A nacionalidade sob a perspectiva da comunitarização do Direito Internacional Privado

“Ya que la ciudad es una entidad compleja, y, como cualquier otro de los compuestos, está formada de muchas partes, es evidente que, en primer término, hay que estudiar al ciudadano. Porque la ciudad es un conjunto de ciudadanos...”

INTRODUÇÃO

O objeto do presente desenvolvimento é fazer uma análise acerca do Instituto da Nacionalidade em um contexto que o Direito Internacional Privado é colocado sob uma profunda transformação decorrente do surgimento e evolução do Direito Comunitário.

Sendo assim, aqui se pretende trabalhar as causas, limites, circunstâncias e efeitos de tal situação. Entretanto, é importante ressaltar que para atingir os objetivos pretendidos não se pode ter a pretensão de que este desenvolvimento é capaz de findar todos os fatos que tangenciam a polêmica proposta. Isto porque ao passo que se tenta enfocar uma relação interdisciplinar como esta sempre se corre o risco de eliminar situações que de algum modo se conectam com aquele círculo perceptivo.

É neste sentido e dentro destas possibilidades que nas próximas páginas se busca discorrer de forma concatenada, lógica e descritiva acerca do tema proposto.

Comunitarização do Direito Internacional Privado

Este tópico tem a importante função de localizar o contexto em que se pretende analisar a Nacionalidade, ou seja, aqui se situará, inicialmente, os ramos do Direito que importam à presente argumentação e, em seguida, a relação entre ambos.

Assim, já se adianta que tal relação é preenchida pelo escopo de um Direito Comunitário evolutivamente convergente no sentido de uma unidade européia, ou seja, em que se busca o emparelhamento e a armonia das instituições atinentes aos diversos ordenamentos jurídicos autônomos que o compõe.

Então, neste diapasão é que se tem uma teleologia onde o Direito Internacional Privado entre os Estados Membros que compõem o ordenamento jurídico das comunidades passa progressivamente a ser substituída por uma relação cada vez mais estreita entre os cúmplices daquela vontade de maneira que tal aproximação se dá concomitantemente entre os ordenamentos jurídicos em comento gerando uma mitigação das normas conflituais entre tais entes autônomos.

Entretanto, o presente estágio evolutivo o qual tem sido chamado de Comunitarização do DIP pode ser definido como o campo de interesse pelas normas comunitárias que se ocupam do Direito Internacional Privado.

Aqui é interessante reafirmar que tal mitigação da utilidade do DIP não tem o sentido do surgimento de um vácuo jurídico ou de uma ideologia liberal para as relações dos Direitos dos Povos em questão, mas sim uma real e sucessiva substituição do complexo normativo anterior por uma ordem superior e centralizada baseada na força coercitiva do Estado de Direito.

O Direito Internacional Privado

Segundo CORREIA o Direito Internacional Privado teve sua origem com o surgimento das Universidades prematuras da Baixa Idade Média, já que o Direito Clássico não conhecia os cidadãos estrangeiros, e menos ainda seus Ordenamentos.

Direito Internacional Privado é a nomenclatura deste ramo do Direito dada pela cultura européia, já no Direito Anglo-Saxônico é conhecido como Conflicts of Laws. Para CORREIA o Direito Internacional Privado é o ramo do Direito que se ocupa do estudo das soluções adequadas para os problemas emergentes das relações privadas de caráter internacional, ou seja, o DIP procura formular os princípios e regras aplicáveis às questões emergentes das relações privadas de maneira que o foro competente reconheça as situações jurídicas internas, mas situadas na órbita de estado estrangeiro. Tais conflitos decorrem de duas ordens: - A primeira em um sentido positivo onde ambos os ordenamentos avocam a competência; - Enquanto a segunda em um sentido negativo onde ambos os ordenamentos refutam o caso. Por fim, há ainda a concepção processual para o DIP onde o objeto do mesmo se preocupa com a determinação do foro competente para a solução de tais problemas privados de caráter internacional.

O Direito Comunitário

Desde o período pós-guerra surgiu uma forte moção integrativa no seio do continente europeu ao qual a comunidade jurídica tem chamado de diversos nomes. O uso mais comum é o de Direito Comunitário, entretanto outros nomes têm sido utilizados para designar tal fenômeno integrativo à medida que o seu objeto tem evoluído e pode, a certa medida, ser delimitado espacialmente e temporalmente. Dessa forma o Direito de Integração da Europa tem sido chamado de: - Direito Comunitário, - Direito da Integração Européia, Direito da União Européia, Direito das Comunidades Européias, - Direito da União e das Comunidades Européias, Direito Constitucional da União Européia, - Direito Constitucional e Administrativo das Comunidades Européias, etc.

