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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 11 de novembro de 2019

Do poder constituinte, Constituição e constitucionalismo, Normas constitucionais e Controle de constitucionalidade

 

Wanildo José Nobre Franco

 

SUMÁRIO        1 DO PODER CONSTITUINTE – 1.1 CONCEITO – 1.2 ESPÉCIES – 1.2.1 Originário ou próprio ou pré-jurídico ou de 1.º grau – 1.2.2 Derivado ou impróprio ou jurídico ou de 2.º grau ou instituído – 1.2.3. Decorrente ou exclusivo dos estados membros – 1.2.4 Revisor – 1.3 TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE – 1.4 PODER DE REFORMA: A CONSTITUIÇÃO E SEUS LIMITES – 1.5 PERGUNTAS E RESPOSTAS

2 CONSTITUIÇÃO E CONSTITUCIONALISMO – 2.1 EVOLUÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS – 2.1.1 de 1500 à 1824 – 2.1.2 Constituição de 1824 – 2.1.3 Constituição de 1891 – 2.1.4 Constituição de 1934 – 2.1.5 Constituição de 1937 – 2.1.6 Constituição de 1946 – 2.1.7 Constituição de 1967 – 2.1.8 Constituição de 1988 – 2.2 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES – 2.2.1 Conteúdo – 2.2.2 Forma – 2.2.3 Origem – 2.2.4 Estabilidade – 2.2.5 Sistemática – 2.2.6 Extensão – 2.3 CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 – 2.4 VIGÊNCIA E “VACATIO CONSTITUTIONIS” – 2.4.1 Vigência – 2.4.1 “Vacatio Constitutionis” – 2.5 PERGUNTAS E RESPOSTAS

3 NORMAS CONSTITUCIONAIS – 3.1 NATUREZA JURÍDICA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS; CONDIÇÕES DE APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS – 3.2 CLASSIFICAÇÃO DE JOSÉ AFONSO DA SILVA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS – 3.2.1 Normas constitucionais de eficácia plena ou fundamentais ou imediata e integral – 3.2.2 Normas constitucionais de eficácia contida ou direta mas possivelmente não integral – 3.2.3 Normas constitucionais de eficácia limitada ou que pedem de lei complementar – 3.3 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL – 3.3.1 Conceito de hermenêutica – 3.3.2 Conceito de interpretação – 3.3.3 Em que consiste a interpretação conforme a Constituição? – 3.3.4 Finalidades – 3.4 PERGUNTAS E RESPOSTAS

4 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – 4.1 SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – 4.1.1 Sistema de controle político – 4.1.2. Sistema de controle jurisdicional – 4.1.3 Sistema de controle misto – 4.2 MODOS DE EXERCÍCIO DO CONTROLE JURISDIONAL – 4.3 SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE JURISDICIONAL – 4.4 CONTROLE CONCENTRADO; OU CONTROLE DE JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL CONCENTRADA; OU CONTROLE VIA DE AÇÃO; OU CONTROLE PRINCIPAL; OU CONTROLE ABSTRATO – 4.4.1 Competência e legitimidade – 4.4.2 Procedimentos nas ações diretas – 4.5 CONTROLE CONCENTRADO – 4.5.1 Fundamentos jurídicos da ação – 4.5.2 Imprescritibilidade – 4.5.3 Desistência – 4.5.4 Medida cautelar – 4.5.5 Efeitos – 4.6 CONTROLE PREVENTIVO OU CONTROLE LATO DE CONSTTITUCIONALIDADE – 4.6.1 Inconstitucionalidade parcial – 4.6.2 Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto – 4.6.3 Interpretação conforme a Constituição – 4.7 CONTROLE DIFUSO; OU CONTROLE POR VIA INCIDENTAL; OU CONTROLE POR VIA EXCEÇÃO; OU CONTROLE DE DEFESA; OU CONTROLE ABERTO; OU CONTROLE DE JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DIFUSA; OU CONTROLE CONCRETO – 4.7.1 Competência – 4.7.2 Efeitos – 4.8 PERGUNTAS E RESPOSTAS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DO PODER CONSTITUINTE

1.1  CONCEITO

É a vontade política cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre o modo e a forma da própria existência política, determinando, assim, a existência da unidade política como um todo: "Uma Constituição não se apóia numa norma cuja justiça seja fundamento de sua validade. Acha-se apoiada, isto sim, numa decisão política surgida de um ser político, acerca do modo e da forma do próprio ser. A expressão vontade revela – em contraste com qualquer dependência referente a uma justiça normativa ou abstrata – o essencialmente existencial deste fundamento de validade". [1]

É a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado, consistindo na positivação do princípio democrático, ocorrida após a Revolução Francesa – 1789 – tendo natureza de poder de direito. [2]

É a expressão da suprema vontade política do povo, social e juridicamente organizado, da qual emanam as normas constitucionais. [3]

É o órgão legislativo do Estado, dotado de autoridade política, cuja finalidade é criar ou rever a Constituição, e do qual derivam todos os outros poderes do Estado, não sendo instituído por nenhum anterior a ele. [4]

É o poder que institui a todos os outros poderes e não é instituído por qualquer outro.

O reconhecimento de um poder capaz de estabelecer as regras constitucionais, diverso do de estabelecer regras segundo a Constituição, é, desde que se pretenda serem aquelas superiores a estas, uma exigência lógica. A superioridade daquelas, que se impõe aos próprios órgãos do Estado, deriva de terem uma origem distinta, provindo de um poder que é fonte de todos os demais, pois é o que constitui o Estado, estabelecendo seus poderes, atribuindo-lhes e limitando-lhes a competência: o poder constituinte.

Deve-se, portanto, reconhecer a existência de um poder constituinte do Estado e dos poderes deste (os quais são, por esse motivo, ditos constituídos). Esse poder constituinte é que estabelece a organização jurídica fundamental, é que estabelece o conjunto de regras jurídicas concernentes à forma do Estado, do governo, ao modo de aquisição e exercício do governo, ao estabelecimento de seus órgãos e aos limites de sua ação, bem como as referentes às bases do ordenamento econômico e social.

Observe-se, porém, que, embora se possa falar de poder constituinte relativamente a uma Constituição não-escrita, propriamente a distinção entre poder constituinte e poderes constituídos só tem interesse relativamente à Constituição rígida. De fato, naquela é o mesmo poder que gera as regras ordinárias e as regras constitucionais, assim, poder legislativo e poder constituinte se confundem – donde a flexibilidade da Constituição. Em relação à Constituição rígida é que se pode mostrar distintamente a existência de um poder anterior e inicial. [5]

“...na teoria de Sieyès, seria um poder “inicial, autônomo e onipotente”. É inicial porque não existe, antes dele, nem de fato nem de direito, qualquer outro poder. É nele que se situa por excelência, a vontade do soberano (instância jurídico-política dotada de autoridade suprema). É um poder autônomo: a ele só a ele compete decidir se, como e quando, deve “dar-se” uma constituição à Nação. É um poder onipotente, incondicionado: o poder constituinte não está subordinado a qualquer regra de forma ou de fundo”. [6]

1.2 ESPÉCIES

1.2.1 Originário ou próprio ou pré-jurídico ou de 1.º grau

É aquele que dá origem, promove a criação de uma nova Constituição – uma nova ordem jurídica surge, rompendo com a anterior, dando início um novo Estado de Direito.

