios empregados e os resultados almejados. O dever de proporcionalidade perpassa o devido processo legal encontrando fundamento na própria necessidade de concretização dos direitos fundamentais. Destarte, com as atenções voltadas para a concretização da justiça, o justo processo é característica marcante do Estado Democrático de Direito, contemplando as garantias constitucionais mínimas como salientara Sérgio Luiz Wetzel (ou, como se pode entender, formalidades mínimas). Estas perfazem, na feliz enumeração do processualista gaúcho: igualdade das partes, o contraditório e a ampla defesa, o direito à prova, a inadmissibilidade de utilização de provas ilicitamente obtidas, a obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais, a publicidade dos atos processuais, o juiz natural, a imparcialidade do juiz, o termo do processo em prazo razoável, o duplo grau de jurisdição e o procedimento regular[lxxxii]. Deste modo, para que o desiderato da justiça concreta seja alcançado, aquele que acessa o Judiciário deverá ter garantido aqueles elementos mínimos contidos na cláusula do due process, sob pena de fragilização na concretização de tal princípio.

O processo justo, nada mais é que a “protecção alargada de direitos fundamentais quer nas dimensões processuais quer nas dimensões substantivas”[lxxxiii] como observa o mestre Canotilho. Enfim, no devido processo legal é que se tem o núcleo de sentido do processo judicial na Constituição, devendo ser compreendido, mormente no que tange a sua estrutura básica, silhueta proveniente dos elementos mínimos do due process, os quais, friza-se, não são absolutos, requerendo uma atividade aplicacional, determinando suas esferas mínimas[lxxxiv], denotando, daí, uma relação de proporcionalidade entre efetividade e segurança[lxxxv].

Sem medo de errar, no devido processo legal é que deverá ser auferido o intento de harmonização proposto acima, entre a segurança e a efetividade[lxxxvi]. Há um modelo com um mínimo de garantias e que se apresenta como o arcabouço que remeterá ao plantel de valores a receberem atenção.

Ademais, o processo justo, é aquele respeitoso da forma, sendo nele concretizado os valores constitucionais em proporcionalidade e razoabilidade. A justiça tem aporte na Constituição como um princípio[lxxxvii], contudo não é um primado, mas do contrário, um fim que deverá estar em composição harmônica com a segurança jurídica (certeza e estrutura organizada), onde, esta concordância deve ser desempenhada, entre outras ocasiões: (a) na apreciação da prova, (b) no enquadramento do fato em normas e categorias jurídicas, (c) na interpretação do direito positivo[lxxxviii], (d) na teoria das nulidades[lxxxix] etc. Neste prisma, pondera Sérgio Corazza:

“Por mais que a justiça, no caso concreto, seja um dogma de difícil alcance, ou até de alcance impossível – já que justiça é sinônimo de verdade, e, como é cediço, a verdade material plena e absoluta não se sustenta –, a prestação jurisdicional necessita, sempre, guardar estrita relação com esse dogma. Quanto mais próxima estiver a prestação jurisdicional do dogma da justiça, orientando-se pela busca da verdade material no caso concreto, obviamente, em maior consonância estará com o Princípio Constitucional da Máxima de Justiça.”[xc].

Como palavra última, neste título sobre a constitucionalização do processo, sobressai a busca do processo justo que também significa a coordenação entre os princípios processuais e o direito substancial[xci]. Por outro lado, no mister do justo, há a necessidade de interação legislativa para compor os diferentes valores que são reclamados, mas, não olvidando que a aplicação do direito é uma atividade de “acomodação do geral ao concreto, a requerer incessante trabalho de adaptação e até de criação”[xcii], então, recaindo no juiz a tarefa de aplicar o direito objetivo, que diante das necessidades da vida e as próprias lacunas da legislação, deverá afrouxar o rigor formalista, mas, sempre garimpando as respostas dentro do próprio ordenamento. Assim, proclama-se a salvaguarda dos direito fundamentais, que, sendo necessário, utilizar-se-á até o uso de um expediente de “correção da lei pelo órgão judicial”, pode-se dizer a razoabilidade dos atos estatais, não se tratando de mera interpretação, mas sim “de correção da própria lei, orientada pelas normas constitucionais e pela primazia de valor de determinados bens jurídicos dela deduzidos, mediante interpretação mais favorável aos direitos fundamentais”[xciii]. Trata-se de uma interpretação ampliativa do âmbito de alcance do direito fundamental, em franca oposição àquilo que o restrinja, buscando sempre, a maior proteção, àquilo que o satisfaça em maior grau[xciv]. Todavia, cumpre voltar a atenção as espécies normativas em jogo, como se verá a seguir.

1.3.2 O processo justo como proporcionalidade entre a efetividade e a segurança

Sobre o suporte dos direitos fundamentais, segue-se a lição de Alexy, segundo o qual estes decorrem de uma norma jusfundamental válida[xcv]. Neste diapasão, localiza-se a norma, como o produto da “interpretação sistemática de textos normativos” [xcvi], isto é, uma “atividade criativa” que busca o significado de determinado dispositivo (texto normativo)[xcvii], partindo-se dos significados mínimos (núcleos de sentido) do texto, numa reconstrução, para “concretizar o ordenamento jurídico diante do caso concreto.”[xcviii]. O que conduz a definição de Eros Grau de que “(...) a interpretação (= interpretação/aplicação) opera a inserção do direito na realidade; opera a mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação particular; em outros termos ainda: opera a sua inserção na vida.”[xcix]. Ora, a interpretação do Direito não se esgota na esfera abstrata, necessitando, sim, a sua inclusão no mundo dos fatos[c], noção que desborda a simples subsunção, já tão castigada pela crítica da doutrina recente[ci].

Ainda, as normas poderão ser, tanto princípios ou regras[cii]. Sobre o que diferencia estas duas espécies de normas, Dworkin foi um dos primeiros a atentar para a distinção, que residiria no modo de aplicação, onde as regras são aplicáveis no tudo-ou-nada, enquanto que os princípios possuem uma dimensão de peso ou importância[ciii]. A partir destas conceituações, Alexy deixou a sua lição de que os princípios são mandatos de optimização, ou seja, “son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes[civ] e, as regras, “son normas que sólo pueden ser cumplidas o no”, isto é, são mandamentos definitivos[cv]. Desta feita, nos ensinos dos dois precitados constata-se que na essência as duas posições, antes de se afastarem, caminham muito próximas. Nesta esteira, grande contribuição é deixada pelo prof. gaúcho Humberto Ávila, que após fazer um inventário das posições sobre o tema, tendo como meta a superação destas, de sorte que assinalou:

“As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhe dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.”[cvi].

Como visto, as normas poderão ser princípios ou regras. Os valores encontram-se albergados nos princípios e, de modo mediato, nas regras.

No que tange ao processo civil, a importância da teoria dos princípios adentra área em que reinava o formalismo com primado na segurança jurídica. A efetividade, com seus vários desdobramentos, e como valor constitucional que é, também reclama concretização. No entanto, como já alertava o professor Barbosa Moreira, a efetividade não deve ser erigida a um valor absoluto[cvii]. Deve-se encontrar um “ponto ideal”, a qual, inicialmente cabe ao Poder Legislativo definir estes contornos, onde impende, em última análise, ao Poder Judiciário atuar.

Dessarte, os princípios que informam o processo encontram-se em constante tensão. Como já assinalado, dois grupos de direitos fundamentais urgem por serem concretizados (como deveres de prestações), pertinentes a segurança jurídica e a efetividade[cviii], aparecendo como valores instrumentais, imbricados, reclamando a devida acomodação de modo a ajustarem-se para alcançar o status de um processo justo, o qual passa, necessariamente pelo respeito das garantias mínimas do due process. Há uma coordenação de valores de maneira conformativa, avaliando-se se estes meios, no caso concreto, de sorte que, sejam adequados, necessários e proporcionais em sentido estrito, para o alcance dos fins almejados, assim, arranjados de maneira que potencialmente possam alcançar estes escopos do processo[cix].

Esta busca da conciliação entre valores, deveras, reside no estudo dos postulados normativos e também das eficácias dos princípios e das regras. Sobre os postulados estes são metanormas jurídicas de segundo grau que “estabelecem a estrutura de aplicação de outras normas, princípios e regras”[cx], enfim, determinam deveres estruturais os quais determinam “a vinculação entre elementos e impõem determinada relação entre eles”[cxi], sendo que este elementos poderão ser, além de normas, bens, interesses, valores, direitos, razões, etc. Diferem-se dos princípios pois não prescrevem um fim, mas estruturam a consecução deste fim, e, também, “não prescrevem indiretamente comportamentos, mas modos de raciocínio e de argumentação relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos.”[cxii]. Outrossim, não se confundem com as regras, pois não descrevem comportamentos, apenas estruturam a aplicação destas. Mas, mesmo assim, é corrente a afirmativa de que a proporcionalidade é um princípio. Alexy já havia infirmado tal assertiva, deixando exposto que os exames realizados para aferir a causalidade nos meios aos fins (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito) “não podem ser ponderadas”[cxiii], chamando a proporcionalidade de “máxima”.

1.3.2.1 A proporcionalidade - conceito. A proporcionalidade nada mais é nos dias de hoje do que o instrumental correspondente à busca do justo-meio aristotélico[cxiv], numa estrutura formal mais sofisticada a ser empregada neste intento[cxv]. Depreende-se tal ilação da seguinte passagem do estudo de Eduardo C. B. Bittar, verbis:

“Para que se determine a mediedade da conduta social, é necessária a adequação de meios e fins, ou seja, que meios adequados para a atualização de fins eleitos se concatenem na operosidade prática da conduta. A boa conduta social é nada mais que o resultado da <<prudente>> eleição dos meios para que se alcance o objetivo almejado. Predica-se de <<prudente>> a eleição de meios adequados para a realização do aspecto teleológico da ação, isto pois a prudência (phrónesis) nada mais é do que a disposição racional direcionada para a ação, no sentido da atualização de um bem.”[cxvi].

Num primeiro momento o termo proporcionalidade leva a diversas manifestações, dentre as idéias de proporção, adequação, medida justa, prudente ou apropriada à exigência, noções bem contíguas ao próprio Direito, contudo, o postulado da proporcionalidade, não se confunde com o exposto, pois se aplica apenas as “situações em que há uma relação de causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos três exames fundamentais”[cxvii]: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.  Trata-se de um postulado normativo específico, isto é, “exigem o relacionamento entre elementos específicos, com critério que devem orientar a relação entre eles.”[cxviii].

Na clássica lição de Bonavides “O princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) pretende, por conseguinte, instituir, como acentua Gentz, a relação entre fim e meio, confrontando o fim e o fundamento de uma intervenção com os efeitos desta para que se torne possível um controle do excesso (‘eine Übermasskontrolle’).”[cxix]. Tal pontuação vem ao encontro do que fora afirmado por Canotilho, de que a proporcionalidade tem similitude com a proibição de excesso[cxx]. No entanto, magistralmente Humberto Ávila já havia demonstrado que o primeiro não se confunde com este último, pois, este “veda a restrição da eficácia mínima de princípios, mesmo na ausência de um fim externo a ser atingido, enquanto a proporcionalidade exige uma relação proporcional de um meio relativamente a um fim.”[cxxi]. Por outro lado, também há a constante confusão, demonstrando fungibilidade entre o postulado da razoabilidade e o da proporcionalidade, o que por sua vez Jairo Gilberto Schäfer rebate. A diferença começa nos sistemas em que são oriundas: a razoabilidade deita suas raízes na construção jurisprudencial da Suprema Corte norte-americana, que objetivando conter desvios do Poder Legislativo, concebeu o due process of law como condição de legalidade dos atos do poder público, por seu turno, a proporcionalidade origina-se do direito alemão, decorrendo do princípio da legalidade[cxxii]. Humberto Ávila, em lição afiançada por Eros Roberto Grau, sintetiza o ponto de crucial divergência entre os dois postulados normativos aplicacionais, pois enquanto a proporcionalidade faz referência de causalidade entre um meio e um fim, a razoabilidade, ao contrário, em suas três facetas, como equidade, congruência e equivalência, aparece, respectivamente, como “dever de harmonização do geral com o individual”, ou “como dever de harmonização do Direito com suas condições externas”, ou como “dever de vinculação entre duas grandezas”[cxxiii]. O Legislativo poderá prever regras de solução a colisão de princípios, entretanto, nada que infirme a possibilidade da intervenção do Judiciário, pois cabe a ele “interpretar e aplicar a regra legislativa aos casos de colisão previstos pelo legislador.”[cxxiv]. Ademais, calha ressaltar que a doutrina parece ser unânime em afirmar que “a proporcionalidade não é simples rótulo para justificar escolhas arbitrárias dos juízes[cxxv].

Como já demonstrado, a interpretação (aplicação) do Direito provém dos núcleos de sentidos dos textos normativos, os quais oferecem limites à construção de sentido, estes, portanto, não devem ser menosprezados, como ensina Humberto Ávila[cxxvi], não obstante, deve ser observada a questão da eficácia de cada espécie de norma, seja princípio ou regra. Atente-se, a diferença de concretização em cada espécie de norma. Significa, pois, que cada princípio propugna um estado ideal de coisas, um fim. Os princípios têm função de complementariedade e integratividade a outros princípios, sobremaneira, preponderância quando há diferença hierárquica (constitucional --> infraconstitucional). Pode-se ocorrer até uma colisão de princípios, este, conforme já passado, possuem preponderância apenas prima facie, devendo-se recorrer ao sopesamento (verificação da dimensão de peso de cada princípio). Já em relação às regras a principal anotação é de que elas devem ser aplicadas e somente devem ser superadas se “houver razões extraordinárias para isto, cuja avaliação perpassa o postulado da razoabilidade”[cxxvii], isto é, há um grande ônus argumentativo, chamado por Ávila de função eficacial de trincheira. Nas regras, o legislador já pré ponderou determinadas situações em abstrato. Assim, em condições normais, as regras devem ser aplicadas, tendo em vista o reforço argumentativo neste sentido. Quando estas não atinjam as suas finalidades ou em situações não previstas pelo legislador (extraordinárias), através dos postulados normativos, evidencia-se uma posição em que esta situação deve ser elevada à esfera das finalidades sobrejacentes, isto é, ao domínio dos princípios. Vencida a eficácia de trincheira, o princípio que dá subsídio para uma determinada regra (esta que não satisfez a exigência de um determinado postulado normativo) é colocado em análise com outros princípios (que já serviram também para a constatação da insuficiência daquela regra) e agora são colocados “de frente” (princípios <--> princípios) para a realização do sopesamento, situação em que atuam os postulados, novamente. Desta maneira, evidencia-se que a lógica da teoria dos princípios, não é a preponderância exaltada aos princípios, mas sim, que se prevalece a aplicação das regras, até o momento em que estas  não cumpram com o desiderato (fim) mediato a elas ou por razões extremas, mas, este deixar de aplicar é dependente de um gravame: a forte argumentação, do contrário, permanece a aplicação da regra. Destarte, elide-se a simples invocação de princípios para se deixar de aplicar uma determinada regra. Há um ônus e este deve ser satisfeito, sob pena de causação de insegurança jurídica. Ademais, há o dever de fundamentação das decisões judiciais que é preceito constitucional.  Há um pensamento de que uma regra infraconstitucional sempre deve ceder para uma norma constitucional (seja princípio ou regra). Tal pensamento não representa integralmente a teoria dos princípios, pela simples razão de que a mencionada regra poderá estar aportada em outro princípio constitucional, que não aquele que foi invocado para “invalidar” a regra infraconstitucional. Cada regra possui determinada abertura semântica (v.g. há maior vagueza das cláusulas gerais), espaço para atuação da eficácia integrativa e interpretativa dos princípios, o que não suprimi a possibilidade da aplicação dos princípios e desaplicação desta, desde que respeitado o roteiro antes explicitado: da prioridade aplicacional das regras e o ônus argumentativo para a inversão desta ordem. Conforme já se apontou[cxxviii], há a necessidade de uma maior precisão nestas delimitações. Para mais informações, vide a obra do professor Humberto Ávila já citada[cxxix]. Logo abaixo será discorrido a que grau ocorre esta “intervenção”.