Quanto a deontologia da disciplina QUADROS afirma de forma veemente que se trata de um ramo autônomo da Teoria do Direito, ainda afirma que é um jovem ramo que surgiu em 1952 com a CECA (Convenção Européia do Carvão e do Aço). Entretanto, o mesmo autor faz uma dicotomia no sentido de que o Direito da União Européia já seria outro ramo diverso onde se ocuparia de uma faze mais atual do processo integrativo, ou seja, após o surgimento da mesma com o Tratado de Mastrich de 1992, ao contrario do primeiro que se ocupa apenas do ordenamento jurídico das comunidades européias como prefere CAMPOS.

Em suma, o que se pode dizer é que, apesar das várias posições, tal disciplina geral da integração da Europa têm sido costumeiramente tratada como Direito Comunitário.

O Processo de Comunitarização do Direito Internacional Privado

Inicialmente aqui há que se fazer a distinção entre Processo de Unificação do DIP e o Processo de Comunitarização do mesmo. O primeiro fenômeno está adstrito ao movimento iniciado na primeira metade do século XIX onde os Estados passaram a diálogar no plano internacional no sentido de se harmonizar e aperfeiçoar o sistema do DIP. Já o segundo só pode ser identificado após o surgimento do Direito Comunitário, o qual tem, como visto, seu marco inicial com o surgimento e desenvolvimento das comunidades européias.

Segundo MOURA RAMOS o processo de Comunitarização do Direito Internacional Privado ocorre em dois planos, ou seja, se pode verificar este fenômeno tanto nas normas originarias quanto nas normas derivadas de Direito Comunitário. Neste diapasão, o autor diz que inicialmente o processo se deu pelas normas originárias e cita o Tratado de Roma de 1957 já determinava que os Estados Membros deveriam negociar a migração e o reconhecimento das Sociedades Comerciais entre si, e já previa em seu Art. 215 uma regra de conflito para o Direito Contratual. E que apenas mais recentemente é que o processo alcançou o âmbito das normas de Direito Derivado.

Hodiernamente, tem se discutido a criação de grandes diplomas normativos para a Europa. Este passo ainda parece distante de se tornar realidade, mas com a sua concretização se vislumbraria uma enorme evolução no desenvolvimento em questão. Restando ao DIP, basicamente, a atuação no campo das competências legislativas subsidiárias dos Estados Membros. Isto é, até que haja uma completa consolidação do paradigma emergente. Mas por enquanto, o Direito Comunitário tem dado importantes passos através de normas de harmonização e cooperação judiciária em matéria civil e comercial como melhor se verificará em momento oportuno neste desenvolvimento.

Como dito, a teleologia do Direito Comunitário é convergente para uma unidade européia, entretanto, apesar do Art. 281 do Tratado de Amsterdão conferir personalidade jurídica à comunidade, esta não possui status de Estado Soberano reconhecido pela ordem internacional.

Esta conclusão é importante para determinar que no âmbito interno da União Européia se fala em comunitarização do DIP e, conseqüentemente, a mingua até a sua extinção. Enquanto na esfera externa e numa perspectiva futura se falaria na manutenção do DIP, entretanto deste novo Estado para com seus pares no contexto internacional.

O Processo de Comunitarização do Direito Internacional Privado e a Nacionalidade

Aqui se pretende abordar a Nacionalidade enquanto direito material objeto de Direito Internacional Privado no espaço de sua integração comunitária.

Como dito o fenômeno da comunitarização não é e nem está isolado no mundo jurídico uma vez que os fatos que a este interessam estão interligados em uma infinita e dinâmica cadeia lógica de ação e reação. Sendo assim, não se poderá desprezar efeitos como, por exemplo, as comunidades decorrentes das expansões marítimas as quais se poderiam melhor enquadrar em uma esfera exterior ao Direito Comunitário, ou seja, mais ligado ao fenômeno da uniformização mas também estreitamente ligado ao processo de comunitarização do DIP.

Natureza, Origem e Evolução Histórica da Nacionalidade

A Nacionalidade é, para MOURA RAMOS, o “Vínculo Jurídico-Político entre o Estado e o Indivíduo”, sendo ainda um dos aspectos da dimensão pessoal do Estado mais ligado ao conceito de Nação dentre os elementos que compõem o Estado do que qualquer outro .