É dotado de autoridade política máxima – é incondicionado e ilimitado – por não se achar submetido a nenhum princípio que não seja o daqueles que o encarnam.

Não se encontra vinculado a nenhuma condição.

1.2.2 Derivado ou impróprio ou jurídico ou de 2.º grau ou instituído

Está inserido na própria Constituição, fundado e previsto no poder constituinte originário; decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional; conhece limitações expressas e implícitas e é passível de controle de constitucionalidade; apenas pode modificar parcialmente ou completar a Constituição, mediante emendas – arts. 59, I, e 60, CF.

1.2.3 Decorrente ou exclusivo dos estados membros

É o poder de auto-organização dos estados federados.

É o poder dos estados-membros em criar  as suas próprias constituições, desde que, respeitados os limites estabelecidos no art. 25, caput e § 1.º da CF – com autonomia político-administrativa à nível estadual .

1.2.4 Revisor

           Previsto no art. 3.º ADCT teve uma atuação após 5 anos da promulgação da CF – 1993 – em sessão unicameral (câmara + senado juntos) – e com voto da maioria absoluta dos membros do congresso nacional (50% + 1 voto).

            Sua finalidade foi rever, corrigir, adequar os aspectos da CF que se mostraram ineficazes.

            Doravante, somente se poderá reformar a CF por meio de emenda constitucional.

1.3 Titularidade do Poder Constituinte

Pertence ao povo. As assembléias constituintes não titularizam o poder constituinte, sendo apenas órgãos aos quais se atribui, por delegação popular, o exercício desta prerrogativa. Da mesma forma, o congresso nacional não é o titular do poder de revisão constitucional, mas tão-somente o instrumento de que se vale o povo para tal fim. [7]

...“ a questão da titularidade do poder constituinte se liga intimamente com o problema da soberania do Estado, com o problema de quem é o detentor do mais alto poder do Estado”..

... “ povo pode ser reconhecido como o titular do poder constituinte mas não é jamais quem o exerce. Ele é um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite”. [8]

Assim, distinguem-se a titularidade  –  o povo  –  e o exercício do poder constituinte – o exercente, aquele que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituição. [9]

1.4 Poder de Reforma: a Constituição e seus limites

            Manifestação do poder constituinte derivado que visa a reformar, parcialmente, a Constituição. O poder constituinte originário, ao criar a Constituição, institui o poder constituinte derivado, que tem por missão reformar, atualizar, periódica e parcialmente o texto constitucional, mediante emendas. Estas são peculiares às Constituições rígidas, que exigem um processo legislativo específico de reforma. É o caso da atual CF, como, de resto, o das demais Constituições republicanas do Brasil. Assim, mais sucintamente, emenda constitucional é a reforma ou acréscimo que se faz, por intermédio dos órgãos competentes, ao articulado de uma Constituição rígida. A emenda à Constituição é expressamente prevista no processo legislativo federal – CF, art. 59, I – e os órgãos investidos no poder constituinte derivado ou de emenda.

São:

I. – os membros da câmara dos deputados ou do senado federal – CF, art. 60, I;

            II. – o presidente da república – art. 60, II;

            III. – as assembléias legislativas das unidades federadas – art. 60, III.

Sendo a Constituição rígida, por definição, uma espécie de diploma legal de alteração relativamente dificultosa, a fim de se evitarem modificações freqüentes, muitas vezes frívolas, exigem-se, para sua reforma, requisitos e vedações inafastáveis.

Assim, a proposta de emenda será discutida e votada em cada casa do congresso nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros – art. 60, § 2.º.

Por outro lado, a Lei Magna não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio – art. 60, § 1.º. Ainda mais significativas são as matérias que não podem ser atingidas pela emenda – § 4.º do art. 60 – cláusulas pétreas.

Cabe observar, também, os regimentos internos da assembléia legislativa, seja da câmara ou do senado, que devem estar em conformidade com a CF.

O poder constituinte, ainda, apresenta a característica de permanência, que consiste em sua sobrevivência mesmo após a edição da nova Constituição, que não o esgota. Assim, sua titularidade permanece com o povo, que poderá alterar, modificar ou mesmo substituir a Constituição.

A permanência do poder constituinte manifesta-se internamente, pela previsão de mutabilidade constitucional, por meio de revisões e reformas, e externamente, possibilitando-se a edição de nova Carta Magna.

1.5 PERGUNTAS E RESPOSTAS

1. O poder constituinte foi estendido aos municípios vez que estes podem elaborar as suas próprias Lei Orgânicas municipais?

Não. Não existe a federação de municípios, apenas a de estados-membros. Conforme se depreende o art. 11 do ADCT, somente atribuiu às assembléias legislativas estaduais o exercício do poder constituinte decorrente.

Aos municípios não foi atribuído tal poder, de modo que o mais alto documento normativo municipal não advém de um poder constituinte, mas de um mero órgão legislativo, ou seja, a câmara dos vereadores, com poderes para elaborar sua própria LOM – Lei Orgânica do município – limitadas pela CF.

O próprio TJ do estado de São Paulo não reconheceu a existência de poder constituinte na órbita dos municípios (cf. TJSP, ADIn n.º 20.894.0/5, rel. Min. Luis Macedo, j. em 10.4.1995).

O que a CF assegurou na órbita dos municípios – arts. 29 a 31 e art. 34, VII, c, – foi uma base constitucional de autonomia municipal, ou seja, capacidade ou poder de gerir os seus próprios negócios, limitados pela norma maior, e também pelos arts. 156, 158, 159, I, b, §§ 1.º, 2.º e 3.º, e art. 160 – sobre repasse de recursos financeiros.

2. A titularidade e o exercício do poder constituinte se confundem na mesma pessoa?

Sim somente para Nelson Saldanha, haja vista que admite repartir entre o povo e o governo – a titularidade e o exercício do poder constituinte. [10]

Para a esmagadora maioria, inclusive Celso de Mello, as assembléias constituintes “não titularizam o poder constituinte. São apenas órgãos aos quais se atribui, por delegação popular, o exercício dessa magna prerrogativa” [11] , ou seja, não se confundem.

            O titular do poder constituinte é o povo.

3. Quais os limites ao poder de reforma da Constituição?

a) Limitações procedimentais – art. 60 – dispondo que só poderá ser emendada mediante proposta de um terço, no mínimo, dos membros da câmara dos deputados, ou de um terço, no mínimo, dos membros do senado federal, ou mediante proposta do presidente da república ou de mais da metade das assembléias legislativas, manifestando-se cada uma delas com a maioria relativa dos seus membros. A proposta será discutida e votada em dois turnos, em cada casa do congresso, considerando-se aprovada se em ambas, e em ambos os turnos, obtiver o voto de 3/5 de seus membros.

b) Limitações circunstanciais – art. 60, § 1.º – onde a Constituição não poderá ser emendada na vigência do estado de defesa – arts. 21, V, 136, do estado de sítio – arts. 21, V, 137 e 139 ou durante intervenção federal – arts. 21, V, 84, X.

c) Limitações materiais – art. 60, § 4.º – nas chamadas de limitações materiais explícitas, cláusulas pétreas ou núcleos constitucionais intangíveis:

Não serão objeto de deliberação:

  • as emendas que visem abolir a forma federativa de Estado;
  • o voto direto, secreto, universal e periódico;
  • a separação dos poderes;
  • os  direitos e garantias individuais.

d) Limitações temporais: não são comumente encontráveis na história constitucional brasileira. Só a Constituição do Império estabeleceu esse tipo de limitação, visto que previra que, tão-só após quatro anos de sua vigência, poderia ser reformada.

e) Limitações implícitas ou inerentes: são as que estariam implicitamente fora do alcance do poder de reforma:

  • as concernentes ao titular do poder reformador: uma reforma constitucional não pode mudar o titular do poder que cria o próprio poder reformador;
  • as referentes ao titular do poder reformador: seria um despropósito que o legislador ordinário estabelecesse novo titular de um poder derivado só da vontade do constituinte originário;
  • as relativas ao processo da própria emenda: distinguindo-se quanto à natureza da reforma, para admiti-la quando se tratar de tornar mais difícil seu processo, não aceitando quando vise a atenuá-lo.