Acerca do fundamento do postulado da proporcionalidade, o Brasil não possui positivado este como o fazem Portugal e Alemanha. Assim, segundo Raquel Denize Stumm[cxxx], não é uníssono o coro dos doutrinadores acerca da fundamentação jurídica deste postulado, encontrando-se derivado tanto do Estado de Direito[cxxxi], como do devido processo legal[cxxxii] ou como decorrente do conteúdo dos direitos fundamentais. Defendendo esta última concepção, Willis Santiago Guerra Filho salienta que tendo o constituinte brasileiro optado por um “Estado Democrático de Direito” (art. 1º, CF), consagrando um rol extenso de direitos fundamentais, que logicamente se imbricam, “co-implica na adoção de um princípio regulador dos conflitos dos conflitos na aplicação dos demais e, ao mesmo tempo, voltado para a proteção daqueles direitos.”[cxxxiii], assim, no dizer de Helenilson Cunha Pontes, a proporcionalidade arvora-se como dever a vincular todos os entes públicos, como instrumento necessário para a concretização dos direitos fundamentais, não retido apenas nestes, mas estendido a todos os direitos e garantias fundamentais[cxxxiv]. Nota-se, mesmo que sendo, em alguns casos de forma não explícita, o postulado vem sendo utilizado pela mais alta Corte do país, como relata o Ministro Gilmar Mendes[cxxxv].

1.3.2.1 Exames inerentes à proporcionalidade: Tradicionalmente chamados de “sub-princípios” ou de “conteúdos ou elementos parciais” ou mesmo como faz Alexy, de “máximas parciais”. Terminologia mais adequada seria mesmo a de exames, que se configuram como as três exigências nas quais se desdobra a proporcionalidade em sentido amplo:

1.3.2.1.1 Adequação ou conformidade: É o exame que “exige uma relação entre o meio e o fim: o meio deve levar à realização do fim.”[cxxxvi], este deve dizer se determinada medida representa “o meio certo para levar a cabo um fim baseado no interesse público.”[cxxxvii], ou se, “a medida seja suscetível de atingir o objetivo escolhido”[cxxxviii]. Ainda, Canotilho refere-se que este exame deve pressupor o exame e a prova de que o meio tenha aptidão e conformidade conforme os fins justificativos de sua adoção[cxxxix]. No entanto, perquire-se qual seria a profundidade deste exame. De maneira inigualável na doutrina pátria, Humberto Ávila[cxl], assentou: (a) sobre o dever de escolha do meio mais intenso, melhor e mais seguro, os Poderes devem escolher aquele que promova minimamente o fim; (b) sobre como deve ser analisada a relação de adequação, esta pode ser vista nas seguintes dimensões, dependendo do tipo de situação: (b.1 abstração e concretude, b.2 generalidade e particularidade, b.3 antecedência e posteridade), na qual predomina o valor heurístico, preponderando “juízos do tipo probabilístico e indutivo”; (c) sobre a intensidade de controle das decisões adotadas pela Administração, opta-se por um “modelo fraco”, na qual respeita-se o princípio da separação dos Poderes, podendo agir o Judiciário somente diante de uma inadequação evidente e não justificável.

1.3.2.1.2 Necessidade, da exigibilidade ou da menor ingerência possível: “envolve a verificação da existência de meios que sejam alternativos àquele inicialmente escolhido pelo Poder Legislativo ou Poder Executivo, e que possam promover igualmente o fim sem restringir, na mesma intensidade, os direitos fundamentais afetados.”[cxli], isto é, questiona-se neste exame, se não há outro meio alternativo e que promova o fim colimado com menor restrição possível aos direitos fundamentais. Desta forma, “a medida não há de exceder os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja, ou uma medida para ser admissível deve ser necessária.”[cxlii]. Canotilho[cxliii] alvitra que para uma “maior operacionalidade prática” deste exame, devem ser auferidos, conseqüentemente com uma menor “desvantagem” possível ao direito, os seguintes itens: (a) exigibilidade material, que envolve a própria restrição ao direito;  (b) exigibilidade espacial, referindo-se ao âmbito da intervenção do direito; (c) exigibilidade temporal, em relação a uma limitação rigorosa da restrição no tempo; (d) exigibilidade pessoal, onde os interesses sacrificados devem se circunscrever “à pessoa ou pessoas cujos interesses devem ser sacrificados”. Como deixado evidenciar no exame da adequação, “a verificação do meio menos restritivo deve indicar o meio mais suave, em geral e nos casos evidentes.”[cxliv], observando, que a escolha do meio alternativo reside não somente no grau de restrição, mas a que grau aquele meio promove o fim, o que poderá levar ao enfrentamento da seguinte questão, muita restrição e grande promoção do fim ou, ao contrário, pouca restrição e precária realização do fim, o que leva a inafastável ponderação entre o grau de restrição e o grau de promoção[cxlv].

1.3.2.1.3 Proporcionalidade em sentido estrito: é aquele que “exige a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais.”[cxlvi], ou, como aponta Willis Santiago Guerra, há uma determinação para que “se estabeleça uma correspondência entre o fim a ser alcançado por uma disposição normativa e o meio empregado, que seja juridicamente a melhor possível. Isso significa, acima de tudo, que não se fira o ‘conteúdo essencial’ (Wesensgehalt) de direito fundamental (...)”[cxlvii].

“Assim, o juízo de harmonização ou sopesamento formulado no bojo do princípio da proporcionalidade em sentido estrito deve atender, dentro do possível, às situações pessoais dos sujeitos submetidos à regulação (no caso da edição de ato normativo de alta generalidade) e à atuação estatal concreta, considerando as vantagens e desvantagens que a medida estatal busca e efetivamente gera (relação meio-fim) ao patrimônio juridicamente protegido prima-facie daqueles sujeitos, segundo os parâmetros gerais do sistema jurídico veiculados normativamente pelas normas - objetivo constitucionalmente fixadas.”[cxlviii].

Portanto, perquiri-se em sede deste exame se a restrição do direito fundamental é justificado pela consecução do fim, isto é, se a vantagem trazida pelo grau de realização do fim por aquele meio justifica a restrição ao direito fundamental.

1.3.2.1.4 A intensidade do controle dos outros Poderes pelo Poder Judiciário

A questão do controle dos outros Poderes pelo Poder Judiciário já havia preocupado a doutrina alemã, como aduz Bonavides[cxlix]. Deve se ter em mente que a separação dos Poderes foi concebida como um instrumento no “intuito de viabilizar uma efetividade às conquistas obtidas com o movimento constitucionalista”, que tem como epicentro os direitos fundamentais[cl].

Fora propugnado um controle fraco por parte do Judiciário, o que afasta a possibilidade de uma insindicabilidade das decisões do Poder Legislativo pelo Judiciário. Na assaz lição de Humberto Ávila[cli]:

I - Maior deve ser o controle pelo Judiciário, porquanto, maior deve ser justificada a restrição a um determinado direito fundamental, quanto maior for: (a) a segurança do juízo realizada pelo Judiciário; (b) a justificação evidentemente equívoca da restrição ao direito fundamental feita pelo Legislativo; (c) a restrição ao bem jurídico constitucionalmente protegido; (d) a importância e a hierarquia sintática do bem jurídico constitucionalmente protegido. Portanto, parece lícito dizer que o princípio democrático exige proporcionalidade a justificar os atos do Poder Legislativo.

II - Menor deve ser o controle pelo Judiciário, porquanto, menos deve ser justificada a restrição a um determinado direito fundamental, quanto maior for: (a) duvidoso o efeito futuro da lei; (b) difícil e técnico for o juízo exigido; (c) a abertura permissiva constitucional ao Legislativo tendo, assim, prerrogativa de ponderação.

Destarte, o ponto decisivo, é que “caberá ao Poder Judiciário verificar se o legislador fez uma avaliação objetiva e sustentável do material fático e técnico disponível, se esgotou as fontes de conhecimento para prever os efeitos da regra do modo mais seguro possível e se orientou pelo estágio atual do conhecimento e da experiência.”[clii]. Por outro lado, tendo o Legislativo realizado todas estas exigências, sua decisão é justificável “e impede que o Poder Judiciário simplesmente substitua a sua avaliação.”[cliii].

Desta maneira, como afirma Ávila, este controle da justificabilidade da medida adotada pelo Poder Legislativo somente é conseguido após o feitio a ser realizado pelo Judiciário, deste modo, não há uma posição rígida e prévia anterior a este controle[cliv].

Ademais, a proporcionalidade encontra campo no processo civil no que tange a esfera aplicacional das normas, decorrendo como um dever imposto por um Estado Democrático de Direito[clv] a tornarem concretos os direitos fundamentais, fazendo com que as duas grandezas (a segurança e a efetividade) estejam conformados de maneira a propiciar o atingimento dos escopos processuais.

1.4 A EFETIVIDADE DO PROCESSO - INSTRUMENTALISMO

Como fora evidenciado nas páginas que aqui antecederam, demonstrou-se o fenômeno da constitucionalização do processo, o qual acompanha uma evolução cultural - social: (a) o próprio processo recebe uma roupagem que o aquilatou (a qual tem como núcleo o devido processo legal); (b) os demais valores que a “Constituição cidadã” privilegiou, caracterizados como deveres do Estado, para não ficarem na carência de efetividade, requerem, dentre outras atitudes (como a legislativa), a intermediação do Judiciário, como v.g., do cidadão premido de seu direito, que proibida a justiça de mão-própria pelo Estado, nada mais resta, senão invocar o próprio Estado, para este manifestar o seu poder, e atender aquele reclamo[clvi]. Este agir do Estado e o resultado a ser alcançado devem ser úteis, isto é, mesmo aquele que pleiteia direito inexistente (direito de ação abstrato), deve ter um aparato a sua disposição, de tal forma que justifique o monopólio de justiça, tendo a agilidade, a efetividade e tantos outros adjetivos concernentes a uma atuação digna. É a conseqüência da funcionalidade dos direitos fundamentais.

Outrossim, a efetividade[clvii] aparece como um princípio que está na finalidade de trazer para a realidade os direitos garantidos. Assim, o processo é efetivo quando munido de tal maneira que tenha o maior potencial para conseguir tornar o direito material invocado (logicamente, se totalmente procedente a ação) concedido (não apenas declarado) em sua inteireza, em tempo hábil, com acesso ao Estado de maneira facilitada, sem óbices que dificultem este ingresso.

Então, antes de avançar-se neste estudo, cabe alargar um pouco o presente estudo e reiterar que o iter para que seja tornado efetivo qualquer direito, em que figure o Estado como devedor (seja, v.g. da tutela jurisdicional ou educação básica), perpassam por atitudes dos legisladores e dos administradores dos recursos financeiros (Poderes Executivo e Legislativo, v.g. em prever procedimentos céleres, aparelhar tecnologicamente os fóruns, construir escolas, etc), e o Poder Judiciário, este que deve interpretar a lei, concretizando os valores principiológicos constitucionais coordenados em uma relação de proporcionalidade. Traz-se, ainda a colação, conforme foi mencionado de que o indivíduo tem o direito a ações positivas por parte do Estado[clviii] ancorados nos direitos fundamentais, e que via de conseqüência, poderá, como abona Canotilho, com legitimidade até a atuação positiva por parte do Poder Judiciário (mesmo que caiba, preponderantemente a outro Poder), não se limitando a uma ação negativa, na qual se desaplica os atos normativos tendo em vista a sua contrariedade à Constituição, mas, sim que “a força normativa das regras e princípios constitucionais vincula todos os poderes públicos (mesmo os de controlo), obrigando-os a uma tarefa positiva de concretização e desenvolvimento do direito constitucional.”[clix]. Outrossim, o problema está na tarefa de definir a eficácia de cada norma[clx].

1.4.1 O acesso à Justiça

Diretamente relacionado a efetividade do Judiciário (Estado) está o prius que é o próprio acesso a este. O acesso à justiça, como foi destacado pelo juiz do Tribunal Constitucional Alemão, Siegfried Bross, aparece como o acesso às instâncias judiciárias de forma assegurada a qualquer pessoa sem maiores ônus[clxi]. Segundo o ministro do STJ, Sálvio de Figueiredo, apoiado nas lições de Capelletti e Garth, de que o acesso à Justiça serve “para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico, pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado: ‘primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos’.”[clxii].

Assim, disserta Marcus Firmino Santiago, defendendo que o acesso à Justiça relaciona-se com os princípios da dignidade da pessoa humana e no desiderato de uma sociedade justa e solidária:

“No modelo estatal contemporâneo, centrado na idéia de valorização do ser humano, adquire grande relevância o direito fundamental de acesso à justiça, consectário do sistema de proteção da dignidade humana, sem cuja realização jamais seria possível pensar em tornar realidade o sonho de uma sociedade justa e solidária. Isto porque, por maior e mais cuidadosamente elaborada que seja a pauta de direitos fundamentais gravada na Constituição brasileira, pouca utilidade teria se não se conferisse posição proeminente ao direito de acesso à justiça, garantia cuja não observância acaba por esvaziar o sentido deste sistema protetivo diante da ausência de mecanismos capacitados a garantir sua realização.”[clxiii].

Por outro lado, também Marinoni assinala que o tópico do acesso à Justiça está ligado à noção de justiça social e cidadania, indo além, já encarando o iter processual em suas várias possibilidades, sempre visando condições melhores nesta atividade[clxiv]. Afinal, a idéia de acesso à Justiça perpassa v.g. o simples ingresso de uma lide para ser julgada pelo Judiciário, mas vai além, encontrando-se agregada de outros valores que informam-no, o qual este deve estar conformado, como v.g. a celeridade[clxv] e a efetividade.