MIRANDA faz uma distinção entre cidadania e nacionalidade. Assim, a nacionalidade, que quase sempre é usada com o mesmo sentido de cidadania, tem uma abrangência maior que esta, pois a primeira pode ser atribuída às pessoas coletivas e às coisas enquanto estas apenas às pessoas físicas enquanto qualidade de cidadão.

Entretanto, a busca pelas origens da nacionalidade deve ser feita pela investigação da cidadania uma vez que esta é o antecedente do instituto em comento. Na sociedade clássica sempre se fez a distinção entre nacionais e estrangeiros, o que não havia era um arcabouço teórico acerca do conceito de estado nos moldes atuais. Pois, àquela época apenas se falava em Cidades Estados e não ainda em Estados Nacionais.

Inicialmente, se pode falar em cidadania no Médio Oriente onde o vinculo do individuo era com a figura do rei através de laços étnicos, religiosos e psicológicos. Em um período posterior se pode relembrar a cidadania desenvolvida pelos Gregos e Romanos a qual já possuía conceitos mais definidos de escalonização social de acordo com o status a que se era atribuído ao individuo. Ou seja, a clara distinção entre nacionais e estrangeiros era a base para determinação de direitos e deveres do individuo dentro da comunidade, como por exemplo, os Direitos de propriedade, de matrimônio, de comercio, de acesso à justiça, etc, os quais eram atribuídos apenas aos nacionais.

Com o fim das Cidades Estados o instituto da nacionalidade se simplifica, pois fica muito restrita uma vez que todos os poderes se concentravam nas mãos dos Reis ou Senhores Feudais .

Mais adiante com o renascimento e surgimento dos Estados Nacionais há uma revigoração do instituto, pois o resgate da cultura clássica e as disputas por expansões territoriais dos Estados retornam com a necessidade de identificação do elemento pessoal do Estado o qual seja o seu povo. Neste sentido se pode concluir que sendo a nacionalidade o vínculo político entre o Estado e o indivíduo, a identificação de sua origem, estaria logicamente pendente do surgimento do Estado.

E é também neste período que surge o DIP para resolver questões de um novo fenômeno que surge: “A Mundialização”. Iniciando-se assim um ciclo migratório e comercial entre as diversas nações do mundo e tudo isto necessita de regras.

Princípios da Nacionalidade

A Nacionalidade é regida por alguns princípios, dos quais poder-se-ia destacar os que se seguem: - Efetividade; - Fidelidade - Continuidade; - Soberania; - Direito à Nacionalidade. A doutrina ainda aborda outros, entretanto cabe restringir-nos aos mais importantes e que têm maior repercussão no âmbito do Direito Internacional Privado.

a) - Efetividade

O Princípio da Efetividade está fundado no fato de que o indivíduo deve ter um vínculo cultural de fato ou real com aquela nação, ou seja, a relação que dá origem à aquisição de nacionalidade deve possuir pertinência sociológica e jurídica. Nas palavras de REZEK “o vinculo patrial não deve fundar-se na pura formalidade ou no artifício, mas na existência de laços sociais consistentes entre o indivíduo e o Estado”.

Este princípio teve sua consagração na jurisprudência mundial com o Nottebhom Case. O Case em questão, resumidamente, se deu com um cidadão Alemão que no início do século estabeleceu negócios no Estado da Guatemala e sob o presságio de perder seu patrimônio, e sem poder contar com a proteção diplomática da nação de origem envolvida em guerras, tornou-se súdito formal do Estado de Liechtenstein e em seguida este requereu junto à Corte de Haia o endosso diplomático de suas pretensões. A Corte entendeu que o vinculo patrial carecia de efetividade negando o endosso.

A Court Inter-American of Human’s Rights também se utilizou deste Precedente em consulta submetida pela Costa Rica para proposta de modificação de sua Constituição, no qual afirmou que o “surgimento do vinculo de nacionalidade entre o individuo e o estado não é coisa repentina e que gera conseqüências profundas na vida do indivíduo.”

b) – Fidelidade

O Princípio da Fidelidade vem corroborar o principio anterior reforçando o vinculo de fato entre o individuo e o Estado, e tem sua origem na Allegiance Perpetual of Former English Law sob a máxima de “One King, one obedience”. No Direito Norte-Americano derivado do Former English Law os dois princípios abordados até aqui, ou seja, Efetividade e Fidelidade, estão, de certa forma, ainda muito presentes ao passo que se exige um elevado grau de nacionalismo para a naturalização. O ato de naturalização é extremamente complexo onde se costuma exigir período de adaptação e conhecimentos específicos da cultura Norte-Americana, bem como pela adoção do Ius Soli ou Birthright Citizen consagrada na 14ª emenda à Constituição dos EUA.