Além disso, é imodificável, também, o próprio dispositivo que contém tais vedações.

4. Existem limites ao poder de reforma da constituição que não estão claramente explícitos no texto constitucional? Quais?

Sim, existem limites implícitos. São os atinentes à supressão do próprio artigo que impõe expressamente aquelas proibições.

art. 60, § 4.º;

Não é permitido ao exercente da competência reformadora localizar as competências residuais dos Estados;

Se veda a alteração constitucional que permita a perpetuidade de mandatos, dado que a temporiedade daqueles é assento do princípio republicano;

É proibição implícita aquela que atina ao procedimento de criação de norma constitucional, em nível derivado – não pode o órgão a quem se atribuiu a competência reformadora modificar o critério de rigidez estabelecido pelo legislador constituinte.

  • art. 1.º – o voto direto, secreto, universal é periódico;
  • art. 14 –  a separação de poderes;
  • art. 2.º  – e os direitos e garantias individuais;
  • art. 5.º, I a LXXVII – por serem insuscetíveis de emenda, são intangíveis, por força dos arts. 60, § 4.º, e 34, VII, a e b.

Não existe a possibilidade de declaração de normas constitucionais originárias como inconstitucionais.  

2

CONSTITUIÇÃO E CONSTITUCIONALISMO

2.1 EVOLUÇÃO DAS Constituições brasileiras

2.1.1 De 1500 (descobrimento) à 1824 (Independência).

2.1.2 Constituição de 1824: jurada a 25 de Março de 1824.

A. Características:

·         forma de Estado – unitário

·         forma de governo – monarquia

·         poderes do Estado: legislativo, moderador, executivo e o judiciário.

B. Influência:

A declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, onde foram abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente e todas as demais penas cruéis.

O poder moderador que era exercido pelo Imperador, também titular do poder executivo.

2.1.3 Constituição de 1891: promulgada a 24 de Fevereiro de 1891:

A. Características:

·         forma de Estado – federação

·         forma de governo – república

·         regime – presidencialista – presidente Marechal Deodoro da Fonseca

·         poderes do Estado: legislativo, executivo e o judiciário

B. Influência:

Por orientação de Rui Barbosa, tomou como modelo a constituição dos Estados Unidos de 1787.

2.1.4 Constituição de 1934: promulgada a 16 de Julho de 1934:

A. Características:

·         forma de Estado – federação

·         forma de governo – república

·         regime – presidencialista

·         poderes do Estado: legislativo, executivo e o judiciário

B. Influência:

A Constituição da Alemanha de 1919 de Weimar – democracia social – intervenção do governo no campo econômico – representação profissional – voto feminino.

2.1.5 Constituição de 1937: outorgada a 10 de Novembro de 1937:

A. Características:

·         forma de Estado – federação

·         forma de governo – república

·         regime – presidencialista

·         poderes do Estado: legislativo, executivo e o judiciário

B. Influência:

A constituição da Polônia, por isso a carta de 1937 foi apelidada de “polaca” – intervenção do governo no campo econômico – com fortalecimento exagerado do executivo e com previsão de plebiscito que não se efetivou – muitos de seus dispositivos permaneceram letra morte – o que houve foi pura e simples ditadura.

2.1.6 Constituição de 1946: promulgada a 18 de Setembro de 1946:

A. Características:

·         forma de Estado – federação

·         forma de governo – república

·         regime – presidencialista

·         poderes do Estado: legislativo, executivo e o judiciário

B. Influência:

A recomposição dos princípios constitucionais da Itália, Alemanha, França, Polônia – democracia social – intervenção do governo no campo econômico – com a emenda constitucional n.º 4 de 1961 o regime passou a ser parlamentarista até 1963 onde se verificou a volta do regime presidencialista.

2.1.7 Constituição de 1967:  * outorgada a 24 de Janeiro de 1967 =>corrente majoritária;

  * promulgada => como entende Alexandre de Moraes;

                                                 * simi-outorgada => para Paulo Bonavides.

Emenda Constitucional n.º 1: outorgada a 17 de Outubro de 1969:

A. Características:

·         forma de Estado – federação

·         forma de governo – república

·         regime – presidencialista

·         poderes do Estado: legislativo, executivo e o judiciário

B. Influência:

A Constituição de 1937 – fortalecimento do executivo – elaborada pelo congresso que não tinha poderes constituintes – e com enormes preocupações com a segurança nacional – cassações de mandatos e suspensões de direitos políticos.

2.1.8 Constituição de 1988: promulgada a 05 de Outubro de 1988:

A. Características:

·         forma de Estado – federação

·         forma de governo – república

·         regime – presidencialista

·         poderes do Estado: legislativo, executivo e o judiciário

B. Influência:

A ampla participação popular em sua elaboração e voltada para a plena realização da cidadania.

2.2 Classificação das Constituições

2.2.1 Conteúdo

  • Materiais: essencialidades constitucionais.
  • Formais: consubstanciada de forma escrita, por meio de um documento solene e estabelecida por um poder constituído.

2.2.2 Forma

  • Escrita: conjunto de regras sistematizadas num único documento.
  • Não Escritas ou históricas: conjunto de normas que não constam de um documento único, solene. São leis esparsas, convenções, jurisprudências, costumes.

2.2.3 Origem

  • Promulgadas ou democráticas ou populares ou votadas: fruto de um processo democrático e elaboradas por um poder constituinte – uma assembléia constituinte.
  • Outorgadas: são estabelecidas sem a participação do povo – são impostas pelo poder da época.
  • Cesaristas: são elaboradas sem a participação popular mas que estão condicionadas a um referendo popular.

2.2.4 Estabilidade

  • Rígidas: são aquelas em que qualquer alteração decorre de um processo complexo, diferente daquele usado por simples lei ordinária.
  • Flexíveis: são aquelas que não exigem para a sua alteração qualquer processo mais solene, são as constituições costumeiras.
  • Semi-flexíveis ou semi-rígidas: surge como meio termo. Têm algumas regras que podem ser modificadas mediante um processo de lei ordinária e uma parte que precisa de um processo mais solene. Assim, é constituída de uma parte rígida e uma parte flexível.

2.2.5 Sistemática

  • Reduzida: são sistematizados num único código.
  • Variadas Legais: são textos espalhados em diversos diplomas legais e escritas.

2.2.6 Extensão

  • Sintéticas ou concisas: princípios e diretrizes norteadores do ordenamento jurídico.
  • Analíticas: elevam a categoria de constitucionais muitas normas que poderiam fazer parte de lei ordinária.