1.4.2 A tutela jurídica adequada

Em passo posterior, já “acessado o Judiciário”, cumpre que a jurisdição seja prestada da melhor maneira possível. Trata-se de um verdadeiro dever estatal o agir desta maneira[clxvi]. Nisto, a efetividade é tema central de muitas reflexões, sendo caminho percorrido pelos mais afamados juristas, dentre os quais, invoca-se o célebre estudo que remonta ao ano de 1982, do professor Barbosa Moreira, que enunciou os seguintes pontos, tidos como essenciais, pertinentes à temática da efetividade do processo, que pela completude de sua observação, é profícuo se transcrever na inteireza:

“a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possível, a todos os direitos (e outras posições jurídicas de vantagem) contemplados no ordenamento quer resultem de expressa previsão normativa, quer se possam inferir do sistema;

b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizáveis, ao menos em princípio, sejam quais forem os supostos titulares dos direitos (e das outras posições jurídicas de vantagem) de cuja preservação ou reintegração se cogita, inclusive quando indeterminado ou indeterminável o círculo dos eventuais sujeitos;

c) impende assegurar condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, à realidade;

d) em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento;

e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mínimo dispêndio de tempo e energias.”[clxvii].

Então, em síntese deste autor, pode-se dizer que a efetividade do processo redunda em: tutela adequada e utilizável, o tanto quanto possível na busca da “verdade real”; o asseguramento do resultado prático; tudo isto com celeridade e economia. Igualmente, nesta linha, em 1987, Kazuo Watanabe, ao ser publicada a sua tese de doutorado, já havia alertado sobre a significativa preocupação que estava ocupando os processualistas. Estava falando, a propósito, da “efetividade do processo como instrumento da tutela de direitos[clxviii]. Tal discussão, vivíssima na atualidade, dá azo a uma série de reflexões e alterações legislativas, que podem ser observadas, chamando atenção, a teor da efetividade do Judiciário, a Emenda Constitucional nº 45 de 2004, os projetos de lei que tramitam no Congresso para uma nova sistemática da execução forçada (já com prós e contras), e a recente regulação acerca do agravo (já alvo de diversas manifestações críticas)[clxix].

Posto isto, é de se observar que a efetividade do processo é um assunto constante na pauta dos processualistas, aonde vem provar tal ilação o trabalho de Luiz Guilherme Marinoni, no qual já se vinha proporcionando uma releitura do direito processual, pugnando por “uma preocupação com o resultado jurídico-substancial do processo, conduzindo a uma relativização do fenômeno direito-processo”[clxx]. Mais recentemente, Marinoni demonstra sua convicção de que deve ser afiançada a “técnica processual” e a preocupação com os direitos fundamentais[clxxi]. Ao mesmo tempo, José dos Santos Bedaque, com orientação em Dinamarco, já havia alertado sobre a importância do caráter instrumental do processo, sendo imperioso que se reconheça que a autonomia do direito processual foi alcançada a um caro custo, em detrimento da efetiva tutela dos direitos, donde, deste esforço, resultou-se em deixar num patamar de abandono o direito material, situação esta que se quer modificar, reconhecendo apenas uma relativa autonomia do direito processual e sublinhando a sua interdependência com o direito substantivo, sendo que assim,

 “Na concepção de direito processual não se pode prescindir do direito material, sob pena de transformar aquela ciência num desinteressante sistema de formalidades e prazos. Sua razão de ser consiste no objetivo a ser alcançado, que é assegurar a integridade da ordem jurídica, possibilitando às pessoas meios adequados para a defesa de seus interesses.”[clxxii].

Como fora demonstrado alhures, a Jurisdição se caracterizou por seu caráter declarativo dos direitos. Por outro lado, as formas com que o direito processual protegia e efetivava pelo direito de ação o direito material eram insuficientes, visto que se encontravam óbices pela limitação das tutelas que este podia dispor, ou seja, consubstanciado nas eficácias condenatória, constitutiva e declaratória, como ensina a doutrina dominante. Decorrente disto, a locução “efetividade do processo” está relacionada à necessidade de tutelas que realmente venham a tornar realizado o direito material. Assim, Bedaque anotou: “para cada tipo de situação de direito material deve existir uma tutela jurisdicional adequada, isto é, diferenciada pelo procedimento”[clxxiii]. Portanto, para este autor a efetividade é uma questão de procedimento adequado. Sobre esta insuficiência das tutelas existentes, manifestou-se Marinoni que a classificação trinária das sentenças é insatisfatória para a proteção/efetivação dos direitos, logo, mais adequada uma classificação quinária, que incluiria entre as já citadas, a mandamental[clxxiv] e a executiva lato sensu, tendo como principais vantagens a possibilidade de uma tutela inibitória, na prevenção do ilícito, assim como ações que não necessitariam de uma execução posterior[clxxv]. Ademais, o mister da efetividade também contempla que existam meios adequados à tutela de direitos transindividuais, justiça das decisões[clxxvi], dentre outras formas para que o direito invocado seja verdadeiramente tutelado. Muito destes anseios já formam contemplados, como, verbi gratia, a antecipação de tutela do art. 273, CPC (implementada pela Lei 8.952, de 13.12.1994 e alterações posteriores), as tutelas de fazer, não-fazer e entregar coisa certa dos arts. 461 e 461-A, restrições em sede recursal, etc.

Estudando o assunto declinado, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier anotam que, deve-se aparelhar o Judiciário, de maneira que, as decisões judiciais sejam cumpridas[clxxvii], e que tenham aptidão para produzir resultados concretos, em tempo hábil. Como explanam os referidos autores, alguns meios “intimidativos” foram colocados pelo legislador, como o novo art. 14 do CPC (nova redação pela Lei 10.358/2001), que traz uma ampliação daqueles que são tidos como sujeitos no processo, e que por via de conseqüência, encontram-se vinculados a deveres processuais[clxxviii].  Portanto, resume-se o pensamento dos precitados na seguinte passagem, verbis:

“É hoje inafastável a conclusão no sentido de que o direito de acesso à justiça, erigido à dignidade de garantia constitucional, quer dizer bem mais do que a possibilidade de se obterem provimento ‘formais’, isto é, decisões judiciais dotadas apenas potencialmente da aptidão de operar transformações no mundo real. Quando se fala em direito de acesso à justiça, o que se quer dizer é direito de acesso à efetiva tutela jurisdicional, ou seja, o direito à obtenção de procedimentos que sejam realmente capazes de promover, nos planos jurídico e empírico, as alterações requeridas pelas partes e garantidas pelo sistema.”[clxxix].

Por outro lado, o termo efetividade está relacionado com a questão da celeridade do processo. Ovídio Baptista já havia salientado que a concepção de processo anda longe da idéia de instantaneidade[clxxx] e que há uma “natural morosidade”, onde ainda, neste renomado autor gaúcho, afirma-se que há a tendência da superação do processo calcado no procedimento ordinário, este ligado à idéia de plenariedade e, com efeito, demorado, o qual em suas vantagens não se consegue superar “as enormes e insuportáveis desvantagens desse tipo procedimental, exacerbadamente moroso e complicado, a ponto de tornar-se inadequado ao nosso tempo e às novas exigências decorrentes de uma sociedade urbana de massa.”[clxxxi]. Marinoni também já havia pronunciado que a “lentidão” seria sinônima de inefetividade do processo, ainda apontando que esta situação decorre da: (a) falta de estrutura do Judiciário, (b) uma “indústria” que se beneficia pela demora, pela qual há parcela de culpa por parte dos causídicos, (c) universalização do procedimento ordinário[clxxxii]. Para o citado “A lentidão do processo pode transformar o princípio da igualdade processual, na expressão de Calamandrei, em ‘coisa irrisória’. A morosidade gera a descrença do povo na justiça (...) o cidadão tem direito a uma justiça que lhe garanta uma resposta dentro de um prazo razoável.”[clxxxiii].

De postremeiro, resta evidenciado que a referência a efetividade do processo não se circunscreve a tutela adequada dos direitos, mas, sim, qualidade que se faz imperiosa, podendo ser resumida (a) acesso à justiça, (b) tutela adequada ao direito material, em relação os meios (procedimento) e fins (direito realizado concretamente), (c) celeridade do processo.

1.4.3 A celeridade do processo como princípio constitucional explícito

A celeridade, como ideal, procura combater sua principal antítese que é a morosidade. Como bem assinala Getúlio Dorneles Fernandes da Silva, verbis:

Relativamente à morosidade, o professor Décio Freitas, em matéria publicada na imprensa, disse que ‘a morosidade e a insuficiência da prestação jurisdicional figuram entre as causas dos graves déficits da democracia brasileira. Num país democrático, a Justiça deve ser o escudo dos direitos e das liberdades dos cidadãos. Cabe-lhe defender os cidadãos contra os abusos dos demais poderes. Desnecessário dizer que precisa ser amplamente democratizada, ao alcance dos pobres e dos fracos, justamente aqueles que mais têm fome e sede  de justiça’.”[clxxxiv].

Pois bem, colocada esta importante observação, de que a morosidade atenta contra o ideário democrático[clxxxv] (via de conseqüência ao desrespeito aos direitos fundamentais), e também, contra o próprio desenvolvimento da noção já registrada de cidadania, calha, portanto, evidenciar, que a efetividade abarca também a própria desenvoltura do processo de maneira célere. Sérgio Luís Wetzel entendia que a celeridade resta acomodada dentro da cláusula do devido processo[clxxxvi], o que não invalida a alocação da mesma, junto da efetividade do processo. Realmente, sobre a efetividade vinha-se entendendo que advinha do direito à adequada tutela jurisdicional que, por via de conseqüência, era dimanada do princípio constitucional da inafastabilidade, previsto no art. 5º, XXXV, CF[clxxxvii]. Acerca da celeridade, subentendido no primeiro, hoje encontra fundamento constitucional expresso, conforme se depreende do art. 5º, LXXVIII da CF[clxxxviii], que foi acrescido pela EC 45/2004[clxxxix]. Comentando tal dispositivo, o professor Sérgio Bermudes se manifestou da seguinte maneira:

“É a celeridade da tramitação que alcança a duração razoável, ou seja, a duração necessária à conclusão do processo (...) A celeridade da tramitação traduz-se na presteza da prática de cada ato do processo, porquanto a demora, na prática de um deles repercute, negativamente, no conjunto, como acontece com a retenção de um trem num dos pontos de parada do seu percurso. Atos praticados celeremente asseguram a duração razoável, senão rápida do processo, o qual outra coisa não é, desde a etimologia, que um conjunto de atos que se sucedem para a consecução de determinado fim.”[cxc].

Assim sendo, pode-se entender que a garantia trazida pela mencionada emenda constitucional vem corroborar com a efetividade do processo[cxci], apesar de, como pensa Humberto Theodoro Júnior, somente a reforma legislativa ser insuficiente, o que impende ousadia e criatividade por parte dos responsáveis pela Justiça brasileira[cxcii], ou como refere José Renato Nalini: “Depende da qualidade humana do juiz brasileiro converter o Poder Judiciário num concretizador das promessas do constituinte de 1988, mais do que mero guardião dessas promessas.”[cxciii]. Entretanto, como restou evidenciado supra, a Supremacia da Constituição como a “norma fundamental”, onde o disposto no novel inciso LXXVIII, do art. 5º, da CF, poderia ser alvo de críticas quanto a sua “eficácia contida”, deve ser classificado como um princípio, o qual possui eficácia integrativa, agindo de forma a complementar e auxiliar na interpretação de outros textos[cxciv], figurando como um fim (na linguagem de Alexy, um mandato de otimização), podendo-se, até mesmo, por força argumentativa (o que tem o devido ônus) deixar de ser aplicada alguma regra para o alcance deste objetivo. Além disso, há a possibilidade de nomear o precitado de “princípio da duração razoável do processo”, apresentando-se como corolário da efetividade, manifestando-se como um “estado ideal” a ser implementado e buscado pelo legislador, respeitoso, repise-se, da estrutura predisposta pelas regras, no entanto, lidas a partir da teoria dos princípios.

1.5 Conclusões finais

À guisa de conclusão, algumas notas podem ser entabuladas:

1. O processo civil apresenta-se intimamente ligado ao fenômeno cultural, sendo impregnado de valores que brotam de tal situação. A Constituição apresenta como matriz destes. Dentre estes valores, o momento atual pugna por um deles com certa primazia, o ideal da efetividade dos direitos, sobremaneira, os fundamentais, os quais encontram-se no bojo do Estado Democrático de Direito. Em prol desta efetividade, a qual tem como um dos meios o processo judicial, deverá haver uma conformação harmônica entre estes e os diversos valores. Sintetiza-se esta convergência nos valores da efetividade e da segurança jurídica. Portanto, deixa-se de lado a lógica do processo calcada apenas no formalismo, e, adentra-se no modelo processual formalista-valorativo;

2. A Constituição apresenta-se como manancial de valores, os quais possuem eficácia normativa quando recolhidos na forma de princípios e regras. Destarte, a teoria dos princípios ganha especial atenção, quando regras e princípios dão suporte aos chamados direitos fundamentais, os quais possuem diversos desdobramentos, os quais reclamam uma série de condutas (omissões e prestações) por parte do Estado, decorrendo que para a análise da eficácia destes direitos fundamentais, mister que se analisem as normas que os sustentam conforme o grau de concretização de cada uma. Os princípios determinam o atingimento de determinados fins, no entanto, são carentes de apontar como estes serão alcançados. Já as regras trazem aquela conduta devida (há maior especificidade) para o alcance de determinado fim (mediato). Portanto, as regras são concretizações dos princípios. A falta de concretização de um princípio através de uma regra torna a atuação do Poder Judiciário na aplicação daquele mais ampla, pois não há a pré-ponderação realizada pelo legislador como quando já exista uma regra para aquela situação. Imperioso que se vejam respeitadas as eficácias das regras, utilizando-se dos princípios em sua função de complementariedade e integratividade nos espaços semânticos das regras, somente deixando-as de se aplicar (as regras) em ocasiões extraordinárias ou quando estas não alcançarem a finalidade subjacente a elas, o que se faz somente através de um forte ônus argumentativo;

3. Sobre o papel do Judiciário na atualidade, na chamada constitucionalização do processo, garante-se um núcleo essencial chamado de devido processo legal, que em seu viés substancial, vem garantir o controle da razoabilidade dos atos estatais. O due process law vem fazer parte das garantias mínimas para um processo justo, que parte da idéia da coordenação proporcional dos valores da segurança jurídica (o formalismo) e da efetividade (o funcionalismo/instrumentalismo). Outrossim, além da razoabilidade, há a verificação da proporcionalidade, que consta anexada ao devido processo legal.