Um dos principais fundamentos do principio da Fidelidade eram as situações de guerra , pois se parecia inconcebível um nacional de um país vir a lutar contra este. Entretanto, como dito está questão começa a ser mudada e, por exemplo, O Protocolo Relativo às Obrigações Militares, o qual foi promulgado na Convenção da Haia de 12 de abril de 1930 em seus Arts. 1 e 3 mitiga tal principio reconhecendo e até incentivando a plurinacionalidade e migração de nacionalidade.

c) – Continuidade

O Princípio da Continuidade determina mesmo a continuidade do vinculo entre o individuo e o Estado de maneira que este se prolongue através do tempo. Este princípio está relacionado com os casos de perda de nacionalidade. É de ressaltar que o mesmo é diverso do Principio Fidelidade e do Direito à Nacionalidade, pois o Principio da Continuidade tem como objetivo se evitar o strepitus fori causado não só ao indivíduo, mas também à sociedade em decorrência da alteração da situação de nacionalidade originária. Poder-se-ia sim dizer que este princípio é talvez um desdobramento dos outros dois supracitados de forma a se complementarem reciprocamente. REZEK ainda coloca este princípio como pressuposto para o endosso internacional.

d) – Soberania

Este princípio já a muito consagrado recebeu sua chancela pela Convenção da Haia, de 12 de abril de 1930, que proclama, ab initio, a liberdade dos Estados de criarem seu estatuto interno da Nacionalidade. Entretanto, tal norma é conflitante pelo próximo principio que será abordado, o qual seja o Direito à Nacionalidade.

Com o desenvolvimento do Ius Cogens e a crescente discussão sobre a existência de uma Soberania Absoluta dos Estados, enquanto partes de um todo da Communitas Orbis, este princípio vem gradualmente sendo transformado por uma nova axiologia de harmonização continua entre o Direito Interno e o Ius Cogens.

e) – Direito à Nacionalidade

O Principio do Direito à Nacionalidade advoga que todo individuo tem direito à pelo menos uma nacionalidade. Seu escopo é o de evitar a situação de apatridia. Este principio foi consagrado por diversos diplomas internacionais a começar pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 que em seu Art. 15 diz explicitamente que toda pessoa tem direito à uma nacionalidade. Entretanto, o primeiro diploma internacional que passa a aplicar de forma concreta este principio foi mesmo a Convenção de Haia de 1930 a qual não garante diretamente tal direito, mas tem tal intenção ao tratar de questões como perda, migração, etc.

A Nacionalidade enquanto objeto do Direito Internacional Privado

Segundo MANCINI o Direito Internacional Privado teve seu inicio a partir dos conflitos em da nacionalidade, pois a primeira questão que tal ramo do direito coloca e sempre colocou é a de se saber como criar um Direito das Gentes harmônico entre as diversas nacionalidades.

A Nacionalidade é, como regra, objeto de interesse de três ramos do Direito, os quais sejam: o Direito Constitucional, o Direito Internacional Público e o Direito Internacional Privado. Quanto ao Direito Internacional Privado que é o objeto do presente trabalho, a Nacionalidade é adotada apenas em alguns ordenamentos, e nestes tem dupla qualificação, ou seja, atua como regra de conflito e como dado normativo designativo de uma conexão jurídica. Já o Direito Constitucional trata da Nacionalidade no âmbito interno de cada Estado Soberano, dando ênfase a questões como o Direito Fundamental à Nacionalidade, sua Dimensão Política, Forma de Aquisição, etc. O Direito Internacional Público tem a Nacionalidade no campo da proteção internacional dos Direitos do Homem.

A Supranacionalidade

A Supranacionalidade é uma questão a qual vem sendo muito discutida na órbita do Direito Moderno, tendo em vista o fato de que há uma nítida mudança de valores quanto ao conteúdo do vínculo jurídico-político que une o indivíduo ao Estado. Ou seja, anteriormente, havia uma axiologia que imperava no sentido de acabar com qualquer tipo de plurinacionalidade tendo em vista o status bellicus em que vivia as diferentes nações soberanas, fato este também estreitamente ligado ao nacionalismo das mesmas e ao fato da pouca migração existente no passado se comparando com os dias atuais.