2.3 Classificação da Constituição brasileira de 1988:

conteúdo       :           formal

forma              :           escrita

origem           :           promulgada

estabilidade  :           rígida

sistemática    :           reduzida

extensão       :           analítica

2.4 Vigência e “Vacatio Constitutionis”:

2.4.1 Vigência

É o período de permanência da lei no ordenamento jurídico – é o período de sua vida ou duração, desde o momento em que passa a existir no mundo jurídico até o instante em que desaparece, ao ser desfeito por outra lei ou por ter completado o tempo de duração que recebeu originariamente.

2.4.2 “Vacatio Constitutionis”

É o tempo vago, ou que medeia entre a publicação de uma lei e sua entrada em vigor.

Do latim vacare é deixar livre, liberar.

Período em que a lei nova, embora publicada oficialmente, fica com sua vigência suspensa.

A razão de ser disto é evidente: é permitir que o povo tome conhecimento da lei antes mesmo da efetiva obrigatoriedade desta

Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece, adverte o art. 3.º da Introdução ao código civil - DL-004.657-1942.

É o período que vai da publicação da Constituição até a sua entrada em vigor – e durante esse lapso temporal a lei anterior é que prevalece.

Com o período da vacatio constitutionis – o próprio legislador procura facilitar ao cidadão o cumprimento da lei, facultando o seu conhecimento prévio.

 

2.4      PERGUNTAS E RESPOSTAS

1. Podemos afirmar que a EC nº 1/69 limitou o exercício do poder judiciário?

Sim. Realmente o poder judiciário teve sua autonomia diminuída – com o aumento dos poderes da justiça militar, que passou a julgar civis e militares que cometiam crimes contra a segurança nacional e  ou instituições militares – sendo passível de recursos junto ao STF – controlado politicamente pelo regime militar.

Além disso, os atos praticados com base no AI-5 não poderiam ser apreciados pelo poder judiciário.

2. Quanto a forma de Estado alguma Constituição brasileira já adotou a forma unitária?

Sim, a Constituição imperial de 1824, cuja forma de Estado era unitário, com governo monárquico, hereditário, constitucional e representativo. A autoridade do monarca era limitada, sua soberania dividida e seus poderes limitados pela lei.

3. Qual Constituição Brasileira foi influenciada pela Constituição alemã de Weimar?

A Constituição de 1937 e a de 1946.

A chamada democracia social, sob Bismark, com pluralidade de representatividade – uma nova ordem social – abrindo caminho para a socialização do Estado, da cultura, da educação, da família, ou seja é o Estado Social que aparece como medida salvadora do falido Estado Liberal – intervindo maciçamente na sociedade e na economia.

4. Quais as constituições brasileiras que foram outorgadas e quais as promulgadas?

Constituição de 1824:         * jurada a 25 de Março de 1824 => Alexandre de Moraes

                                               * outorgada => José Afonso da Silva

Constituição de 1891:         promulgada a 24 de Fevereiro de 1891;

Constituição de 1934:         promulgada a 16 de Julho de 1934;

Constituição de 1937:         outorgada a 10 de Novembro de 1937;

Constituição de 1946:         promulgada a 18 de Setembro de 1946;

Constituição de 1967:          * outorgada a 24 de Janeiro de 1967 => para a corrente majoritária

                                               *   promulgada => para Alexandre de Moraes;

Emenda Constitucional n.º 1: outorgada a 17 de Outubro de 1969;

Constituição de 1988:         promulgada a 05 de Outubro de 1988

5. Vigência e promulgação de uma Constituição se confundem necessariamente?

Não. Promulgação é o ato da assembléia constituinte de declarar que a Constituição é obrigatória. Já vigência é o período de permanência dessa Constituição no ordenamento jurídico.

6. O fenômeno conhecido como vacatio constitutiones já ocorreu alguma vez no Brasil?

Sim durante a Constituição de 1967, e o fenômeno ocorreu de 24 de Janeiro de 1967 à 15 de Março de 1967.

7.      Toda Constituição escrita é rígida e toda Constituição histórica é flexível?

Não, pois pode uma Constituição escrita pode permitir alterações no seu bojo como as leis ordinárias e uma Constituição histórica, baseada em usos e costumes extremamente radicais, que pode ser socialmente rígida e ao mesmo tempo acompanharem as transformações da sociedade que rege.

 

3

NORMAS CONSTITUCIONAIS

3.1 Natureza Jurídica das Normas Constitucionais: condições de aplicabilidade das Normas Constitucionais

Para José Afonso da Silva, normas constitucionais são todas as regras que integram uma constituição rígida. Uma das conseqüências da rigidez é exatamente transformar em constitucional todas as disposições que integram a constituição.

Nossa Carta Política é de natureza rígida, uma vez que só pode ser modificada por processo legislativo diverso do previsto para a formação de outras leis – arts. 61 a 69. Isso significa que todas as disposições que a integram são formalmente constitucionais.

A Constituição, por evidente, nasce para ser aplicada, mas só é aplicável na medida em que corresponda às aspirações sócio-culturais da sociedade a que se destina.

O termo aplicabilidade exprime uma possibilidade de aplicação. Esta consiste na atuação concreta da norma.

Sociologicamente, pode-se dizer que as normas constitucionais são eficazes e aplicáveis na medida em que são efetivamente observadas e cumpridas. Juridicamente, depende de saber se estão vigentes, se são legítimas, se têm eficácia.

Gera uma eficácia de que as normas infraconstitucionais não compatíveis com as normas constitucionais são revogadas, pois são normas inconstitucionais.

3.2 Classificação de José Afonso da Silva das normas constitucionais

3.2.1 Normas constitucionais de eficácia plena ou fundamentais ou imediata e integral

São “aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular”

São a maioria das nossas normas e não dependem de normas infraconstitucionais

Ex.: os remédios constitucionais

·         Habeas Corpus – art. 5.º, LXVIII;

·         Habeas Data – art. 5.º, LXXII;

·         Mandado de Segurança – art. 5.º, LXIX.

3.2.2 Normas constitucionais de eficácia contida ou direta mas possivelmente não integral

São as “que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer,ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados”.

Traz elementos que ensejam manifestação do legislador ou de um juiz.

Algumas dessas normas já contém um conceito juridicizado, com valor societário ou político a preservar que implica na sua limitação de sua eficácia.

Ex.: art. 5.º, XIII – É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

         art. 5.º, XXIV – A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.

3.2.3 Normas constitucionais de eficácia limitada ou que dependem de lei complementar

São de “aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade”.

Geram efeitos mínimos desde a sua edição, mas estão sujeitas – na dependência – de lei posterior.

Não produzem todos os seus efeitos imediato, precisam de lei posterior para terem o seu integral cumprimento.

São de eficácia limitada porque o legislador ordinário lhes vai conferir executoriedade.

Ex.: art. 192, § 3.º – As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar – Revogado pela EC n.º 40/2003.

         art. 125 – Os estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

3.3  Hermenêutica e Interpretação Constitucional

3.3.1 Conceito de hermenêutica

Do grego hermeneutiké téchné – arte de interpretar. Hermeneúe – interpreto. 

O vocábulo hermenêutica designava principalmente a arte de interpretar a Bíblia – interpretação dos textos sagrados.