4. Reiterou-se que processo apresenta-se como meio para a realização do direito material e as pretensões frente ao Estado, sendo tocado pelos valores vigentes em determinado ordenamento jurídico, onde desta maneira, procura-se alcançar os fins a que se propõe, consubstanciado nos escopos processuais (social, jurídico e político). Esta relação entre meios e fins é fruto de uma estrutura aplicacional das normas, chamados de postulados normativos. Dentre os mais importantes, cita-se a proporcionalidade, com seus exames, da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Além do mais, o dever de proporcionalidade decorre do imperativo de concretização dos direitos fundamentais, por força da Supremacia Constitucional. Sobre a efetividade do processo, verificou-se que sobre os direitos fundamentais, em última análise, destes são oriundos o embasamento para que o processo se desenvolva de forma a tornar o mais palpável possível o direito invocado, de maneira menos restritiva a estes, de maneira célere (efetiva) e segura, de modo a lançar reflexões, dentre outras, sobre: (a) acesso à Justiça e (b) instrumentos adequados para a tutela do direito material.


Notas:

[i] Vide: MIRANDA ROSA, F.A. de. Sociologia do Direito: O fenômeno jurídico como fato social. 17 ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2004. p. 56 et seq.

[ii] A idéia de autonomia do direito processual não é perdida. Ao contrário, é evidenciada, mas sem perder de vista o direito material. A instrumentalidade tem sido algo cada vez mais colocada em pauta. Vide a crítica: CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. RePro 102.

[iii] Cf. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel.  Teoria Geral do Processo. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 40.

[iv] Como se teve oportunidade de se escrever alhures: MATTE, Fabiano Tacachi. Primeiras linhas sobre processo e jurisdição. Jus Vigilantibus, Vitória, 13 abr. 2005. Disponível em: <http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/15035>.

[v] O processo judicial é encarado em duas realidades, o microprocesso e o macroprocesso. O primeiro, que envolve a satisfação de pretensões pessoais, e o segundo, mais amplo, da pacificação social. Vide, entre outros: BERMUDES, Sergio. Introdução ao Processo Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 80.

[vi] Para o filósofo francês, o direito (to dikaion) é um justo meio termo (meson), o seu papel não é outra coisa senão “atribuir a cada um o que é seu”. VILLEY, Michel. Filosofia do Direito: Definições e fins do direito. Os meios do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 66 et seq. O pacificar com justiça, nas lúcidas palavras de Candido Dinamarco, afigura-se como um dos escopos do processo, no caso, o social, a mais, somam-se os escopos político e jurídico (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 182 et. seq.).

[vii] Neste sentido: SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 1. p. 9. Lide: “pode se definir como um conflito (intersubjetivo) de interesses qualificado por uma pretensão contestada (discutida). O conflito de interesses é seu elemento material, a pretensão é seu elemento material, a pretensão e a resistência são seu elemento formal.” (CARNELUTTI, Francesco. Instituições do Processo Civil. Trad. Adrián Sotero de Witt Batista. Campinas: Servanda, 1999. v. I. p. 78). Entretanto, esta última construção é alvo das mais severas críticas, v.g.: DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 57. nota 80.

[viii] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. III. p. 4.

[ix] MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Atual. Sergio Bermudes. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. I. p. 191.

[x] O que não desmerece o estudo, v.g. do direito de ação, da jurisdição, etc. Há, na verdade, uma série de institutos, que antes de se afastarem, completam-se, ao redor do conceito de processo, descortinando uma série de influxos com reflexos além dele. Além disso, cabe sublinhar que outros meios despontam como substitutos ao processo judicial, como a arbitragem.

[xi] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 28.

[xii] SILVA, Ovídio Baptista da. Comentários ao Código de Processo Civil. 2 ed. São Paulo: RT, 2005. p. 19 et seq. Ou “tutela jurisdicional” cf. ZAVASCKI , Teori Albino. Antecipação da tutela. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 5. Em sentido contrário, que este termo caberia somente aquele que tem razão na demanda: BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 28.

[xiii] ZAVASCKI , Teori Albino. Antecipação da tutela. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 5.

[xiv] CF, Art. 5º. “XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”.

[xv] Cabe observar que o grande Pontes de Miranda via a finalidade preponderante do processo a de ser a realização do direito objetivo (MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Atual. Sergio Bermudes. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. I. p. 77). Isto deve ser compreendido à luz do que assinala o prof. Tercio Sampaio de que o direito objetivo não se confunde com o direito positivo, deixando a entender, que o vocábulo é polissêmico. Dentre os muitos significados, apresenta-se como o “conjunto das normas de um ordenamento, vigente ou não, positivo ou natural, incluindo-se aqui normas legais, consuetudinárias e gerais (...)” (FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Direito Objetivo. Enciclopédia Saraiva do Direito. Coord. R. Limongi França. n. 27, s.d. pp. 386/387).

[xvi] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 24 e p. 34.

[xvii] Segue-se o ensino do prof. Carlos Alberto, onde o processo aparece “como instrumento de realização de valores e especialmente de valores constitucionais” (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. RePro 113:10). Corroborando nesta verve: “O ordenamento jurídico estabelece a realização de fins, a preservação de valores e a manutenção ou a busca de determinados bens jurídicos essenciais à realização daqueles fins e à preservação desses valores.” (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 26). Acerca da diferença entre princípios e valores há muito a doutrina tem se debruçado. Não é nada pacífico (crê-se que haveria falta de normatividade dos valores). Segundo Cristiano Carvalho, “Valor é aquilo em função do qual alguém age para obter e/ou preservar. Valor denota o objeto de uma ação: é aquilo em função de que a ação de alguma entidade está direcionada para adquirir e/ou conservar.” (CARVALHO, Cristiano. Teoria do sistema jurídico - direito, economia, tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 34). Ora, não se olvida a diferença entre valores e princípios. Alexy já havia salientado de que “os princípios e os valores se diferenciam somente em virtude de seu caráter deontológico e axiológico [ou teleológico, como afirma Eros Grau] respectivamente.” (ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 147; no mesmo sentido: ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 72). Isto posto, neste estudo CONVENCIONA-SE que a referência a VALORES traduz-se naqueles contidos nos princípios constitucionais, tanto explícitos, como implícitos. Logo, partindo desta colocação, estabelece-se uma vinculação entre o conceito de valores exposto neste trabalho, que ocorre de forma estrita e os princípios de modo geral. Portanto, sendo os princípios constitucionais dotados de normatividade, a referência a valores implica na normatividade destes por estarem contidos naqueles. Assim, os princípios são “a prescrição de um valor, que assim adquire validade jurídica objetiva, ou seja, em uma palavra, positividade.” (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4 ed. São Paulo: RCS, 2005. p. 67). Neste sentido, o conceito de processo acima exposto pode ser confirmado na seguinte colocação, de que “a função da jurisdição, exercida por meio do processo, está em dar concreção aos valores sociais [princípios] contidos na Constituição.” (Carlos Alberto de Salles na introdução da obra de Owen Fiss para o Brasil: FISS, Owen. Um novo Processo Civil: estudos norte-americanos sobre Jurisdição, Constituição e sociedade. Coord. Carlos Alberto de Salles. Trad. Daniel porto Godinho da Silva, Melina de Medeiros Rós. São Paulo: RT, 2004. p. 8. sem grifos no original). Concreção significa dar aplicação (o que se faz, v.g. por via legislativa, administrativa ou judicial - pelo processo). Por outro lado, não se chega a advogar uma normatividade aos valores independentemente dos princípios (mas, que não totalmente, pois dos primeiros para os segundos haveria um afunilamento no sentido de maior concretização) como o fez Pérez Luño, que partindo de uma “fundamentação intersubjetiva”, aplicada aos direitos humanos, dotou os valores de uma tripla dimensão (fundamentadora, orientadora e crítica), além de aludir que entre os valores e princípios há, na verdade, diferentes graus de concreção: “Los valores no contienen especificaciones respecto a los supuestos en que deben ser aplicados, ni sobre las consecuencias jurídicas que deben seguir-se de su aplicación; constituyen ideas directivas generales (...) Los principios, por su parte, entrañan un grado mayor de concreción y especificación que los valores respecto a las situaciones a que pueden ser aplicados y a las consecuencias jurídicas de su aplicación, pero sin ser todavía normas analíticas. De otro lado, los principios, ya posean un significado hermenéutico (metodológicos), ya actúen como fuentes del derecho (ontológicos) o como determinaciones de valor (axiológicos), reciben su peculiar orientación de sentido de aquellos valores que especifican o concretan . Los valores funcionan, en suma, como metanormas respecto a los principios y como normas de tercer grado respecto a las reglas o disposiciones específicas. Hasta cierto punto se da entre valores y principios una relación análoga a la que Claus Wilhelm Canaris ha establecido entre principios y sub-principios en el Derecho privado, al asignar a estos últimos la función de complementar a los primeros desarrolando y completando sus premisas básicas.” (LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Derechos Humanos, y Estado de Derecho y Constitucion. 6 ed. Madrid: Tecnos, 1999. pp. 291/292).

[xviii] Dependendo do ponto de vista não infirma o posicionamento de Pontes de Miranda que via a Jurisdição (e por via de conseqüência o próprio processo) com a finalidade de realização do direito objetivo, donde “A função ‘pacificadora’ do processo existe, mas é mediata: Imediata é a função ‘realizadora do direito objetivo’” (MIRANDA, Francisco C. Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 5 ed. Rio de Janeiro. Forense, 1999. prólogo: p. XVII. tomo I. prólogo). Pois, enfim, o direito objetivo não se restringe aos dispositivos expressos em lei, mas, alcança as normas que desbordam da atividade intelectiva que incide sobre o texto. São os valores que este contém.

[xix] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. RePro 113:10. ZANETI JÚNIOR, Hermes. Processo constitucional: relações entre processo e Constituição. Introdução ao estudo do processo civil: primeiras linhas de um paradigma emergente. Porto Alegre: SAFE, 2004. p. 23 et seq.

[xx] Tais considerações iniciais fazem lançar luzes para compreensão do processo civil hodierno, onde nesta azinhaga, percorreu, recentemente, o professor Daniel Francisco Mitidiero, em generoso estudo, que identificou três pontos como essenciais ao tema: (a) o processo e a cultura (b) a constitucionalização do processo, e, (c) a reação do processo ao direito material (MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 11 et seq). Também tratando sobre estes assuntos: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 73 et seq. A  efetividade será tratada em capítulo a seguir. Sobre a segurança jurídica, esta já foi estudada em outro lugar, recomendando-se: MATTE, Fabiano Tacachi; DRESCH, Rafael de Freitas Valle (Orientador). Primeiras linhas sobre a segurança jurídica. Jus Vigilantibus, Vitória, 18 nov. 2004. Disponível em: <http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/2522>.

[xxi] Pois, “Os valores jurídicos de cada sociedade manifestam-se no fenômeno jurídico sobretudo através dos diferentes princípios jurídicos que constituem a base axiológica do respectivo sistema jurídico. Os princípios representam o expresso e definitivo reconhecimento, pelo Direito Positivo, da importância que os valores éticos, morais e culturais assumem na realização do fenômeno jurídico, fato que por muito tempo foi negado pelos positivistas, na busca de uma purificação do Direito, como se os valores não constituíssem sua própria essência.” (PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo: Dialética, 2000. pp. 36/37).

[xxii] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. RePro 102:59. Oportunas são as palavras do insigne mestre quanto a qualificação que hoje ocorre a institutos jurídicos de maneira a perder de vista o caráter científico do processo, neste tom, as “reformas” processuais, alvo de críticas. Entretanto, a crítica pontual esbarra na limitação em ofertar respostas. Neste estudo entende-se a instrumentalidade e o devido processo legal, principalmente, a serviço dos valores esculpidos na Constituição.

[xxiii] Segundo Ricardo Lobo Torres define cidadania, em termos jurídicos: “como o pertencer à comunidade, que assegura ao homem a sua constelação de direitos e o seu quadro de deveres, só a análise ética e jurídica abre a possibilidade de compreensão desse complexo status. (...) Apenas as idéias de direitos humanos e de justiça podem constituí-la no sentido ontológico. Embora a cidadania seja situacional, expressando a relação com o Estado, dela se extraem as conseqüências no plano da normatividade dos direitos fundamentais e da justiça material.” (TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. in Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. pp. 247/248).  Etimologicamente o ser cidadão remete ao contexto da polis. Lá, desbordam mais os aspectos valorativos do que os jurídicos. Na atualidade, sobre os valores, a Constituição é referencial. vide: a crítica de Rogerio Gesta Leal sobre a falta de participação em grupo, a democracia e a falta de efetividade dos direitos (previstos e não-satisfeitos): Constituição e cidadania no Brasil. Mundo Jurídico. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=644> Acesso em: 29 set. 2005.

[xxiv] Galeno Lacerda apud ZANETI JÚNIOR, Hermes. Processo constitucional: relações entre processo e Constituição. Introdução ao estudo do processo civil: primeiras linhas de um paradigma emergente. Porto Alegre: SAFE, 2004. pp. 27/28.

[xxv] REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 217. Também: “Cultura, sob o ponto de vista antropológico, designa tudo quanto resulta do esforço criador do homem. Mas, no fundo e originariamente, cultura significa o aperfeiçoamento das atitudes humanas além do mero estado natural, e, em última análise, o cultivo do espírito.” (PAUPERIO, A. Machado. Introdução ao estudo do direito. 3 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2001. pp. 21/22).

[xxvi] CUNHA, José Ricardo. Fundamentos axiológicos da hermenêutica jurídica. in BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu; RODRIGUES, José Rodrigo. Hermenêutica plural: possibilidades jusfilosóficas em contextos imperfeitos. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 331.

[xxvii] MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 13. Como bem assinalou Rafael Bicca Machado, muitas vezes é colocada a “culpa” na cultura para que sejam rejeitadas soluções para os problemas, num contexto distorcido, assim, “utilizado quase sempre de maneira simplória e sem maior preocupação científica, constituindo-se como um imenso guarda-chuvas [sic] com a finalidade de barrar qualquer tentativa de minimamente melhorar a situação existente.” (MACHADO, Rafael Bicca. “Cada um em seu lugar. Cada um com sua função”: apontamentos sobre o atual papel do Poder Judiciário brasileiro, em homenagem ao ministro Nelson Jobim. in Direito e economia. Org. Luciano Benetti Timm. São Paulo: IOB Thomson, 2005. p. 46). Esta cultura rejeitadora de tudo e de todos é aquela qualificada como comezinha desculpa, para “deixar tudo do jeito que está”. Um bom exemplo disto é a rejeição da classificação quinária das ações de Pontes de Miranda, “porque o Brasil não tem esta cultura” (adotou-se a classificação italiana), o que implicou em ojeriza àquela concepção, mas como tem mostrado a boa e novel doutrina , ainda tem muito a oferecer a processualística moderna (vide: MARINONI, Luiz Guilherme. O novo processo civil. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004. p. 89. et seq).