Hodiernamente, o grande número de circulação de pessoas e a não manutenção do status bellicus nos povos alterou a teleologia valorativa para o convívio dos povos que passam a compor o conceito filosófico de Humanidade, ou seja, surge um conceito global de nação.

Dessarte, abre-se uma nova perspectiva quanto aos rumos e institutos que giram em torno do conceito de nacionalidade. Também é, segundo PICKUS , considerada como causa do novo paradigma da identidade nacional o multiculturalismo gerado pelo processo de Mundialização.

Assim, poder-se-ia entender a Supranacionalidade ou Nacionalidade Comum como uma nova instituição conduzida a vincular indivíduos de nações diversas à um único vinculo jurídico-político como aquele tradicional com um Estado. Esta nova relação pode possuir diametralmente o individuo e uma comunidade unida por circunstâncias outras que não a formação de um Estado Soberano. Então, como exemplo, adiante se descreverá o caso da Cidadania Européia e o Caso das Comunidades decorrentes da expansão marítima.

A Cidadania Européia

A Cidadania Européia é, atualmente, o exemplo de supranacionalidade mais desenvolvido, ou seja, o qual teve uma construção teórica mais sistematizada e experiência prática que gera maiores efeitos reais aos indivíduos que a compartilham.

Segundo MOURA RAMOS a Cidadania Européia é sem dúvida o melhor exemplo de Supranacionalidade onde os indivíduos estão ligados por um fator comum, o qual seja o de possuírem a nacionalidade de algum dos estados membros.

A Cidadania Européia tem sua origem com o Tratado de Maastrich (TUE – 1992) com o qual se incluiu uma Parte II no Tratado de Roma de 1957 (CEE) com o título de “A Cidadania da União”. Quanto à natureza da Cidadania da União QUADROS deixa claro que se trata de uma cidadania complementar à cidadania dos Estados, e de forma alguma tem caráter substitutivo.

Esta tem como efeitos práticos a atribuição de todos os direitos e deveres relativos ao vinculo que o individuo possui como expressão pessoal da EU, ou seja, tem deveres como a fidelidade, etc e direitos da ordem de circulação e permanência dos titulares em qualquer Estado Membro, Direito de Petição, Direito ao Sufrágio, etc.

Blocos Culturais decorrentes da Expansão Marítima

As Expansões Marítimas aqui referidas são aquelas que ocorreram nos Sécs. XVII e XVIII. À época se despontaram 4 (quatro) grandes impérios os quais sejam: Espanha, França, Inglaterra e Portugal, talvez também se poderia falar na esquadra holandesa, entretanto esta teve menor expansão que as demais e não será aqui tratada.

Este fenômeno é um daqueles a que se referiu paginas atrás onde se poderia verificar uma situação tangente com o tema fucral deste desenvolvimento uma vez que está mais ligado ao fenômeno da Unificação do Direito Internacional Privado do que com a Comunitarização propriamente dita. Mas não é de se desprezar que possui com esta uma forte relação, uma vez que parece sem resposta imediata uma simples questão: Há um conflito entre a Nação Européia emergente e tais blocos histórico-culturais? Aqui não se pretenderá responder a tal indagação, mas sim apenas descrever a situação fática de tais blocos para demonstrar a identidade cultural e eventuais efeitos sobre as respectivas nacionalidades.

- Portugal

A CPLP (Comunidade dos Países de Língua Portuguesa) foi criada em 17 de julho de 1996 a qual tem como objetivo principal à preservação e incentivo cultural comum aos países de língua portuguesa. A CPLP no âmbito de concessões mútuas tem uma graciosa demonstração de reciprocidade através da concessão de direitos e privilégios entre os cidadãos dos mesmos que, na verdade, quase não são considerados estrangeiros, ou seja, são considerados como pessoas com direitos recíprocos. Ao tratar da supranacionalidade, MOURA RAMOS afirma que este caso não é como o caso da União Européia mais que as concessões jurídicas são de certa ordem que à esta se aproxima, bem como que tais ordenamentos chegam a fazer menção à uma situação idêntica.