É o conjunto de princípios gerais que o exegeta deve seguir para interpretar a lei no caso concreto.

A hermenêutica jurídica tem por finalidade o estudo, a definição e a sistematização dos métodos aplicáveis para determinar o sentido das expressões contidas nas normas jurídicas. É a ciência da interpretação das Leis – interpretação do sentido das palavras; arte de interpretar Leis

É a teoria científica da arte de interpretar. Assim, a ciência da interpretação do Direito chama-se hermenêutica. A interpretação jurídica nada mais é, portanto, do que a aplicação dos princípios da hermenêutica jurídica ao caso concreto.

O verdadeiro objetivo da hermenêutica jurídica é fixar os princípios que regem a interpretação das leis em geral.

3.3.2 Conceito de interpretação

A lei escrita, contida no silêncio dos códigos, é estática, inerte, e somente cobra vida quando interpretada e aplicada, de modo que a interpretação e a aplicação da lei constituem sua dinâmica, revelando o conteúdo finalístico do Direito.

Tudo, aliás, se interpreta, até mesmo o silêncio.

A própria lei brasileira não deixou de reconhecer esta verdade, no art. 186, CPP: “Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas”.

A interpretação consiste em determinar o sentido e o alcance de uma lei determinada.

A norma jurídica deve ser interpretada para ser compreendida.

3.3.3 Em que consiste a interpretação conforme a Constituição?

São os “princípios básicos a serem seguidos para a interpretação constitucional”;

É o confronto da norma jurídica com a realidade sócio-política-econômica para ter plena eficácia;

A Constituição não pode ser interpretada a partir da lei infraconstitucional, de forma abrangente ou restrita, em busca de compatibilidade, do significado compatível com a Constituição, e é devido a possibilidade de declaração da sua inconstitucionalidade;

...“a compreensão mais ampla da aplicabilidade das normas constitucionais, que não podem ser confinadas, para efeito de exegese, ao seu contexto normativo, mas  interpretadas no horizonte da tridimensionalidade do Direito, recorrendo, inclusive à semiologia, na concepção de uma Constituição real, viva, dinâmica, na perspectiva da construção do sonho de uma constituição normativa, na classificação ontológica de Miguel Reale.

A interpretação deve partir das linhas mestras que sustentam a teoria geral da interpretação, por tratar-se o texto constitucional de um conjunto de normas jurídicas.

A interpretação constitucional é imprescindível sempre que houver necessidade de aplicação de texto que contenha ou se refira à matéria constitucional para resolver determinada controvérsia.

3.3.4 Finalidades

·         Garantir o máximo de efetividade do texto magno, consagrando sua força normativa e garantindo a interpretação de todo o ordenamento jurídico em conformidade com suas normas;

·         Integração do ordenamento constitucional;

·         Realizar o controle formal e material das leis e atos normativos editados pelos poderes constituídos;

·         Eleger a solução mais correta e justa para o caso concreto, do ponto de vista dos princípios e direitos fundamentais consagrados no texto constitucional, verdadeiros paradigmas para aplicação do Direito Positivado.

 

3.4 PERGUNTAS E RESPOSTAS

            1. O que são normas constitucionais de princípios institutivos? Como podem ser?        As normas de princípio institutivo são as que dependem de lei para dar corpo a instituições, pessoas, órgãos, previstos na norma constitucional

            Ex.: art. 18, § 3.º, CF.

2. Quais as diferenças entre normas de eficácia plena e normas de eficácia limitada?

As normas de eficácia plena são aquelas, que desde a entrada em vigor, produzem ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular.

Ex.: Os remédios constitucionais.

As normas de eficácia limitada são as que não produzem efeitos imediatos, pois precisam de lei posterior para terem o seu integral cumprimento.

3. A norma constitucional que dependente de legislação, também entra em vigor na data da promulgação da Constituição?

Sim, para as normas que o legislador constituinte regulou os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados, quando de eficácia contida. Também temos a norma de eficácia limitada, que entra em vigor na data da promulgação da CF.

Ex.: art. 5.º, XIII, CF.

4. O que são normas declaratórias de princípios programáticos? Como se comportam quanto a sua eficácia?

São normas de aplicação diferida, e não de aplicação ou execução imediata; têm como destinatário, embora não único, o legislador, a cuja função fica a ponderação do tempo e dos meios em que vêm a ser revestidas de plena eficácia; não consentem que os cidadãos as invoquem já ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição.

Têm mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjetivos e aparecem, muitas vezes acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados.

Ex.: arts. 21, IX, 23, 170, 205, 211..

5. Para interpretação das normas constitucionais que princípios devem ser levados em consideração?

  • Princípio da unidade da Constituição – a interpretação deve ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas – e assim não levem a uma vontade unitária da Constituição – devendo-se evitar antagonismos e contradições;
  • Princípio da máxima eficiência ou efetividade – para atribuir o sentido a norma que mais eficácia lhe concede – todas as normas têm validade, não cabendo ao intérprete optar por umas em detrimento total do valor de outras;
  • Princípio da justeza ou da conformidade funcional – não se poderão chegar a uma posição que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pelo legislador originário;
  • Princípio da concordância prática ou da harmonização – exige-se coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito, de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros;
  • Princípio da força normativa da Constituição – entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais.

Os preceitos constitucionais deverão ser interpretados mais explicitamente quanto implicitamente – subentendido.

4

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

4.1 Sistemas de Controle de Constitucionalidade

             Da rigidez constitucional decorre o fato da dificuldade para a modificação de uma regra constitucional ser maior do que para a alteração de normas infraconstitucionais – é princípio da supremacia da Constituição – e controlar a constitucionalidade de ato normativo significa impedir a subsistência da eficácia de norma contrária  à Constituição.

             A CF estabelece procedimentos especiais – o controle de constitucionalidades das leis – quer pelo sistema de controle político, quer pelo sistema de controle jurisdicional ou pelo sistema misto.

4.1.1    Sistema de controle político

            É exercido através de um órgão especial, superior, político – distinto dos três poderes – ocupando uma posição distinta do legislativo, executivo e do judiciário.

4.1.2 Sistema de controle jurisdicional

            É outorgado aos órgãos do poder judiciário que tem por objetivo a retirada da eficácia da lei ou do ato normativo.

4.1.3 Sistema de controle misto

            É aquele que certas categorias de leis são submetidas ao controle político – assembléia nacional quando se tratar de leis federais – enquanto outras ao controle Jurisdicional – se se tratar de leis locais – como o praticado na Suíça.

4.2 Modos de Exercício do Controle Jurisdicional

  No sistema jurídico brasileiro há presunção relativa – juris tantum – de que a lei é constitucional.

Para afastar essa presunção é necessário fazer-se o controle da constitucionalidade das leis segundo dois critérios:

·         o controle concentrado ou abstrato;

·         o controle difuso ou concreto. 

4.3  Sistema Brasileiro de Controle Juridiscional

Com exceção do período imperial – a CF 1891 instituía exclusivamente o controle difuso, à semelhança do judicial review norte-americano –  sempre no Brasil se adotou o controle difuso de constitucionalidade repressivo jurídico ou judiciário – em que é o poder judiciário que realiza do da lei ou do ato normativo, já editado, perante a Constituição federal, para retirá-los do ordenamento jurídico, desde que contrários à carta Magna.