[xxviii] Como observa Ovídio Baptista o conceito de ideologia é problemático, tanto é que o renomado autor gaúcho aponta pelo menos cinco significados “mais expressivos” (SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 18).

[xxix] ZANETI JÚNIOR, Hermes. Processo constitucional: relações entre processo e Constituição. in Introdução ao estudo do processo civil: primeiras linhas de um paradigma emergente. Porto Alegre: SAFE, 2004. p. 29.

[xxx] MESQUITA, Jose Ignacio Botelho. As novas tendências do direito processual: uma contribuição para o seu exame. RF 361:59. Como anota o autor o pior da ditadura não é o que se passa durante ela, mas “o que dela se herda”, assim, o regime militar suprimindo a garantia constitucional da vitaliciedade dos juízes, fez com que estes estivessem “expostos aos humores do regime”, e que “demonstrou-se medida de inigualável efetividade enquanto meio de impedir a realização da ordem jurídica em tudo aquilo que contraviesse à ordem política, econômica e social imposta pelo sistema me vigor.” (Ob. cit. Loc. cit.). Apesar de se dotar o juiz de poderes, O Poder Judiciário continua submisso ao Executivo pela dependência econômica. As reformas (leia-se mini - reformas) não atingem o centro da questão, fazendo com que o processo (virou o depósito de todos os males) seja cada vez mais expungido o direito, isto é, v.g. nos JECs “onde não se julga segundo a lei”. Há cada vez maior desconfiança dos demais Poderes em relação ao Judiciário, o que faz aqueles unirem forças para tolher a atuação do Judiciário (v.g. proibição de medidas cautelares contra o Poder Público L. 8.437/92). “Nessa disputa o Judiciário saiu enfraquecido novamente. O que ganhou em poder processual, perdeu em autoridade perante os demais Poderes da República.” (Ob. cit. p. 60). Data vênia, a atividade conciliatória (carro chefe dos JECs) envolve uma questão de vantagens, isto é, aproveita-se a margem que a liberdade dispõe para eliminar a lide de maneira mais célere.

[xxxi] HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. (Die normative Kraft der Verfassung). Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: SAFE, 1991. p. 12.

[xxxii] “Ou seja, interpretar um ato normativo nada mais é do que colocá-lo no tempo ou integrá-lo na realidade pública, entendida, aqui, como espaço de conflituosidade e embates ideológicos e políticos que caracteriza a cotidianeidade de nosso tempo. Desta forma, passa a reconhecer que a norma – fundamentalmente a constitucional - não é uma decisão prévia, simples e acabada, mas, ao contrário, tem-se, necessariamente, que indagar sobre os participantes orgânicos no seu desenvolvimento e implementação/concretização funcional.” (LEAL, Rogerio Gesta. Constituição e cidadania no Brasil. Mundo Jurídico. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=644> Acesso em: 29 set. 2005).

[xxxiii] ZANETI JÚNIOR, Hermes. Processo constitucional: relações entre processo e Constituição. in Introdução ao estudo do processo civil: primeiras linhas de um paradigma emergente. Porto Alegre: SAFE, 2004. p. 30.

[xxxiv] MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. pp. 19/20. Apesar que a referência “a busca pelo justo” envolver certa polêmica, pode-se identificar como um fim proveniente da conjugação proporcional das eficácias das normas envolvidas no caso concreto de maneira a prestigiar as categorias deônticas ali presentes.

[xxxv] É uma das perspectivas desta era: VIGO, Rodolfo Luis. Interpretação jurídica: Do modelo juspositivista-legalista do século XIX às novas perspectivas. Trad. Susana Elena Dalle Mura. São Paulo: RT, 2005. pp. 49/50.

[xxxvi] “Significa que a Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas.” (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 45). “Em nosso direito, caracterizado pela supremacia da Constituição e pela viabilidade ampla de controle difuso dessa supremacia, todo e qualquer preceito normativo sofre inafastável relação de coordenação e de subordinação para com os preceitos constitucionalizados. É a Constituição que dá unidade ao sistema, que estabelece seus princípios basilares, que fixa as diretrizes e os limites do conteúdo da legislação ordinária.” (ZAVASCKI , Teori Albino. Antecipação da tutela. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 59).

[xxxvii] Como entende Eros Grau, no estudo aqui desenvolvido trabalha-se com um positivismo de princípios, isto é, reconhecidos os princípios como normas, o que Kelsen refutava, estando eles inseridos no positivismo (neste último ponto, cf. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 174).

[xxxviii] CF, art. 5º “LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” e seus corolários (“subprincípios”): CF, art. 5º “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

[xxxix] A determinação dos fins do processo civil é matéria não totalmente pacífica. Segundo William Couto Gonçalves, os fins do processo se confundem com os da Jurisdição, merecendo destaque as doutrinas objetivas, as quais identificam-no com a atuação da lei ou do direito objetivo; e, as doutrinas subjetivas, relacionadas à solução dos conflitos de interesses (de pretensões), resumindo-se ao âmbito desta controvérsia gerada (a lide). Destas, se é levado a concluir que o processo, além de atender fins públicos, de promover a preservação da ordem e da segurança jurídica, atine a fins privados, i.e. de tutelar as pretensões dos litigantes. (Garantismo, Finalismo e Segurança Jurídica no Processo Judicial de Solução de Conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.p. 81 et seq). Vide ainda Dinamarco, que contempla fins jurídicos, políticos e sociais (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 182 et. seq.).

[xl] Vide a clássica lição de Fazzalari sobre o processo (procedimento em contraditório): FAZZALARI, Elio. Procedimento e processo (teoria generale). in Enciclopedia del diritto. Guiuffrè, 1986. XXXV. p. 819/836.

[xli] Vide: GUERRA FILHO, Willis Santiago. Sobre a natureza processual da Constituição. RePro 87:180. E, como entende Eros Grau, no estudo aqui desenvolvido trabalha-se com um positivismo de princípios, isto é, reconhecidos os princípios como normas, o que Kelsen refutava, estando eles inseridos no positivismo (neste último ponto, cf. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 174).

[xlii] Assim, nas palavras da ministra Eliana Calmon: “O pós-positivismo inaugura o encontro da norma com a ética, introduzindo no ordenamento jurídico positivo as idéias de justiça e legitimidade, materializadas em princípios, assim nominados os valores compartilhados pela sociedade em um dado momento e lugar. (...) Os princípios, além de condensarem valores, dão unidade ao sistema jurídico e condicionam o trabalho interpretativo. A tradição jurídico-cristã sempre aceitou a identificação de princípios do ordenamento jurídico, mas somente no pós-positivismo é que foram eles abrigados pela Lei Maior, como síntese dos valores ideológicos, trazendo harmonia ao sistema.” (ALVES, Eliana Calmon. O princípio da proporcionalidade aplicado às resoluções dos conflitos com a administração pública. Biblioteca Digital Jurídica STJ. Disponível em: <http://hdl.handle.net/2011/376> Acesso em 09 out. 2005. pp. 2/3).

[xliii] Os direitos fundamentais do homem significam a “limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do estado que dela dependam.” (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 178).

[xliv] LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Derechos Humanos, y Estado de Derecho y Constitucion. 6 ed. Madrid: Tecnos, 1999. p. 212. Os direitos fundamentais do homem significam a “limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do estado que dela dependam.” (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 178).

[xlv] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos fundamentais, processo e princípio da proporcionalidade. in Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p 12. Esta posição, segundo Perez Luño está no diapasão da Convenção Européia, que está “a reservar la denominación ‘derechos fundamentales’ para designar los derechos humanos positivados a nivel interno, en tanto que la fórmula ‘derechos humanos’ es la más usual en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales” (LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Derechos Humanos, y Estado de Derecho y Constitucion. 6 ed. Madrid: Tecnos, 1999. p. 31). Outrossim, o catedrático da Universidade de Sevilla propõe que direitos humanos “aparecen como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional.” (Ob. cit. p. 48).

[xlvi] Com aporte em Bobbio: LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Derechos Humanos, y Estado de Derecho y Constitucion. 6 ed. Madrid: Tecnos, 1999. p. 181. vide: BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. tradução Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. passim.

[xlvii] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos fundamentais, processo e princípio da proporcionalidade. in Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p 12. Nesta senda: “direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimesão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são todos os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente.” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 369).

[xlviii] A primazia dos direitos fundamentais pode ser visto na própria alocação junto da CF, logo em seu início, ao contrário das anteriores, já demonstra bem esta preocupação.

[xlix] MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. RBDP 1:92. grifos acrescentados.

[l] MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. RBDP 1:93. Para Canotilho, os direitos fundamentais cumprem (muito próxima da lição defendida pelo ministro): (a) função de defesa ou de liberdade; (b) função de prestação social; (c) função de proteção perante terceiros; (d) função de não discriminação (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1999. pp. 383/385).

[li] MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. RBDP 1:96.

[lii] Ora, pois, “A realização ou concretização dos mandamentos constitucionais decorrerá de sua aplicação, resultante de um processo que tende a ter a natureza de um processo constitucional.” (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4 ed. São Paulo: RCS, 2005. p. 30); Ainda do mesmo autor: “O processo constitucional, portanto, será aquela forma processual própria para a tutela de direitos fundamentais, sendo este o seu objeto, seja imediato, quando for a ordem jurídica subjetiva aquela ameaçada ou violada, seja mediato, quando a necessidade de proteção seja a ordem jurídica constitucional objetiva, cuja violação ameaça igualmente o núcleo essencial desta mesma ordem, em sendo aquela de um Estado Democrático de Direito, por resultante dos direitos e garantias fundamentais por ela consagrados.” (Ob. cit. p. 12). Das manifestações acima estampadas pode-se proferir que a constitucionalização do processo civil pode ser notada por dois ângulos (a) de uma teoria processual da Constituição e, (b) e uma teoria constitucional do processo como desdobramento da força normativa da Constituição (MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 39). A constitucionalização se dá em duas vias, pela Constituição que prevê uma procedimentalização agasalhada, e ao mesmo tempo, e o processo (previsto infraconstitucionalmente) que é “sacudido” pelos valores constitucionais.

[liii] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 75. Ainda, vide: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. RePro 113:10.

[liv] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. RePro 113:9/10.

[lv] MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito processual constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2003. pp. 9/10

[lvi] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos fundamentais, processo e princípio da proporcionalidade. in Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Willis Santiago Guerra Filho coord. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. pp. 20/21.

[lvii] É comum na doutrina constitucionalista a diferenciação entre direitos e garantias. Jorge Miranda dilucida a distinção: “Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias são acessórias e, muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser objetcto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, nas respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se.”[lvii]. O processo é tanto um direito fundamental, como uma garantia para a realização de outros direitos. Comoglio aduz, verbis: “In generale, si entende per ‘garanzia’ ogni strumento o presídio técnico-giuridico, il quale sia in grado di far convertire un diritto puramente ‘riconosciuto’, o ‘attribuito’ in astratto dalle norme, in un diritto effettivamente ‘protetto’ in concreto, e quindi suscetibile di piena ‘attuazione’ o ‘reintegrazione’ ogni qual volta risulti violato.” (COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie constituzionali e “giusto processo” (modelli a confronto). RePro 90:100).

[lviii] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 532. Nota-se uma inter-relação entre as garantias e os direitos humanos, os quais os direitos fundamentais são espécie, como pode se ver em Pinto Ferreira, verbis: “Os direitos do homem nenhuma validade prática têm caso não se efetivem determinadas garantias para a sua proteção (...) as garantias constitucionais são os instrumentos práticos ou expedientes que asseguram os direitos enunciados.” (FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional. 12 ed. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 131).

[lix] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 185.

[lx] LIMA, Francisco Gérson Marques de. Fundamentos constitucionais do processo: (sob a perspectiva de eficácia dos direitos e garantias fundamentais). São Paulo: Malheiros, 2002. p. 34. Luís Roberto Barroso ainda aponta sobre as formas como se manifestam estas garantias, as quais abrangem as dimensões, social, política e jurídica . Acerca desta última é em que o presente estudo se deterá. Sobre as características de cada espécie de garantia, o autor observa que as garantias sociais referem-se ao Estado em sua relação com a sociedade, tomada de forma individual e coletiva, no provimento de suas necessidades materiais; as garantias políticas “ligam-se, substancialmente, ao modo de exercício do poder no Estado”; e, as garantias jurídicas, “ao ângulo subjetivo, correspondem aos meios processuais de proteção dos direitos, vale dizer, às ações – e respectivos procedimentos – dedutíveis perante o Poder Judiciário.” (BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 6 ed. Atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. pp. 123/125).

[lxi] LIMA, Francisco Gérson Marques de. Fundamentos constitucionais do processo: (sob a perspectiva de eficácia dos direitos e garantias fundamentais). São Paulo: Malheiros, 2002. p. 34. Neste sentido: BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 6 ed. Atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 123.

[lxii] BIDART, Adolfo Gelsi. Principio del realismo procesal. RePro 41:130.

[lxiii] Daí, quando se preleciona acerca de um modelo de direito, cujas premissas estejam alicerçadas na dignidade humana e nos direitos fundamentais, “com sujeição formal e material das práticas jurídicas aos conteúdos constitucionais”, se está incidindo numa visão que contempla o garantismo jurídico e sua teoria geral[lxiii]. Bem assim, para o jurista Alexandre Morais da Rosa, situa o garantismo jurídico como proveniente da tradição iluminista, na qual os direitos individuais devem ser protegidos do poder do Estado soberano, onde os direitos fundamentais, “impedem a preponderância da concepção da concepção de democracia vinculada à vontade da maioria, em franca opressão à minoria, articulando a esfera do indecidível.” (ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo jurídico e controle de constitucionalidade material. Florianópolis: Habitus, 2002. p. 26. grifos no original).

[lxiv] Apesar de atualmente se considerar que o garantir também implica em efetivar.

[lxv] DALLA VIA, Alberto Ricardo. Las garantías constitucionales y la tutela judicial efectiva. Revista CEJ 27:32. Disponível em <http://www.cjf.gov.br/revista/numero27/sumario.pdf>.

[lxvi] DALLA VIA, Alberto Ricardo. Las garantías constitucionales y la tutela judicial efectiva. Revista CEJ 27:33. Disponível em <http://www.cjf.gov.br/revista/numero27/sumario.pdf>.

[lxvii] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 468.

[lxviii] SANTIAGO, Marcus Firmino. Constitucionalização do processo civil. in Página de Direito do Prof. Tesheiner. Disponível em: <http://www.tex.pro.br/wwwroot/01de2005/ constitucionalizacao_do_processo_ claudio_firmino.htm>. Acesso em: 16 jul. 2005.