- Espanha

A Espanha sempre adotou uma filosofia perceptível pela relação histórica que possui com Portugal. Na verdade, a Espanha nunca se preocupou em formular uma comunidade de cultura unicamente hispânica uma vez já pressupõe a similitude cultural existente com os países lusófonos de maneira que apenas investe seus interesses na Comunidade Ibéro-Americana. A primeira reunião se deu no México em 1991 e desde então a Comunidade tem propugnado por um sistema de cooperação do âmbito de 100 milhões de dólares por ano para o desenvolvimento da cultura Ibérico-americana. Então, desde a VI cimeira ocorrida em 2001 foi criada a moção para o espaço judicial ibérico-americano de cooperação judicial em matéria civil e penal.

- França

A Comunidade Francofônica decorrente da expansão francesa teve sua origem a partir de 1970 quando então era chamada de L’Agence de Coopération Culturelle et Tecnique e, atualmente, tem a nomenclatura de L’Organisation Internationale de la Francophonie desde 1995. Entretanto, seu objeto sempre foi o mesmo, ou seja, o de promover através de cooperação a cultura francofônica e os países membros. Atualmente, a L’OIF possui cerca de 30 Estados membros com mais de 180 milhões de pessoas falantes de língua francesa.

- Inglaterra

A Commonwealth é com certeza a maior de todas as comunidades decorrentes do imperialismo. A Commonwealth adotou uma interessante posição no processo de descolonização a qual seja a graduação da nacionalidade de acordo com o nível de efetividade. A Comunidade Britânica está espalhada pelos 5 continentes e possui 53 países membros, sua formação atual se iniciou em 1949 após a 2ª Guerra. Enquanto Comunidade Internacional seus objetivos não se diferenciam das demais aqui abordadas tendo em vista o objeto de cooperação e desenvolvimento de seus membros e da paz mundial.

O Processo de Comunitarização do Direito Internacional Privado e a Conexão de Nacionalidade

Neste tópico se tem o objetivo de investigar a Conexão de Nacionalidade sob a perspectiva do fenômeno de comunitarização do Direito Internacional Privado. Então, para alcançar tal objetivo é necessário que se passe inicialmente por algumas preliminares com o objetivo de melhor situar o tema e, conseqüentemente, se poder abordá-lo de forma gradual e coerente. Como foi dito, a Nacionalidade possui duas dimensões pelos olhos do DIP, uma enquanto direito material e outra como regra de conflito. É esta segunda e última que aqui nos interessa e à sua investigação se ocuparão as próximas paginas.

Natureza e Espécies de Elementos de Conexão

O Direito Internacional Privado se utiliza, como já dito, de instrumentos para a determinação das regras de resolução dos Conflitos de Lei ou Jurisdição. Dentre estes instrumentos há o instituto da Conexão, ao qual nos reportaremos aqui.

Segundo CORREIA o Direito Internacional Privado teve sua origem com o surgimento das Universidades prematuras da Baixa Idade Média. Pois, como já dito, no item referente à evolução histórica da nacionalidade, o Direito Clássico não conhecia os cidadãos estrangeiros, e menos ainda seus Ordenamentos.

Nesta fase inicial o Juiz aplicava a lei que lhe parecesse mais conveniente. Entretanto, o renascimento da Communis Opinio Doctorum dá inicio a uma sistematização das resoluções de conflitos com normas predeterminadas.

No tocante ao objeto do presente capítulo há que se dá maior importância à doutrina surgida com SAVIGNY, pois este é o criador do sistema de regras de conflitos determinado pela qualificação do Elemento de Conexão.

O desenvolvimento da matéria é feito por SAVIGNY no 8º volume do System des Heutigen Römischen Rechts onde o autor disserta basicamente sobre dois elementos de conexão: Nacionalidade (Origo) e Domicílio (Domicilium). Segundo o autor, esta preferência se dá pelo fato de tais Elementos de Conexão serem leis de natureza absoluta, tendo em vista que, em geral, regem matérias inerentes à pessoa. Enquanto, as outras têm maior influência da Autonomia da Vontade.

Além destas a doutrina arrola outras conexões tidas como importantes: - residência ou lugar onde a pessoa se encontra; - sede da pessoa colectiva; - lugar da situação da coisa; - o lugar do ato ou fato; - o lugar do cumprimento da obrigação; - a vontade das partes; - o lugar onde o processo decorre; - o nexo de ligação com outro fato ou relação jurídica; - determinado fato, qualidade, etc. Entretanto, como objeto do desenvolvimento se restringirá à atenção à conexão de nacionalidade.

Por derradeiro, seguindo as palavras de MACHADO se poderia dizer que o Elemento de Conexão seria o quid facti o qual determina a Regra de Conflito a ser aplicada.