Novos elementos foram sendo introduzidos nas Constituições seguintes

  • 1934 – mantendo as regras do critério difuso – inovou com:

a)      a ação direta de inconstitucionalidade interventiva;

b)     a regra de que só por maioria absoluta de votos dos seus membros os tribunais poderiam declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público – cláusula de reserva de plenário;

c)      a atribuição ao senado de competência para suspender a execução – no todo ou em parte – de lei ou ato declarado inconstitucional em decisão definitiva.

  • 1946 – também acrescentou duas novidades:

a)      a ação direta de inconstitucionalidade – de caráter genérico – cabendo ao STF processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal e estadual e apresentada pelo procurador-geral da república;

b)     e normatizou a competência do TJ para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato municipal, com conflito com a constituição estadual – não vingou exatamente.

  • 1969 – surge a ação direta interventiva para a defesa de princípios da constituição estadual – promovida pelo chefe do M.P. do estado-membro e de competência do TJ.
  • 1988 –  inovou duas vezes:

a)      através do art. 103, § 2.º instituindo a inconstitucionalidade por omissão;

b)     e ampliou o alcance do art. 103 – pois antigamente somente era legítima parte para propor ação direta de inconstitucionalidade – quer por ação, quer por omissão – o procurador-geral da república, estendendo essa legitimidade para o presidente da república, para a mesa do senado federal, para mesa do senado federal, para mesa de assembléia legislativa,  para o governador de estado, para o conselho federal da ordem dos advogados do Brasil, para o partido político com representação no congresso nacional e para a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

4.4  Controle Concentrado; ou Controle de jurisdição constitucional Concentrada; ou Controle via de Ação; ou Controle Principal; ou Controle Abstrato

4.4.1 Competência e legitimidade

            Somente é exercido, julgado, por uma Corte especial – o STF – mediante a propositura da ação direta de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo – ADIn – e os legitimados para essa demanda estão relacionados no art. 103, CF:

·         I – o presidente da república;

·         II – a mesa do senado federal;

·         III – a mesa do senado federal;

·         IV – a mesa de assembléia legislativa;

·         V – o governador de Estado;

·         VI – o procurador-geral da república;

·         VII – o conselho federal da ordem dos advogados do Brasil;

·         VII – partido político com representação no congresso nacional;

·         IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

O controle é direto – impugna-se diretamente a lei perante o órgão competente – e se a lei perder sua validade de constitucional, faz coisa julgada e será anulada com efeito erga omnes” – com relação a todos – retirando a eficácia da lei em todo o território nacional.

Podem ser objeto de Controle Abstrato por ADIn contestados em face a CF:

·         emendas constitucionais emanadas do poder constituinte derivado;

·         leis delegadas

·         medidas provisórias;

·         atos normativos – decretos e resoluções – federais ou estaduais incluindo-se os regimentos das casas legislativas e a aprovação de tratados internacionais, etc;

·         regimentos internos dos tribunais;

·         atos normativos do poder executivo;

·         constituições estaduais;

Ainda podem ser objeto de controle abstrato por ADIn contestados em face as Constituições estaduais:

·         leis municipais e estaduais contestadas em face da CE – constituição estadual.

4.4.2 Procedimentos nas ações diretas

            A Lei 9.868 – de 10 de Novembro de 1999 – normatiza nos seus vinte e oito artigos, o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e também da ação declaratória de constitucionalidade perante o STF.

4.5  Controle Concentrado

4.5.1 Fundamentos jurídicos da ação

            Lei 9.868/99 de 10 de Novembro de 1999 – para as ações diretas de constitucionalidade e ações declaratórias de constitucionalidade e pela Lei 9.882/99 – para argüição de descumprimento de preceito fundamental.

4.5.2 Imprescritibilidade

            Por se tratar de direitos personalíssimos, a ADIn não é atingida pelo instituto da prescrição.

4.5.3 Desistência

            Uma vez proposta a ação direta, não se admitirá desistência – art. 5.º, Lei 9.868/1999, em virtude da presença do interesse público em garantir a supremacia das normas constitucionais.

 4.5.4 Medida cautelar

            Admite-se a propositura de medida cautelar – salvo em período de recesso – e será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do tribunal, após audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanam lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias – art. 1.º.

Nas ADIn, o relator, julgando indispensável, ouvirá o advogado-geral da união e o procurador-geral da república, no prazo de três dias – art. 10º, § 1.º.

No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal – art. 10º, § 2.º.

Em caso de excepcional urgência, o tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado – art. 10º, § 2.º.

Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do diário oficial da união e do diário da justiça da união a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato – art. 11.º.

A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa – art. 11.º, § 1.º.

A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário – art. 11.º, § 2.º.

Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do advogado-geral da união e do procurador-geral da república, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação – art. 12.º.

4.5.5 Efeitos

·         a declaração de inconstitucionalidade na via indireta não anula a lei, nem a revoga, pois continuará em vigor até que o senado suspenda sua executoriedade – art. 52, X.;

4.6 Controle preventivo ou controle lato de constitucionalidade

            Destinado a impedir o ingresso no sistema de normas ainda no estágio de projeto, onde se revelam desconformidade em face à Constituição – portanto antes da existência da lei ou do ato normativo.

            É exercido pelo:

·         pelo poder legislativo – via comissões permanentes de constitucionalidade e justiça – art. 58 e §§;

·         pelo presidente da república – por meio de veto jurídico – projeto de lei que se mostra inconstitucional, e pode ser total ou parcialmente – art. 66, § 1.º.

4.6.1 Inconstitucionalidade parcial

            O art. 52, X é taxativo, atribuindo, privativamente, competência ao senado federal – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF.

4.6.2 Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto

            É o caso de lei ou ato normativo instituindo um novo imposto, que por lei só pode ter eficácia no ano seguinte ao da sua criação. Aproveita-se o texto constitucional para colocá-lo no ordenamento no ano posterior, sem qualquer alteração redacional.

4.6.3 Interpretação conforme a Constituição

É uma técnica de julgamento utilizada pelo tribunal – baseada em raciocínio de hermenêutica constitucional – onde a norma infraconstitucional deve ser interpretada no sentido de sua constitucionalidade – adotando o princípio da conservação da norma – e assim, diante de distintas interpretações – fica vinculado sua interpretação, a optar por aquela que concluísse pela constitucionalidade de uma norma

4.7 Controle Difuso; OU Controle por via Incidental; OU Controle por via Exceção; OU Controle de Defesa; OU Controle Aberto; OU Controle de Jurisdição constitucional Difusa; OU Controle Concreto

4.7.1 Competência

            Reconhece-se o controle a todos os membros do poder judiciário – juizes e tribunais –  onde qualquer pessoa que tenha legítimo interesse pode alegá-lo – tendo a inconstitucionalidade da lei como causa de pedir – a vista do caso concreto – mas nuca o pedido em sentido estrito –  e a decisão judicial gerará efeitos, fará coisa julgada somente entre as partes, não atingindo terceiros, pois a Lei declarada inconstitucional – no caso concreto – não desaparece do ordenamento jurídico.

            Já em grau de recurso, o STF remete a eventual declaração de inconstitucionalidade, derivada da apreciação do caso concreto, ao senado federal – art. 52, X, CF – para que este suspenda a execução da lei.