[lxix] Pode-se afirmar que o processo (o direito processual) está se funcionalizando. O prof. Rafael Dresch, em brilhante estudo apontou que o direito (no caso o privado que estava em pauta, mas em lição aplicável) deixa de focar apenas a estrutura interna decorrente da razão (preponderância na forma), e passa a ser um instrumental para a consecução de determinados fins extrínsecos ao direito, fala-se, então no funcionalismo. Segundo o professor Dresch o funcionalismo está ligado a um sentido instrumental, “vinculado a uma relação de meios e fins”: na realização de determinadas finalidades (DRESCH, Rafael de Freitas Valle. A influência da economia na responsabilidade civil. in Direito e economia. Org. Luciano Benetti Timm. São Paulo: IOB Thomson, 2005. p. 124). Já o formalismo para a observação percuciente deste mestre, revela-se atrelada a noção de estrutura, isto é, “uma totalidade de elementos organizados por uma estrutura racional.” (Ob. cit. p. 129).

[lxx] Abonando o preceito: “os valores ideológicos subjacentes ao direito processual são principalmente a efetividade e a segurança jurídica, que não se contradizem, mas antes se completam e se aplicam por ponderação nos casos concretos, jamais se anulando, sendo que o primeiro tem aderência maior, e nascimento, em uma matriz lógica de direito material e o segundo, nascido do paradigma racionalista desse abdica, para se tornar fruto de ótica principalmente procedimentalista que prescinde da solução colocada prima facie, mas exige o controle na construção da solução que será dada.” (ZANETI JÚNIOR, Hermes. Processo constitucional: relações entre processo e Constituição. in Introdução ao estudo do processo civil: primeiras linhas de um paradigma emergente. Porto Alegre: SAFE, 2004. p. 41).

[lxxi] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. RePro 113:18.

[lxxii] Tal desiderato será tratado a seguir na rubrica do postulado da proporcionalidade

[lxxiii] Cf. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. RePro 113:21.:

[lxxiv] SANTIAGO, Marcus Firmino. Constitucionalização do processo civil. in Página de Direito do Prof. Tesheiner. Disponível em: <http://www.tex.pro.br/wwwroot/01de2005/ constitucionalizacao_do_ processo_claudio_firmino. htm>. Acesso em: 16 jul. 2005.

[lxxv] CF, art. 5º “LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

[lxxvi] Mattos, Sérgio Luís Wetzel de. O processo justo na Constituição Federal de 1988. Ajuris 91:224.

[lxxvii] Com apoio em Cândido Dinamarco: Mattos, Sérgio Luís Wetzel de. O processo justo na Constituição Federal de 1988. Ajuris 91:224.

[lxxviii] LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido processo legal substancial. in Processo civil: leituras complementares. Org. Fredie Didier Junior. 3 ed. Salvador: JusPODIVM, 2005. p. 17. “Vale dizer: a fórmula mínima do devido processo legal processual brasileiro está em garantir-se a inafastabilidade da jurisdição, o juiz natural, a paridade de armas, o contraditório, a ampla defesa, a publicidade, a motivação e a duração razoável do processo.” (MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 44/45).

[lxxix] Mattos, Sérgio Luís Wetzel de. O processo justo na Constituição Federal de 1988. Ajuris 91:222.

[lxxx] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 39. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido processo legal substancial. in Processo civil: leituras complementares. Org. Fredie Didier Junior. 3 ed. Salvador: JusPODIVM, 2005. p. 5. Ressoa este dever na atividade do juiz:"O juiz, para averiguar qual a norma aplicável ao caso particular submetido à sua jurisdição, não deve deixar-se levar por meros nomes, por etiquetas ou conceitos classificatórios, mas, pelo contrário, tem que ver quais são as normas, pertencentes ao ordenamento jurídico positivo a ser aplicado no caso concreto, que ao dirimir o conflito estejam em consonância com os valores albergados e priorizados por este mesmo ordenamento." Recaséns Siches apud ZANCANER, Weida. Razoabilidade e moralidade: princípios concretizadores do perfil constitucional do estado social e democrático de direito. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, ano I, nº. 9, dezembro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 9 de out. 2005. p. 5. TIMM, Luciano Benetti. A cláusula do devido processo legal versus o princípio da legalidade no Brasil. Revista da Escola Superior da Advocacia OAB/RS, Porto Alegre, v. 02, p. 38-48, 2005.

[lxxxi] CAMERINI, Fabrizio. Uma reflexão em torno dos modelos positivista e argumentativo do direito. in Para pensar o direito. Orgs. Fabrizio Camerini e Gabriela Mezzanotti. Novo Hamburgo: Feevale, 2003. p. 110.

[lxxxii] Por não se este o foro adequado para desenvolver cada garantia fundamental do processo justo, recomenda-se o texto de Sergio Luís Wetzel (O processo justo na Constituição Federal de 1988. Ajuris 91:215/266); e Nelson Nery Júnior (Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7 ed. São Paulo: RT, 2002). Outro texto que despertou a atenção foi a singela pesquisa da magistrada carioca Simone Schreiber, que estudando julgados do STF notou a aplicação do princípio (onde impera um certo formalismo) pela via de regras de ordenamento do procedimento. Sobre a sua eficácia, escreveu: “(...) no exame da jurisprudência do STF foi possível identificar atuações diretas do devido processo legal, não relacionadas com a mera articulação ou interpretação de subprincípios. Tal ocorreu com bastante frequencia [sic] em matéria processual penal e administrativa. No primeiro caso, pela maximização do direito à liberdade, já examinada. No segundo, pela ausência, em muitos casos, de ritos legais assecuratórios do devido processo legal.”. “Finalmente, o devido processo legal atua também para informar a interpretação das regras processuais, ou seja, diante de mais de uma interpretação possível, deve ser priorizada aquela que melhor realize o fim propugnado pelo princípio.” (SCHREIBER, Simone. A norma do devido processo legal em seu aspecto procedimental e sua aplicação pelo Supremo Tribunal Federal . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 815, 26 set. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7334>. Acesso em: 26 set. 2005).

[lxxxiii] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1999. pp. 462/463.

[lxxxiv] Um bom exemplo disto é o contraditório que não se constituiu com absolutez como pode parecer. Em diversos procedimentos verifica-se que o contraditório é relativizado (por lei ordinária!), tornando-se diferido ou eventual. Consulte-se, v.g. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Demandas plenárias e sumárias. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. pp. 151/164. Ainda: ZAVASCKI , Teori Albino. Antecipação da tutela. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. pp. 21/22.

[lxxxv] Para não parecer contraditório, é importante observar que há entendimentos que no devido processo legal somente seria possível o exame da razoabilidade, ou melhor, que este teria a sua sede matriz neste lugar. Outrossim, propugna-se que não há nada que elida a possibilidade do exame da proporcionalidade na estrutura do processo legal. Aliás, não se chega a pregar uma fungibilidade entre os dois postulados, como logo se verá logo a seguir.

[lxxxvi] Em sede de antecipação de tutela, o ministro do STJ, Teori Albino Zavascki também defende a necessidade de encontrar uma solução de conciliação entre os direitos fundamentais (já seria a concretização dos valores) da segurança e da efetividade, pelo que parece, também cumpre aos postulados normativos esta função (apesar de não usar esta nomeclatura)  (ZAVASCKI , Teori Albino. Antecipação da tutela. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 66 et seq).

[lxxxvii] Constituição Federal de 1988: “PREÂMBULO (...) Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (...) TÍTULO I (...) Dos Princípios Fundamentais (...) Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; (...)” grifos acrescentados.

[lxxxviii] MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 107.

[lxxxix] Vide: MITIDIERO, Daniel Francisco. O problema da invalidade dos atos processuais no direito processual civil brasileiro contemporâneo. Ajuris nº 96: 84/85.

[xc] CORAZZA, Sérgio. O princípio da máxima da justiça. in Página de Direito do Prof. Tesheiner. Disponível em: <http:// www.tex.pro.br/wwwr oot/05de2005/principiodamaxima _sergioco razza.htm>. Acesso em 20 set. 2005.

[xci] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 183. Assunto que será tratado no próximo capítulo.

[xcii] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 190.

[xciii] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. RePro 113:16.

[xciv] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. RePro 113:16.

[xcv] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 47 et seq.

[xcvi] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 22.

[xcvii] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 22.

[xcviii] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 26.

[xcix] GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. XIII. Neste sentido: PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo: Dialética, 2000. p. 13 et seq.

[c] “Considerando o caráter concomitante social e normativo do direito, pode-se afirmar que o contexto de aplicação da norma jurídica é constituído por uma dupla realidade: 1) a realidade social, pois, se de um lado o direito é condicionador da realidade, por outro lado ele é condicionado por ela numa inesgotável tensão dialética; 2) a realidade fática do caso concreto, pois os agentes de uma situação juridicamente relevante sempre trazem particularidades que fixam uma singularidade que deve ser considerada pelo intérprete.” (CUNHA, José Ricardo. Fundamentos axiológicos da hermenêutica jurídica. in BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu; RODRIGUES José Rodrigo (Orgs.). Hermenêutica plural: possibilidades jusfilosóficas em contextos imperfeitos. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 325).

[ci] Quiçá, há um certo receio sobre a atividade do juiz, que nada mais é, repise-se, criativa, qualidade que Ovídio Baptista já havia constatado: “É, sem dúvida, uma verdade indiscutível que nossos juízes – como qualquer julgador – labora com uma apreciável dose de discricionariedade . Entretanto (este é o verdadeiro problema), fazem-no de ‘contrabando’, supondo ou fingindo que aplicam, religiosamente, a pura vontade da lei, mantendo-se, por isso, irresponsáveis, sob o pressuposto de que a eventual injustiça da sentença deva ser debitada ao legislador.” (SILVA, Ovídio A. Baptista da. Verdade e significado. in Baptista da Silva Advogados - site profissional do autor. Disponível em: <http://www.baptistadasilva.com.br/artigos005.htm> Acesso em 09 out. 2005).

[cii] Neste sentido também: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 1086 et seq.

[ciii] DWORKIN, Ronald. O modelo de regras I.Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 23 et seq.

[civ] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 86.

[cv] ALEXY, Robert. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 87. ALEXY, Robert. Colisão de Direitos Fundamentais e Realização de Direitos Fundamentais. Trad. Luís Afonso Heck. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 17, 1999. p. 275.

[cvi] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 70. grifado no original.

[cvii] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Efetividade do processo e técnica processual. in Temas de direito processual: sexta série. São Paulo: Saraiva, 1997. pp. 21/22. No afã de implementar reformas legislativas, entra-se em detrimento da elaboração de textos calcados na boa técnica, repercutindo em efeitos contrários aos estimados, por provocar dúvidas e um conseqüente abarrotamento do Judiciário (principalmente os Tribunais superiores) para apaziguar o dissídio. (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Efetividade do processo e técnica processual. in Temas de direito processual: sexta série. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 23). O autor ainda apresenta uma série de pontos de obscuridade da lei, que poderiam ser melhor talhados pelo legislador, a fim de com este provincial cuidado, muito para com a efetividade estaria se colaborando (pp. 23/27).

[cviii] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Revista de Processo 113:18. ZANETI JÚNIOR, Hermes. Processo constitucional: relações entre processo e Constituição. in Introdução ao estudo do processo civil: primeiras linhas de um paradigma emergente. Porto Alegre: SAFE, 2004. p. 23

[cix] Os escopos do processo são social, político e jurídico (Vide: DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 182 et. seq.).

[cx] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. p. 80.

[cxi] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 85.

[cxii] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 81.

[cxiii] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 112. Neste sentido: GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 184.

[cxiv] Neste sentido: PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e ... p. 43.

[cxv] CASTRO, Fabio Caprio Leite de. Postulado de la proporcionalidad como estructura formal para la realización de la justicia correctiva. Revista Telemática de Filosofia del Derecho. n. 8, 2004/2005. p. 56 et seq.

[cxvi] BITTAR, Eduardo C. B. A justiça em Aristóteles. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. pp. 70/71.

[cxvii] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 104.

[cxviii] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 86.

[cxix] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 393.

[cxx] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 261. Neste sentido: STUMM, Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade: no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre: Do Advogado, 1995. p. 78.

[cxxi] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios... 2003. p. 108.

[cxxii] SCHÄFER, Jairo Gilberto. Direitos fundamentais: proteção e restrições. Porto Alegre: Do Advogado, 2001. p. 104.

[cxxiii] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios... 2003. pp. 101/103, e 108.

[cxxiv] STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Do Advogado, 2001. p. 72.

[cxxv] DANTAS, David Diniz. Interpretação constitucional no pós-positivismo: teoria e casos práticos. São Paulo: Madras, 2004. p. 277.  grifos acrescidos. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso s... p. 184. Deixa seu alerta também: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e ... p. 267.

[cxxvi] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios... 2003. p. 25.

[cxxvii] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios...  4 ed. 2005. p. 83. Também já havia observado tal dificuldade (regra de precedência): ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales... p. 135.

[cxxviii] MATTE, Fabiano Tacachi. A impenhorabilidade do bem de família do fiador em contrato de locação - reflexões. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 3, nº 155. Disponível em:<http://www. boletimjuridico.com.br/doutrina/ texto.asp?id=949> Acesso em: 5  dez. 2005.

[cxxix] Fabiano T. Matte em recente data, no saite do prof. Tesheiner, ao tecer alguns comentários acerca da relativização da coisa julgada, assim anotou: “A temática da desconsideração da coisa julgada tem dado muita preocupação aos aplicadores do Direito. Longe de uma resposta fácil, a discussão é o melhor foro para se avançar e, quem sabe, aderir-se a esta ou aquela proposta. Pela ótica da teoria dos princípios preconizada pelo ilustre Prof. Humberto Ávila, desmistificou-se a preponderância exaltada aos princípios, denotando que as regras devem ser aplicadas até o momento em que “houver razões extraordinárias para isto, cuja avaliação perpassa o postulado da razoabilidade” tendo o precitado chamado esta de função eficacial de trincheira (Teoria dos princípios... 4 ed. 2005. p. 83. v. o capítulo dedicado a eficácia dos princípios e das regras). Já os princípios trazem fins, aparecendo como mandamentos de otimização (ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales ... 2002. p. 86), estes que requerem estruturação aplicacional (portanto, os postulados normativos), para posterior concretização. Nisto, o dispositivo da CF, art. 5º, XXXVI, tem ao mesmo tempo o caráter de regra e de princípio, pois é imediatamente descritiva ao prever que a lei não prejudicará ... a coisa julgada, e, a de servir como suporte para os princípios da segurança jurídica e da confiança (sobre este último v.MARTINS-COSTA, Judith. A re-significação do princípio da segurança jurídica a relação entre o Estado e os cidadãos: a segurança como crédito de confiança. Revista CEJ 27:110/120). Cediço é que não existem direitos fundamentais absolutos, e na esfera dos princípios, demanda-se ponderação (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso ... 2005. p. 194), contudo, calha ressaltar que a coisa julgada para ser afastada ("relativizada") requer alta carga argumentativa no sentido de justificar a restrição a estes direitos fundamentais (segurança jurídica + confiança), sobremaneira, observada a preferência prima facie que ali reside, que advoga para que seja mantida a imutabilidade do conteúdo da sentença. Data vênia, afirmar o resultado da preponderância numa colisão com outro princípio constitucional, quer seja ele, v.g. da justiça (com forte apelo axiológico), merece o reparo de ser indicada a passar, pelo amor à metódica, pelos exames da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido - estrito), buscando verificar se há uma relação de causalidade entre meios e fins, principalmente no concernente a manutenção das instituições do Estado Democrático de Direito (v. NERY JUNIOR, Nelson. Coisa julgada e o Estado Democrático de Direito. Ajuris 96:233/259). A concretização constitucional requer tal procedimento.” Comentário feitos ao artigo de MORO,  Rolando Raul. Relativização da Coisa Julgada. in Página de Direito do Prof. Tesheiner. Disponível em: < http://www.tex.pro.br/ wwwroot/05de2005/ relativizacao_r olandoraulmoro.htm>. Acesso em 10 nov. 2005.