A Nacionalidade enquanto Elemento de Conexão

Inicialmente, poder-se-ia dizer que a Conexão de Nacionalidade poderia ser chamada de Proto-Conexão, tendo em vista que em dado momento da evolução do DIP, mais propriamente no seu início, por volta dos Sécs. XVI/XVII os Estados sentiam a necessidade de manter o imigrante vinculado à Nação e por isto surgiu o movimento de se adotar a Nacionalidade como elemento de conexão do DIP. Ainda mais porque nesta ocasião os principais conflitos estavam adstritos ao âmbito dos Direitos Pessoais, os quais tem estrita ligação com a nacionalidade, enquanto os direitos do comércio eram, em geral, primitivos, varejistas, e de pouca monta, pois o significativo comércio internacional se era dado por poucos particulares, pelo Estado ou financiado por este.

Como dito, SAVIGNY dispensou especial importância à Conexão de Nacionalidade, pois entre o “Origo e o Domicilium” o primeiro é um fato jurídico completamente independente da vontade, enquanto este pode ser fruto da vontade. Sendo assim, sob o privilégio daquele o Estado possui o completo controle.

O fato é que, hodiernamente, os princípios e os valores que sempre conduziram o Direito de Nacionalidade têm se alterado drasticamente tendo em vista os fenômenos já abordados. Por isto, há uma corrente tendência de se cada vez mais diminuir a utilização da Conexão da Nacionalidade, pois esta, via de regra, liga o individuo ao seu vinculo originário o qual nem sempre está necessariamente adstrito ao principio da efetividade, pois como visto a inversão dos valores e fenômenos globais têm levado a um crescente fluxo de pessoas. Como resposta a esta transformação os ordenamentos têm passado a dar preferência à outras conexões como, por exemplo, o domicilio.

Matérias que Utilizam a Conexão de Nacionalidade

Como dito, o leque de utilização da Conexão de Nacionalidade tem diminuído a cada momento tendo em vista a sua progressiva falta de adequação ao Direito Moderno dos Conflitos de Leis. Entretanto, a Conexão de Nacionalidade tem como principal matéria veiculada o Estatuto Pessoal, ou seja, aquelas matérias as quais estão ligadas ao Direito Pessoal do individuo e que são: - o estado civil dos indivíduos; - capacidade das pessoas; - as relações de famílias; - as sucessões por morte; - direitos de personalidade.

Sendo assim, uma conexão que anteriormente era largamente utilizada, mesmo em questões fora do Estatuto Pessoal, passa agora a ser ponderada até mesmo para sua aplicação ao Estatuto Pessoal que vem sendo, cada vez mais, determinado pela Conexão de Domicilio.

Conexão de Nacionalidade no Direito Comunitário

Como já foi introduzido no tópico relativo ao Processo de Comunitarização do Direito Internacional Privado até aqui já se obteve um imenso avanço do chamado Direito Internacional Privado Comunitário. Entretanto, como bem dito por MOURA RAMOS, esta evolução se tem dado precipuamente no campo do Direito Civil e Comercial, o que não parece de todo estranho uma vez que os primeiros passos da própria comunidade se iniciaram por estes mesmos caminhos.

Como dito desde o Tratado da Comunidade Econômico Européia de 1957 que já se vem traçando regras de um Direito Internacional Privado Comunitário, as quais se têm feito seguir pelas Convenções de Bruxelas de 1971, pela Convenção de Lugano de 1988 e pela Convenção de Roma de 1980. Entretanto, como se pode perceber, este desenvolvimento tem se dado na área do Direito Civil e Comercial. E aqui quando se refere ao Direito Civil, basicamente, se está a falar do Direito Contratual.

Quanto a Conexão de Nacionalidade o legislador comunitário ainda não se preocupou. Porém não se pode concluir que esta poderia simplesmente ser colocada de lado, sendo assim, no exercício de suas funções públicas, os tribunais tem chamados a se pronunciar acerca de Direitos das Pessoas e de Relações Familiares. E na necessidade de se pronunciar acerca de tais questões a jurisprudência tem se utilizado dos diversos sistemas jurídicos nacionais dos Estados-Membros.

A única norma legislativa da comunidade que se utiliza da Conexão de Nacionalidade é a do Art. 5 – 2 da Convenção de Roma onde se determina que a competência e a lei aplicável para conhecimento de demanda relativa à obrigação alimentar é a do domicilio ou residência, “salvo se esta competência for unicamente fundada na nacionalidade de uma das partes”.