            Qualquer fonte de produção normativa – municipal, estadual e federal – é possível de Controle via Incidental – pelo princípio da reserva de plenário – art. 97, CF – mediante maioria absoluta de seus membros dos tribunais ou dos respectivos órgãos especiais.

            No Estado de São Paulo, este incidente está previsto nos arts. 657/658 RITJ e deve-se, subsidiariamente, proceder conforme os arts. 480 e 484 do CPC.

            Podem ser objeto de controle concreto:

·         as leis e atos normativos municipais contestados em face a CF.

4.7.2 Efeitos

            Controle repressivo realizado pelo poder legislativo – art. 49, V e art. 62 da CF.

4.7  PERGUNTAS E RESPOSTAS

       1. Nos sistemas de controle de constitucionalidade, em que consiste o controle misto?

       Controle misto é aquele que certas categorias de leis são submetidas ao controle político – assembléia nacional quando se tratar de leis federais – enquanto outras ao controle Jurisdicional – se se tratar de leis locais – como o praticado na Suíça.

2. Quanto a competência, quais os critérios adotados no controle de constitucionalidade?

·         no controle difuso – todos os membros do poder judiciário, obedecendo, se for o caso de recurso, o art. 52, X, CF;

·         no controle concentrado – somente é exercido pelo STF .

3. O controle repressivo e o controle preventivo de constitucionalidade em que consistem?

O controle repressivo é o controle exercido pelo judiciário para suprir, retirar normas inconstitucionais – no todo ou em parte – do ordenamento jurídico.

Pode ser exercido de dois modos:

Pela via de exceção ou de defesa – somente diante de caso concreto, onde um juiz singular poderá declarar a inconstitucionalidade de ato normativo, e essa sentença somente atinge as partes litigantes. Mas, se houver recurso, e o STF manter a sentença de 1.º grau, deverá enviar, remeter sua decisão ao senado – art. 52, X – para que suspenda a execução da lei, e assim atingindo a todos, indistintamente.

Já pela via de ação, o objetivo é obter a invalidação da lei, tem tese, pela propositura de ADIn, expurgando o ato combatido do ordenamento jurídico, independentemente de interesses pessoais ou materiais.

O controle preventivo ou controle lato de constitucionalidade, destina-se a impedir o ingresso no sistema de normas que, em seu projeto, já revelam desconformidade com a Constituição. Atua antes da existência da lei ou do ato administrativo.

4. O controle preventivo é jurisdicional?

O STF já decidiu que o controle preventivo pode ocorrer pela via jurisdicional quando existe vedação na própria Constituição ao trâmite da espécie normativa – por ex.: art. 60, § 4.º.

5. Em que consiste o veto jurídico exercido pelo presidente da república?

É um dispositivo constitucional – art. 84, V – onde o presidente da república  deve vetar projetos de lei, total ou parcialmente, inclusive de leis inconstitucionais.

6. O controle repressivo pode excepcionalmente ser exercido pelo poder legislativo?

É a exceção pelo art. 49, V, CF, que será exercido pelo poder legislativo, onde o congresso nacional pode sustar um decreto do presidente da república que ultrapasse os limites de suas atribuições constitucionais e opera por outro decreto, este sim legislativo.

7. Quais os efeitos da pronúncia do judiciário sobre inconstitucionalidade por via de exceção?

É ao STF quem cabe a declaração de inconstitucionalidade, mas é função do senado em retirar do ordenamento jurídico – total ou parcial – lei ou ato normativo federal ou estadual declarado inconstitucional – com efeitos para todos a partir da publicação da resolução;

8. A cláusula de reserva de plenário veda a possibilidade do juiz monocrático declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público?

Somente se sua decisão for atacada em grau de recurso, e o Tribunal de Justiça deverá obedecer o art. 97 e os arts. 657 e 658 RITJ. Se chegar ao STF este está condicionado ao art. 52, X, CF, remetendo ao senado para que este suspenda a execução da lei.

9. Para alguns legitimados do art. 103, CF, o STF exige a presença da chamada pertinência temática. Em que consiste tal exigência?

Alguns legitimados – para o STF – devem demonstrar interesse na discussão do tema de constitucionalidade, não bastando apenas o requerimento de ADIn. Deve demonstrar uma relação de pertinência entre o pedido de inconstitucionalidade da lei e as finalidades institucionais do organismo.

10. Em que casos o controle de lei ou ato normativo municipal, face a Constituição Federal, pode ser feito pelo Tribunal de Justiça?

Quando o TJ der provimento à representação para assegurar a observância de princípios constitucionais na Constituição Estadual, ou prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial – iniciativa cabe ao procurador-geral de justiça.

11. Uma das hipóteses de decretação de intervenção federal da união nos estados-membros e distrito federal fundamenta-se na inobservância dos chamados princípios sensíveis da Constituição. Em que consistem tais princípios?

São os elencados no art. 34, VII – ou seja, assegurar a observância dos princípios constitucionais:

a)      forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b)     direitos da pessoa humana;

c)      autonomia municipal;

d)     prestação de contas da administração pública, direta e indireta;

e)     aplicação do mínimo exigido na receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

12. Quais os pressupostos especiais a que a ação declaratória de constitucionalidade está condicionada?

art. 103, § 4.º, CF e art. 13, Lei 9868/1999:

·         Exigência da demonstração da existência de controvérsia judicial com relação a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

·         O objetivo primordial é transferir ao STF a decisão sobre a constitucionalidade de um dispositivo legal que esteja sendo duramente atacado pelos juízes e tribunais inferiores, afastando-se o controle difuso da constitucionalidade, uma vez que, declarada a constitucionalidade da norma, o judiciário e também o executivo ficam vinculados à decisão proferida.

4.9 CONTROLE Concentrado

4.9.1 Fundamentos Jurídicos da Ação

            Lei 9.868/99 de 10 de Novembro de 1999 – para as ações diretas de constitucionalidade e ações declaratórias de constitucionalidade e pela Lei 9.882/99 – para argüição de descumprimento de preceito fundamental.

4.9.2 Imprescritibilidade

            Por se tratar de direitos personalíssimos, ADIn não é atingida pelo instituto da prescrição.

4.9.3 Da desistência

            Uma vez proposta a ação direta, não se admitirá desistência – art. 5.º, Lei 9.868/1999, em virtude da presença do interesse público em garantir a supremacia das normas constitucionais.

 4.9.4 Medida cautelar

            Admite-se a propositura de medida cautelar – salvo em período de recesso – e será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do tribunal, após audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanam lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias – art. 1.º.

O relator, julgando indispensável, ouvirá o advogado-geral da união e o procurador-geral da república, no prazo de três dias – art. 10.º, § 1.º.

No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal – art. 10.º, § 2.º.

Em caso de excepcional urgência, o tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado – art. 10.º, § 2.º.

Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do diário oficial da união e do diário da justiça da nião a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato – art. 11.º.

A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa – art. 11.º, § 1.º.

A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário – art. 11.º, § 2.º.

Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do advogado-geral da união e do procurador-geral da república, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação – art. 12.º.

4.9.5 Efeitos

A declaração de inconstitucionalidade na via indireta não anula a lei, nem a revoga, pois continuará em vigor até que o senado suspenda sua executoriedade – art. 52, X;

4.10 Controle Preventivo ou lato de constitucionalidade

            Destinado a impedir o ingresso no sistema de normas ainda no estágio de projeto, onde se revelam desconformidade em face à Constituição – portanto antes da existência da lei ou do ato normativo.