[cxxx] STUMM, Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade... p. 78.

[cxxxi] GOÉS, Gisele Santos Fernandes. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 77.

[cxxxii] BUECHELE, Paulo Arminio Tavares. O princípio da proporcionalidade e a interpretação da Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 151. STUMM, Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade... p. 173.

[cxxxiii] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4 ed. São Paulo: RCS, 2005. p. 115. PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e ...  p. 42.

[cxxxiv] PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e ...  p. 53.

[cxxxv] Vide: MENDES, Gilmar. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. 1, nº. 5, agosto, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 09 out. 2005. Especialmente, p. 4 et seq. Além da proporcionalidade, a aplicação da razoabilidade, vide: FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. O Devido Processo Legal Substantivo e o Supremo Tribunal Federal nos 15 anos da Constituição Federal. in Revista Jurídica Brasília: A Presidência. v. 5, n. 59, abri. 2004. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/r evista/Rev_6 0/Artigos/A rt_Olavo.htm>. Acesso em 13 ago. 2005.

[cxxxvi] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios... 2003. p. 108.

[cxxxvii] Zimmerli apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 396.

[cxxxviii] Xavier Philippé apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 397.

[cxxxix] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e ... p. 264.

[cxl] Vide: ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios... 2003. pp. 109/113. Canotilho já havia observado esta dificuldade deste exame, por razão do poder discricionário e ao poder vinculado da Administração e mesmo da liberdade de conformação do Legislador (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e ... p. 264).

[cxli] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios... 2003. p. 114.

[cxlii] BONAVIDES, Paulo. Curso ... p. 397.

[cxliii] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e ... p. 264/267.

[cxliv] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios... 2003. p. 115. Também observando que o juízo sobre “agir” ou “não agir” pertença a autoridade competente, todavia, o ato normativo que fira um bem constitucionalmente tutelado pode ser questionado pelo Judiciário (PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e ...  p. 69).

[cxlv] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios... 2003. p. 116.

[cxlvi] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios... 2003. p. 116.

[cxlvii] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e... p. 95.

[cxlviii] PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e ...  p. 72.

[cxlix] BONAVIDES, Paulo. Curso ... p. 420 et seq.

[cl] FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. O controle judicial de políticas públicas. São Paulo: RT, 2005. p. 38. Ou, tendo a proporcionalidade a função de servir como garantia dos direito fundamentais: BONAVIDES, Paulo. Curso ... p. 425.

[cli] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios...  4 ed. 2005. pp. 125/126.

[clii] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios...  4 ed. 2005. p.126.

[cliii] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios...  4 ed. 2005. p.126.

[cliv] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios...  4 ed. 2005. p.126.

[clv] Ou como Roberto Rosas e outros, como “princípio” essencial, assim como a razoabilidade, contido no devido processo legal: ROSAS, Roberto. Devido processo legal: proporcionalidade e razoabilidade. Revista dos Tribunais 783:11.

[clvi] “Se o Estado chamou a si a decisão das questões, a função de justiça, criou a todos os interessados a pretensão à tutela jurídica, a que corresponde o seu dever de prestar aos figurantes o que prometera”. (MIRANDA, Francisco C. Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 5 ed. Rio de Janeiro. Forense, 1999. prólogo: p. XVII. tomo I).

[clvii] Nestes termos, o prof. Luís Roberto Barroso pontificou: “A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.” (BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 6 ed. Atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 85). grifo acrescido. Assim a efetividade: “orienta o intérprete e o aplicador da lei quanto à sua melhor inteligência e o seu verdadeiro alcance, inspira o legislador na adoção de novos institutos ou mesmo no aprimoramento e na atualização do sistema legal. (TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A efetividade do processo e a reforma processual. Biblioteca Digital Jurídica STJ. Disponível em: < http://hdl.handle.net/2011/393> Acesso em 09 out. 2005. p. 6.

[clviii] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 194 et seq.

[clix] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 827. o que se concorda com o professor luso, no entanto, esta observação ainda é alvo de críticas por ferir a divisão de poderes. A pergunta que fica é se as obrigações (deveres) que o Estado tem perante seus cidadãos, e o incumbido desta tarefa, v.g. o Poder Executivo, não deveria ser adimplida, em última análise, pelo Judiciário? Esta pergunta, longe de uma resposta fácil, tem maiores implicações, como por exemplo a questão orçamentária. Respondendo algumas destas questões, Flávio Dino, Juiz Federal de Brasília, mostra que a divisão de poderes em Montesquieu e Locke está atrelada a ideologia do liberalismo (liberdade, propriedade e economia de mercado), mas no Direito moderno irrompe a figura do Estado-providência (além de repressor/protetor). Brasil, como um país de periferia precisa uma implementação de direitos bem menor. Mister a presença do Judiciário na implementação de políticas públicas com a finalidade de efetivação mínima dos direitos fundamentais (v.g. , STJ, AGA n. 521.467/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Paulo Medina, DJU 9/12/2003. STJ, REsp n. 360.202/AL, 5ª Turma, Rel., Min. Gilson Dipp, DJU 01/04/2002), contudo, esbarrando-se na discricionariedade administrativa (concernente ao Executivo) e na reserva do possível (possibilidades financeiro - orçamentário). O autor faz as devidas justificações, para terminar: “Os juízes não podem tudo, nem devem poder. Mas podem muito, e devem exercer esse poder em favor da grandiosa e inesgotável utopia de construção da felicidade de cada um e de todos.” (CASTRO E COSTA, Flávio Dino de. A função realizadora do Poder Judiciário e as políticas públicas no Brasil. Revista CEJ 28: 51. Disponível em <http://www.cjf.gov.br/ revista/numero28 /sumário.pdf>. Acesso em 09 de out. 2005. Nesta discussão, por outro viés, O juiz de direito Mauro Nicolau Jr defende que: “O desenvolvimento econômico é, por certo, finalidade a ser obtida pelos governos. Mas não é, decididamente, tarefa do Judiciário. O Judiciário não produz e não deve produzir desenvolvimento econômico. O Judiciário produz e deve produzir justiça.  De outra sorte, para aceitar as mudanças técnicas, é necessária uma mudança cultural, desde a formação dos profissionais em direito, em especial com a desformalização do processo ao mínimo necessário e a redução do garantismo excessivo com o respectivo aumento no grau de confiança nas próprias decisões, até porque, como afirmado por Liebman, as formas são necessárias, mas o formalismo é uma deformação. Assim, não parece restar dúvidas de que a justiça se alcança por meio da tutela dos direitos constitucionalmente amparados e da legitimidade de suas decisões.” (NICOLAU JUNIOR, Mauro. A decisão judicial e os direitos fundamentais constitucionais da democracia. in Página de Direito do Prof. Tesheiner. Disponível em: <http://www.tex.pro.b r/wwwroot/05d e2005/ad ecisao_mauro nicolaujunior.htm>. Acesso em: 09 out. 2005). Recentemente o Min Celso de Mello assim se pronunciou: “Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à ‘reserva do possível’.” RE 436996/SP in Informativo do STF n. 407.

Em sentido contrário, parece pensar Rafael B. Machado, que não é papel do Judiciário fazer políticas públicas, pois, pelo fato de seus integrantes não serem eleitos (como dos Poderes Executivo e Legislativo) este não é detentor do direito de decidir o que é melhor para sociedade. No sistema democrático deve cada um estar no seu lugar (Divisão dos Poderes) (MACHADO, Rafael Bicca. “Cada um em seu lugar. Cada um com sua função”: apontamentos sobre o atual papel do Poder Judiciário brasileiro, em homenagem ao ministro Nelson Jobim. in Direito e economia. Org. Luciano Benetti Timm. São Paulo: IOB Thomson, 2005. pp. 43/44).

[clx] Vide: ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios...  4 ed. 2005. p. 78 et seq.

[clxi] BROSS, Siegfried. Tutela judicial efetiva no sistema multinível e as prerrogativas da administração. Trad. Martim Vicente Gottschalk. Revista CEJ 27:14. Disponível em <http://www.cjf.gov.br/revista/numero27/sumario.pdf> Acesso em 09 de out. 2005.

[clxii] TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A efetividade do processo e a reforma processual. Biblioteca Digital Jurídica STJ. Disponível em: <http://hdl.handle.net/2011/393> Acesso em 09 out. 2005. p. 3.

[clxiii] SANTIAGO, Marcus Firmino. Constitucionalização do processo civil. in Página de Direito do Prof. Tesheiner. Disponível em: <http://www.tex.pro.br /wwwroot/01de2005/c onstitucionalizacao_do_processo_claudio _firmino.htm>. Acesso em: 16 jul. 2005.

[clxiv] “O operador jurídico, por sua vez, tem o dever de imbuir-se da mentalidade instrumentalista, já que falar em instrumentalidade do processo e em sua efetividade significa, como diz Dinamarco, falar dele como algo posto à disposição das pessoas com vistas a fazê-las mais felizes (ou menos infelizes), mediante a eliminação dos conflitos que as envolvem, com decisões justas. melhor é falarmos, então, em acesso à ordem jurídica justa; acesso à justiça quer dizer acesso a um processo justo, a garantia de acesso a uma justiça imparcial, que não só possibilite a participação efetiva e adequada das partes no processo jurisdicional, mas que também permita a efetividade da tutela dos direitos, consideradas as diferentes posições sociais e as específicas situações de direito substancial. Acesso à justiça significa, ainda, acesso à informação e à orientação jurídicas e a todos os meios alternativos de composição de conflitos.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1999. pp. 27/28).

[clxv] Ainda a transcrição de prestimosa passagem do professor da UERJ, Marcus Firmino: “O tempo certamente é um dos principais algozes do acesso à justiça, como enfatiza José Rogério Cruz e Tucci, para quem a aceleração da marcha processual representa verdadeira condição de possibilidade para a efetiva atuação das garantias constitucionais de ação e defesa, sem o que avulta-se o risco de restarem inócuas quaisquer prescrições que visem a assegurar o pleno exercício de direitos essenciais à sobrevivência digna. Ser intolerante com a excessiva lentidão, que parece compor um dos elementos estruturantes do Processo tradicional, é atitude indispensável para o alcance de uma prestação jurisdicional adequada não só a satisfazer os interesses privados dos litigantes, mas também a finalidade maior que deve orientar o Processo atual: a pacificação social por meio da concretização das promessas inscritas nas normas de direito material.” (SANTIAGO, Marcus Firmino. Constitucionalização do processo civil. in Página de Direito do Prof. Tesheiner. Disponível em: <http://www.te x.pro.br/wwwroot/01de2005/constitucio nalizacao_ do_processo_claudi o_firmino.htm>. Acesso em: 16 jul. 2005).

[clxvi] ZAVASCKI , Teori Albino. Antecipação da tutela. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 6.

[clxvii] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Notas sobre o problema da “efetividade” do processo. in Estudos de Direito Processual em homenagem a José Frederico Marques no seu 70º aniversário. São Paulo: Saraiva, 1982. pp. 203/204.

[clxviii] WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil; 3 ed. São Paulo: Perfil, 2005. p. 21. grifou-se.

[clxix] Vide, v.g. SANTOS, Cláudio Sinoé Ardenghy dos. O novo sistema do agravo – críticas baseadas no cotidiano (Parte 1). Jus Vigilantibus, Vitória, 22 out. 2005. Disponível em: <http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/18151>. Acesso em: 22 out. 2005.

[clxx] MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 30. É a linha também professada por Kazuo Watanabe.

[clxxi] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004. passim. Sobre o princípio da adaptação do procedimento, para que maior efetividade seja conferida ao direito processual, vide: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 116 et seq. Também o mestre guanabarino sublinhou a importância da técnica, de manejada corretamente (o que implica diversos vislumbres, principalmente de “dominá-la”): MOREIRA, José Carlos Barbosa. Efetividade do processo e técnica processual. in Temas de direito processual: sexta série. São Paulo: Saraiva, 1997. passim.

[clxxii] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 13.

[clxxiii] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 38. Ressalte-se que para Marinoni um dos meios de tornar a “tutela adequada” é através da “técnica processual” a aparelhar o processo, como se pode ver no CPC, arts. 461 e 461-A, mas, conforme se vê na crítica de Tesheiner, não seria em apenas difundir uma série de procedimentos especiais “adequados” (TESHEINER, José Maria. Tutela diferenciada. in Página de Direito do Prof. Tesheiner. Disponível em: <http://www.tex.pro.br/ww wroot/ 41de021102/tutela diferenciada.htm>, Acessado em 07 ago 2005). Realmente, pensar em efetividade significa revolver as concepções clássicas. Por uma resposta é que se tem empreendido uma busca. Parece que o instrumentalismo é o guia. Neste sentido: “Segundo se diz, se a função do processo há de ser verdadeiramente instrumental, deverá ele ser concebido e organizado de tal modo que as pretensões de direito material encontrem, no plano jurisdicional, formas adequadas, capazes de assegurar-lhes realização específica, evitando-se, quanto possível, que os direitos subjetivos primeiro sejam violados para, só então, merecer tratamento jurisdicional, concedendo-se a seu titular, às mais das vezes, um precário e aleatório sucedâneo indenizatório.” (SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de direito processual civil. 5 ed. São Paulo: RT, 2001. v. I. p. 125). É necessária uma tutela adequada que supere a antiga visão de processo com resultado “substitutivo”, ou seja, a transformação das obrigações em perdas e danos. Então, “Fica patente que é prioridade, para o sistema processual, o cumprimento da obrigação exatamente da forma, modo e extensão pactuadas pelas partes e prevista no plano do direito material.” (WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Anotações sobre a efetividade do processo. RJ 324:12).