MOURA RAMOS ainda diz que nestes casos, ou seja, de ausência de uma conexão explicita se deve utilizar do Principio da Conexão Mais Estreita para conduzir a busca dentro dos diversos sistemas jurídicos.

Conexão de Nacionalidade no Direito Comparado

Para analisar a Conexão de Nacionalidade no âmbito do Direito comparado a primeira coisa que importa discorrer é a sua larga adoção nos países de emigração. Este fato se justifica pela necessidade de o Estado preservar e fortalecer seu vínculo com o emigrante. E o inverso acontece nos Estados de imigração onde se privilegia a Conexão de Domicilio de maneira que incorpore o imigrante àquele ordenamento jurídico.

No que tange aos países de língua portuguesa, inicialmente se havia uma homogeneidade acerca da adoção da Conexão de Nacionalidade para determinar a lei aplicável ao estatuto pessoal por influência de Portugal. E esta homogeneidade é mantida até os dias atuais, apenas o Brasil que alterou modelo em 1942 quando então passou a adotar a Conexão de Domicilio para determinar a lei aplicável ao estatuto pessoal. Este fenômeno no Brasil tem como causa o grande fluxo imigratório ocorrido neste período.

Segundo PINHEIRO a Conexão de Nacionalidade é adotada pela maioria dos sistemas europeus e cita como exemplo os sistemas da Alemanha, Itália, França e Liechtenstein, em seguida diz que a Suíça adota o principio do domicilio. Ainda sobre os sistemas do Common Law e nos Estados da América do Sul de forma geral o mesmo autor afirma predominar o principio da nacionalidade na determinação da lei aplicável ao estatuto pessoal.

Jurisprudência. Conflito Positivo de Nacionalidade.

O Tribunal de Justiça Europeu analisou por duas vezes a questão da lei aplicável em caso de conflito positivo de nacionalidades. A primeira se deu em 1992 em caso conhecido como MICHELETTI, no qual um indivíduo nascido na Argentina e que posteriormente adquiriu a cidadania italiana requer em Espanha o Direito de Estabelecimento com base nas normas comunitárias alegando ser cidadão italiano. Neste caso o Tribunal entendeu pela falta de vinculo efetivo entre o individuo e o estado-membro no qual adquiriu a nacionalidade, ou seja, entendeu que o vinculo junto ao Estado Argentino era mais forte, ainda mais porque o individuo havia se apoiado em tal vinculo com o intuito de adquirir o reconhecimento de diploma profissional e, logo em seguida, suscita a nacionalidade do Estado Membro para requerer o Direito de Circulação de Pessoas. Já o segundo conhecido como MESBAH descreve uma situação oposta, ou seja, um indivíduo da família de um nacional originário marroquino e que posteriormente adquiriu a nacionalidade Belga alegou um tratado que concede benefícios assistências aos familiares de nacionais marroquinos. Neste caso o Tribunal negou tal assistência se baseando no fato de que o familiar veio com ele habitar posteriormente a aquisição da nacionalidade do Estado Membro.

Em ambos os casos o que se pode verificar é que o Tribunal se apoio no principio da efetividade para fundamentar suas decisões de maneira a restringir a utilização da nacionalidade meramente formal como instrumento de locupletamento ou evasão das normas comunitárias.

CONCLUSÃO

O trabalho pode ser concluído no sentido de que a Ciência tem seu papel de explicar o mundo, mas esta como obra do Ser Humano também tem seu papel de protagonista do mundo. E a coexistência pacifica entre os povos, ou até mesmo o sonho do conceito de um povo único, não é e nem pode ser encarada como utopia pura. Esta geração tem responsabilidades pelos seus antepassados, com seus contemporâneos, e para com as gerações futuras. E este compromisso se aflora não apenas pelos fatos, mas também pela forma com que os explicamos. Neste contexto é que se poderia recorrer as teorias sobre a ciência de KUHN, onde se traça a importância e a necessidade das revoluções cientificas em momentos de crise ou tensão.

Assim, finaliza-se com a tranqüilidade de ter verificado o fato inicialmente proposto, ou seja, a existência do topos de afetação do instituto da nacionalidade enquanto objeto do Direito Internacional Privado Comunitário, bem como a constatação da crise teórica pela qual passa o topos do presente desenvolvimento ao passo que sua transformação tem fugido às mãos de um Estado Democrático de Direito Clássico e repousado no colo dos magistrados.

BIBLIOGRAFIA

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