            É exercido pelo :

·         pelo poder legislativo – via comissões permanentes – art. 58 e §§;

·         pelo presidente da república – por meio de veto jurídico – projeto de lei que se mostra inconstitucional, e pode ser total ou parcialmente – art. 66, § 1.º.

4.11 Inconstitucionalidade Parcial

            Compete privativamente ao senado federal – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF – art. 52, X.

4.12 Declaração de Inconstitucionalidade sem Redução de Texto

            É o caso de lei ou ato normativo instituindo um novo imposto, que por lei só pode ter eficácia no ano seguinte ao da sua criação. Aproveita-se o texto constitucional para coloca-lo no ordenamento no ano posterior, sem qualquer alteração redacional.

4.13 Interpretação conforme a Constituição

É uma técnica de julgamento utilizada pelo tribunal – baseada em raciocínio de hermenêutica constitucional – onde a norma infraconstitucional deve ser interpretada no sentido de sua constitucionalidade – adotando o princípio da conservação da norma – e assim, diante de distintas interpretações – fica vinculado sua interpretação, a optar por aquela que concluísse pela constitucionalidade de uma norma.

4.14 Controle Difuso ou Controle por via Incidental ou Controle por via Exceção ou Controle de Defesa ou Controle Aberto ou Controle de Jurisdição constitucional Difusa ou Controle Concreto

            Reconhece-se o controle a todos os membros do poder judiciário – juizes e tribunais – onde qualquer pessoa que tenha legítimo interesse pode alegá-lo – tendo a inconstitucionalidade da lei como causa de pedir – a vista do caso concreto – mas nuca o pedido em sentido estrito –  e a decisão judicial gerará efeitos, fará coisa julgada somente entre as partes, não atingindo terceiros, pois a Lei declarada inconstitucional – no caso concreto – não desaparece do ordenamento jurídico.

            Já em grau de recurso – art. 52, X, CF – o STF remete a eventual declaração de inconstitucionalidade, derivada da apreciação do caso concreto, ao senado federal para que este suspenda a execução da lei.

            Qualquer fonte de produção normativa – municipal, estadual e federal – é possível de Controle via Incidental – pelo princípio da reserva de plenário – art. 97, CF – mediante maioria absoluta de seus membros dos tribunais ou dos respectivos órgãos especiais.

            No Estado de São Paulo, este incidente está previsto nos arts. 657/658 RITJ e deve-se, subsidiariamente, proceder conforme os arts. 480 e 484 do CPC.

            Podem ser objeto de Controle Concreto:

·         as leis e atos normativos municipais contestados em face a CF.

4.15 PERGUNTAS E RESPOSTAS

1. Quais os efeitos da medida cautelar concedida em Ação Declaratória de Constitucionalidade?

Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do diário oficial da união e do diário da justiça da união a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato – art. 11.º.

A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa – art. 11.º, § 1.º.

A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário – art. 11.º, § 2.º.

Haverá suspensão do julgamento até o julgamento da ação declaratória;

Essa medida cautelar tem efeitos durante 180 dias, apos o que perde sua eficácia.

2. Quais são os legitimados para propor Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva?

Desenvolve nas duas esferas:

·         no plano federal, pelo procurador-geral da república que possui atribuição exclusiva para propositura perante o STF:

a)      pelo art. 34, VII – forma republicana, sistema representativo, regime democrático, direitos da pessoa humana, autonomia municipal;

b)     pelos arts. 36, III e 129, IV – prestação de contas da Administração Pública direta e indireta; e perante ao STJ;

c)      pelo art, 36, IV – em caso de recusa pelo Estado-membro de execução de lei federal e pelo art. 129, IV – a chamada ação de executoriedade de lei federal.

·         no plano estadual, pelo procurador-geral de justiça perante ao TJ:

para que determine a intervenção do estado no município pelo art. 35, IV – assegurar a observância de princípios constitucionais e prover a execução de lei, ordem ou decisão judicial.

3. Ocorrendo uma declaração de inconstitucionalidade por via de controle difuso pelo STF, qual a função do senado?

É de competência do senado pelo disposto no art. 52, X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF, pois a decisão judicial faz coisa julgada somente entre as partes com efeito ex tunc, permanecendo no ordenamento jurídico até a sua suspensão pelo senado federal.

4. Qual a finalidade da ação direta de inconstitucionalidade por omissão? Quais os efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade por omissão?

Fazer-se cumprir a lei ou atos administrativos – para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais que requerem uma lei ou uma providência administrativa ulterior para que os direitos ou situações nelas previstas se efetivem na prática. Pelo art. 103, § 3.º - para tornar efetiva essa norma constitucional declarada inconstitucional, será dada ciência ao poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para faze-lo em trinta dias – com efeito ex nunc.

5. Existe algum pressuposto especial para que se possa ingressar junto ao STF com uma ação declaratória de constitucionalidade?

·         exige a demonstração da existência de controvérsia judicial com relação a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

·         demonstração de um volume expressivo de decisões conflitantes;

·         procurador-geral da república tem que dar o seu parecer;

·         não há possibilidade de desistência;

6. Existe a possibilidade dos Tribunais de Justiça dos estados-membros verificarem a constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal face a Constituição estadual?

Sim. Quando se tratar de ação visando à declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição Estadual, a competência será do TJ, diante do que dispuser a Constituição Estadual – art. 125, § 2.º, CF.

7. Qual o objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental?

O objetivo é evitar ou reparar lesão a preceito constitucional e somente caberá argüir o  descumprimento de preceito fundamental quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo do poder público – federal, estadual ou municipal e aí estão incluídos os anteriores à Constituição – art. 102, § 1.º – nos termos da Lei 9.868/1999 – não sendo admitida quando existir outro meio eficaz de sanar essa lesividade.

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[2] BARTHÉLEMY, Joseph: DUEZ, Paul. Traité de droit constitutionnel. 9. ed. Paris: Dalloz, 1933. p. 57.

[3] CAPEZ, Fernando. Direito constitucional.12. ed. São Paulo: Paloma, 2003. p. 53.

[4] CRETELLA JÚNIOR, José; CRETELLA NETO, José. 1.000 Perguntas e respostas de direito constitucional. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 15.

[5] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 19.

[6] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 2. ed.  Coimbra: Almedina, 1998. p. 94.

[7] CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 53.

[8] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Op. cit. p. 20.

[9] Id. p. 29.

[10] MELLO FILHO, José Celso de. Constituição federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1985. p. 15.

[11] CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. cit. p. 102.

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Wanildo José Nobre Franco

Bacharel em Direito das FIC – Faculdades Integradas Claretianas de Rio Claro – SP;
Especialista em Direito Internacional e Relações Internacionais na UNIMEP – Universidade Metodista de Piracicaba – Piracicaba – SP

Inserido em 26/12/2005

Parte integrante da Edição no 158

Código da publicação: 990

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

FRANCO, Wanildo José Nobre. Do poder constituinte, Constituição e constitucionalismo, Normas constitucionais e Controle de constitucionalidadeBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, no 158. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/990/do-poder-constituinte-constituicao-constitucionalismo-normas-constitucionais-controle-constitucionalidade> Acesso em: 11  nov. 2019.

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