[clxxiv] Há intensa discussão acerca das eficácias (ou técnica processuais para Marinoni) mandamental e executiva lato sensu. Tal dissídio preocupou o atento olhar de Edson Ribas Malachini, que em recente artigo demonstra que muito do que se afirma ser uma ação mandamental, na verdade, seria uma sentença condenatória. A diferença é que na primeira há uma ordem impreterível dirigida ao réu ou a terceiro e na segunda há a possibilidade de escolha entre o cumprimento da decisão ou a conseqüência cominada. A possibilidade de imposição de multa não seria ponto fundamental para modificar a eficácia preponderante (MALACHINI, Edson Ribas. As ações (e sentenças) condenatórias, mandamentais e executivas. RF 379:61/95).

[clxxv] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 2 ed. São Paulo: RT, 2003. pp. 70 et seq e 450 et seq. MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 76 et seq. Não obstante, Joel Dias Figueira Júnior propõe uma classificação tomando por base a natureza jurídica da demanda, da seguinte forma: (a) declaratória, (b) constitutiva, (c) ressarcitória, (d) recuperatória, (e) inibitórias, (f) acautelatória e (g) executivas “stricto sensu (FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Ação de busca e apreensão em propriedade fiduciária. São Paulo: RT, 2005. pp. 65/75). Sem se imiscuir na discussão acalorada acerca da eficácia da sentença, pode-se definir que se o processo busca adequadamente a tutela do direito material, pode-se aceitar de que a eficácia que brota da relação de direito material, seja referência para o processo, mas mais nada do que isto, pois o processo, pelo princípio dispositivo trabalhará com fragmentos da relação de direito material in status assertiones, e mesmo na fase probatória, ter-se-á, porventura, vislumbres daquela “ação de direito material”, e quem sabe, o “conhecimento” dela na integridade, mas, calha notar em regra de que a eficácia da sentença será processual (mas não elide a possibilidade de se verificar que em tese esta eficácia “devolvida” pela sentença “deveria” ser a mesma de direito material, mas por condições práticas e a crítica da restrição de que algumas pretensões de direito material, como a declaratória teriam dificuldades de se explicarem, conduzem a entregar ao processo a questão da eficácia). Há o que foi trazido ao processo (talvez um “fragmento” da ação de direito material) pelo autor em face do réu (e vice-versa), e o processo em todos os seus esforços para tutelar adequadamente aquele pedido (o que poderá ter uma eficácia diferente daquela trazida, mas que alcance o resultado prático), representam bem este painel. Nota-se que há uma vinculação muito forte entre as duas eficácias, a de direito material e a de direito processual. Saber mais sobre este “ponto de contato” é tema que ainda cabe mais investigação. Vide, Mitidiero (em ótima síntese que vale a pena ser conferida) observa que “depois do exercício da ‘ação’ processual, o órgão jurisdicional devolve ao plano do direito material, através da eficácia da sentença, já não mais o que nele ingressou, mas a matéria tocada pela atuação judicial.” (MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. pp. 136/137).

[clxxvi] MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 68 e 107. A questão da justiça das decisões já fora talhado no capítulo anterior. Demonstra-se a conexão entre a temática da constitucionalização e a efetividade, esta que brota de um fenômeno cultural e da própria leitura do texto constitucional.

[clxxvii] “Não basta, para o alcance dos objetivos sociais do processo, que aquele que descumpre as decisões judiciais seja apenas timidamente punido, quase que exclusivamente na esfera penal, o que praticamente significa que nenhum efeito concreto é alcançado, haja vista a visível frouxidão do conjunto de normas penais brasileiro, que assistem ao desmanche da segurança social, presas às recomendações de cautela quanto à efetividade do sistema penal, em virtude de razões de ordem política, herdadas do período em que o país foi submetido a regime ditatorial.” (WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Anotações sobre a efetividade do processo. RJ 324:9), por outro lado, apontam os autores que o próprio processo civil deve ser dotado de instrumentos para se fazerem cumprir as decisões e não simplesmente remeterem-se estes assuntos à esfera penal, a qual deveria, via de regra, preocupar-se com ilícitos relevantes, citando, v.g. o crime organizado. Neste senda, em belíssimo texto, a Professora Grinover defende a utilização do Contempt of Court e outras medidas subseqüentes (a própria possibilidade de prisão no contempt of court indireto – não imediato, com procedimento incidental, em contraditório, aplicada pelo juiz civil), para que o processo seja realmente “um instrumento efetivo de atuação dos direito material violado ou ameaçado”. Remete-se a leitura: GRINOVER, Ada Pellegrini. Ética, abuso do processo e resistência às ordens judiciárias: o Contempt of court. RePro 102:219/227.

[clxxviii] Neste sentido: “O dever de cumprir as decisões judiciais, ao mesmo tempo que afirma um comportamento ético de todos que atuam no processo, amplia significativamente a eficácia das decisões judiciais de cunho mandamental e executivo lato sensu, além de evidenciar o comprometimento da jurisdição em tutelar de forma específica os direitos e valores consagrados na ordem jurídica constitucional.” (MAFRA, Jeferson Isidoro. Dever de cumprir ordem judicial. RF  378:453).

[clxxix] WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Anotações sobre a efetividade do processo. RJ 324:10/11.

[clxxx] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de direito processual civil. 5 ed. São Paulo: RT, 2001. v. I. p. 13.

[clxxxi] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de direito processual civil. 5 ed. São Paulo: RT, 2001. v. I. p. 120.

[clxxxii] MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1999. pp. 32/33. Ou, como aponta William Couto Gonçalves, a morosidade passa por um problema institucional (o Estado, os Poderes e os seus afins), subjetivo (capacitação do magistrado), e, objetivo (falta de condições físicas de trabalho. (Garantismo, Finalismo e Segurança Jurídica no Processo Judicial de Solução de Conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.p. 97). Para se evitar entusiasmos embalados por utopias e sonhos, são muito importantes as palavras de Barbosa Moreira acerca do processo nos países anglo-saxônicos no que tange a duração e custo do processo. V.g. nos EUA, uma demanda no primeiro grau de jurisdição dura, geralmente, de três a cinco anos. O alto custo do processo também é uma mazela que aflige aquele país. Vide: MOREIRA, José Carlos Barbosa. Notas sobre alguns aspectos do processo (civil e penal) nos países anglo-saxônicos. in Temas de direito processual: sétima série. São Paulo: Saraiva, 2001. pp. 169/170. O ex-ministro do STJ, prof. Athos Gusmão Carneiro, em recente texto proclamou que é necessário “melhorar o desempenho processual”, e, para tanto, dois projetos de lei tramitam no Congresso com esta finalidade, versando sobre o cumprimento da sentença (efetivação da sentença condenatória no próprio processo de conhecimento, isto é, agrega-se a execução por quantia certa como mais uma “fase processual”), e o segundo, sobre a execução dos títulos extrajudiciais (no sentido de dar mais efetividade à execução). De resto, são oportunas as suas palavras de alerta: “Não se esperem milagres, pois o processo está inserido em uma realidade social em vários aspectos lamentável. Mas necessitamos melhorar nossos procedimentos processuais, depositando esperanças no futuro.” (CARNEIRO, Athos Gusmão. Nova execução. Aonde vamos? Vamos melhorar. RePro 123:115/122).

[clxxxiii] MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 36. Por outra banda, criticando Marinoni, Rosemiro Pereira Leal, doutor pela UFMG, observa que o vocábulo efetividade não deve ser vinculado a “boa ou má qualidade dos serviços jurisdicionais, mas pelos condicionamentos de garantias de direitos fundamentais na construção dos procedimentos. Mutatis mutandis, o pior ou melhor processo deve ser criado pela lei popular, não podendo a jurisdição estatal, que também deve ter fonte na soberania popular, piorar ou melhorar o processo, cujos conteúdos não são criados pela jurisdição, não cabendo a esta como quer Montesano, a ‘relativização do fenômeno direito processo’.” (LEAL, Rosemiro Pereira. Relativização inconstitucional da coisa julgada. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 65).

[clxxxiv] SILVA, Getúlio Dorneles Fernandes da. Há justiça para o fraco? Espaço Vital Virtual. <http://www.espacovital.com.br/novo/noticia_ler.php?idnoticia=1438>. Acesso em 23 set. 2005.

[clxxxv] Reitera-se que a “democracia é o regime de garantia geral para a realização dos direitos fundamentais do homem” (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 132).

[clxxxvi] Mattos, Sérgio Luís Wetzel de. O processo justo na Constituição Federal de 1988. Ajuris 91:246. Obs.: Posicionamento que se dera antes da EC 45.

[clxxxvii] MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 27. Para Sérgio Luís Wetzel o devido processo legal está voltado para acesso efetivo à Justiça, isto é, fim que é o seu objetivo. Recomenda-se a leitura do último texto que se tem conhecimento deste autor, artigo consubstanciado de rica referência jurisprudencial: MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de. O princípio do devido processo legal revisitado. Ajuris 97: 265/290.

[clxxxviii] CF, “LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”.

[clxxxix] A busca pela celeridade no RS: em recente noticioso, o desembargador Vladimir Giacomuzzi, 1º vice-presidente do TJ/RS, aduziu, para que haja maior agilidade, deverá ser reduzida a quantidade de recursos, assim como a possibilidade da decretação da prescrição de ofício, entre outras medidas , mas, ainda em grande parte estas mudanças dependem da boa vontade do legislador (Celeridade da Justiça ainda depende de projetos. Jornal da Lei n. 11. Porto Alegre: Jornal do Comércio, 09 ago. 2005. p. 5). Com razão, o ideal de celeridade não se esgota na alteração constitucional, mas da aprovação de vários projetos de lei, com significativas mudanças normativas. O Poder Judiciário, no caso o TJ/RS, vem conseguindo promover a agilização através de expedientes técnicos, como a informática, e nomeação de assessores aos magistrados. Por outro lado, o Ministro Carlos Velloso entende que é imperioso para que haja celeridade processual que ocorra uma racionalização do sistema de recursos, um maior número de julgadores, valorização do juiz de 1º grau, entre outras implementações (VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Poder Judiciário: reforma. A Emenda Constitucional nº 45, de 8.12.2004. RF 378:24/26). Sobre a necessidade de uma “reforma recursal”, ouça o que o Des. Werlang diz sobre a excessiva quantidade de recursos:  “Ao abrir a sessão de julgamento, ontem, da 2ª Câmara Cível do TJRS,  o desembargador Arno Werlang, fez veemente manifestação com relação à enorme quantidade de processos que ingressam em segundo grau. “Humanamente impossível continuar dessa forma”, afirmou o magistrado, ao contabilizar 404 apelações e agravos e 30 embargos declaratórios para julgamento em uma única sessão.” Desembargador diz que a carga processual no TJRS é desumana. Espaço Vital Virtual. <http://www.espacovital.com.br/novo/noticia_ler.php?idnoticia=1344>. Acesso em 16 set. 2005.

[cxc] BERMUDES, Sérgio. A reforma do judiciário pela emenda constitucional nº 45. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 11. O professor carioca quando se refere ao dispositivo, o anota como “norma programática” ou “idealista”, dando a entender que é menos que uma garantia efetiva, revela-se, antes, como um, “propósito”. Doravante, data vênia, conforme se tem observado em sede doutrinária (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Hermenêutica constitucional, direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. in Hermenêutica plural: possibilidades jusfilosóficas em contextos imperfeitos/ org. Carlos Eduardo de Abreu Boucault, José Rodrigo Rodrigues. São Paulo: Martins Fontes, 2002. pp. 399/401, e, SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2 ed., rev e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. pp. 272/273), não serve o qualificativo programático aos direitos fundamentais, assim como, a pretexto de uma eficácia reduzida, deixar de aplicá-los, pois de maneira que reza o art. 5º,§ 1º da CF “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”, desborda um verdadeiro palanque, como claríssimo mandamento hermenêutico ao aplicador do direito. O referido dispositivo acrescentado, trata-se de um princípio, que mira um “estado de coisas” almejado, objetivado. Reclamando meios, condutas. Como princípio apresenta-se como um “norte hermenêutico”. Além do mais, pela normatividade decorrente, cria direito subjetivo ao indivíduo o que deve ser coadunado ao  respeito de seu grau de eficácia. Na linha de Sergio Bermudes, alvitra Flávia de Almeida Montingelli Zanferdini. (A crise da justiça e do processo e a garantia do prazo razoável. RePro 112:240 et seq.) que registra que o problema da morosidade do Judiciário decorre da atitude, tanto dos governantes como dos sujeitos processuais, e que, além disso, é necessário que o Judiciário seja aparelhado de recursos materiais e humanos para cumprir suas finalidades, no entanto, discorda-se de sua observação de que o referido dispositivo acrescentado à Constituição se trata de uma mera norma programática pelos motivos acima mencionados e na nota de rodapé abaixo. Concorda-se em parte com a afirmação da autora, onde, realmente, o ideal de celeridade perpassa as esferas dos três Poderes, reclamando atuação por parte destes.

[cxci] Como entende: ESTEVEZ, Diego Fernandes. Duração razoável do processo e recursos extraordinários. in Página de Direito do Prof. Tesheiner. Disponível em: <http://www.tex.pro.br/wwwroot /04de2005/ duracaorazoavel_ diegofernandesestevez .htm>. Acessado em 06 de ago. 2005. Outrossim, o próprio Tesheiner tece comentário, diga-se, de passagem, sempre crítico: “Dir-se-ia, outrora, que se trata de normas programáticas, que apontam fins, sem conseqüências práticas imediatas. (...) Mas hoje não é assim. Toda norma constitucional tem alguma eficácia e o princípio da ‘duração razoável do processo’ servirá, pelo menos, como fundamento para ações de indenização contra o Poder Público, numa lógica de ferro: se o Estado veda a defesa privada, obrigando-se a prestar a jurisdição em tempo razoável, deve indenizar quem a obteve, mas tardiamente. Teremos, portanto, mais ações, que exigirão mais juízes para julgá-las, e mais fundamentos, para extrair dinheiro do Tesouro do Estado.” (TESHEINER, José Maria. Sobre a duração razoável do processo. in Página de Direito do Prof. Tesheiner. Disponível em: <http:// www.tex.pro.br/wwwroot/ 04de2005/ sobreaduracaorazoavel doprocesso.htm>. Acessado em: 06 ago. 2005). Todavia, além destas incertezas eficaciais acima anotadas, data vênia, sublinha-se que a celeridade como princípio explícito constitucional vem a acrescentar abono a efetividade como princípio a ser concretizado pelas regras processuais.

[cxcii] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Celeridade e efetividade da prestação jurisdicional. Insuficiência da reforma das leis processuais. RePro 125:77/78.

[cxciii] NALINI, José. Renato. Reforma do Judiciário: Seqüência Inadiável. RDCPC 34:18.

[cxciv] Como, v.g. evitar dilações indevidas.

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Fabiano Tacachi Matte

Acadêmico de Direito da Feevale/RS.

Inserido em 05/12/2005

Parte integrante da Edição no 155

Código da publicação: 963

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

MATTE, Fabiano Tacachi. Perspectivas do processo civil na atualidadeBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, no 155. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/963/perspectivas-processo-civil-atualidade> Acesso em: 17  nov. 2019.

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