Adoção por pares homoafetivos

Resumo: O objetivo do presente artigo é analisar alguns aspectos considerados relevantes no supramencionado tema. Abordando assim, o instituto da adoção e as transformações ocorridas no âmbito jurisdicional, fazendo alusão sobre suas bases jurídicas e seus diversos aspectos e conteúdo, por meio de análises jurisprudenciais e revisão bibliográfica. Destacando concepções atuais concernentes ao tópico em comento.

Palavras-chave: Adoção por pares homoafetivos. Tipos de adoção. Princípios fundamentais.

Abstract: The objective of this article is to analyze some aspects considered relevant in the above mentioned theme. Approaching in this way, the institute of adoption and transformations occurred in the jurisdictional scope, alluding to its legal bases and its various aspects and content, through jurisprudential analysis and bibliographic review. Highlighting current conceptions concerning the topic in question.

Keywords: Adoption by homoaffective pairs. Types of adoption. Fundamental principles.

Sumário: 1 Introdução; 2 Do reconhecimento do melhor interesse da criança; 3 Do histórico da adoção por pares homoafetivos; 4 Análise jurisprudencial de adoção por pares homoafetivos; 5 Conclusão.

1 INTRODUÇÃO

Inicialmente, abordando a sistemática de adoção por pares homoafetivos, eis que tal tema, lamentavelmente, ainda divide opiniões, contudo, não existe obstáculo para adoções por pares homossexuais. Sendo, para qualquer adoção, não importando seus pretendentes, a exigência de demostrar as melhores e reais vantagens para o adotado, e, se fundamente em motivos legítimos, consoante regramentos estabelecidos pelo Estatuto Menorista.

Conforme Maria Helena Diniz (2016, p. 498), ao abordar com clareza o referido tema, elucida que gays e lésbicas se candidatavam individualmente à adoção, não sendo questionado sobre a existência de parceiro, assim, não era realizado um ideal e eficaz estudo social com o mesmo, o que tornava a postulação deficiente e incompleta, deixando de atentar aos prevalentes interesses do adotando.

Em mesmo sentido, a autora supra referenciada complementa que, sendo a criança colocada em convivência com a família homoafetiva e possuindo vinculo jurídico com somente um do par, restava completamente desamparada com relação ao outro membro da família, que também considerava como pai ou mãe, mas que não era dispensado àquele membro os deveres decorrentes do poder familiar. Sendo assim, que o não estabelecimento de uma vinculação obrigacional gerava a absoluta irresponsabilidade de um dos genitores para com o filho que também era seu.

Nesse interim, denota-se a existência de discriminações por relações homoafetivas, tais eram objetivados sob o argumento de a referência familiar originar de casais heterossexuais, e, portanto, a adoção por casais homoafetivos, de casais em desenvolvimento psíquico, intelectual e emocional retiraria do adotando a natural identidade de comportamento, só podendo ser reconhecidas as figuras ascendentes de paternidade e maternidade, e não possibilidade de duas paternidades ou de duas maternidades, deixando ao pensamento de como se critérios como aptidão para amar, educar e desenvolver uma vida familiar econômica e efetivamente estável não fosse valores que sobrepusessem sobre qualquer forma de discriminação.

Como forma de clarificar, imperioso salutar que em Resolução nº01/1999 do Conselho Federal de Psicologia é vedado qualquer forma de discriminação dos psicólogos em relação aos homossexuais e aduz que a homossexualidade não configura doença, desvio ou distorção (ROSSATO, 2010, p. 186, apud. MADALENO, 2016, p.677). Brandão (2002, passim, apud. MADALENO, 2016, p. 677) reverbera que o instituto da adoção fora implementado para conferir uma família substituta, uma extensão da família natural, com características e semelhanças nos papeis parentais da família substituída, composta por pai, mãe e filho, não vislumbrando a possibilidade de adoção por suas pessoas do mesmo sexo, por expressa proibição da lei e porque os homossexuais não formariam uma família “ideal”, concluindo a referida autora que, por mais intensa que fosse a relação de afinidade e afetividade entre os conviventes, ainda assim, eles não conseguiriam imitar a relação parental.

Em contrapartida, ao delineado pela autora supra, Ana Paula Ariston Bário Peres, leciona que embora a resistência de muitos para com a adoção por pares homoafetivos por considera-la nociva a criança ou adolescente, embora o Estatuto Menorista e o Código Civil, em nada proíbam por expresso, pois a única ressalva constante do artigo 29 do Estatuto Menorista é de que não se deferirá colocação em família substituta à pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado quanto a colocação da criança em família substituta.

Desta feita, em definição ao ambiente familiar propicio para criança e ou adolescente deve acolher aos que já sofreram uma ruptura afetiva anterior, um ambiente acolhedor e favorecedor do estabelecimento de novos vínculos amorosos. Ora, em contrapartida, o artigo 43 do mesmo diploma legal faz imergir a real e pura finalidade do instituto da adoção, ou seja, a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se-á em motivos legítimos, pleiteando assim o melhor interesse da criança ou adolescente.

Dessa feita, conforme ensina Vecchiatti (2012, p. 528), embora a sociedade não veja com bons olhos a possibilidade de adoção por pares homoafetivos estaria justificando uma real discriminação jurídica, embasada, assim, em um preconceito social, e a Carta Marga proíbe qualquer forma de discriminação e, se parcela da sociedade é preconceituosa, é este preconceito que deve ser combatido. Nesse alamiré, Rolf Madaleno elucida que:

Não obstante as dificuldades impostas, reiterados pronunciamentos da doutrina e da jurisprudência vinham se manifestando em prol da adoção por casais homoafetivos, observando ser foco  da adoção o princípio dos melhores interesses da criança e do adolescente, ao qual se associa o da igualdade das pessoas, devendo ser afastado qualquer viés de discriminação a orientação sexual do adotante, porque as relações entre marido e mulher ou entre conviventes de sexos opostos não são as únicas formas de organização familiar, como terminou consagrando o STF (MADALENO, 2016, p. 678).

Com isso, Vera Lucia da Silva Spako, fez lecionar que já de longo tempo lamentava as desigualdades e exclusões sociais praticadas por “grupos hegemônicos que impõem sua linguagem, ideologias e crenças” (SPAKO, 2005, p. 73, apud. MADALENO, 2017, p. 678), em acintoso contraste à igualdade dos seres humanos enunciada pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, impedindo este preconceito cultural que homossexuais tenham filhos adotivos como é permitido aos heterossexuais, justamente quando a adoção é uma das formas de acesso à função parental. Veja-se que em julgamento de Relatoria da Desembargadora Maria Berenice Dias, em transcorrer de seu entendimento acerca do reconhecimento de união homoafetiva.

Ementa: Apelação Cível. União Homoafetiva. Reconhecimento. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e da Igualdade. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre dois homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos, não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, bem como viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Ausência de Regramento Específico. Utilização de Analogia e dos Princípios Gerais de Direito. A ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, em consonância com os preceitos constitucionais (art. 4º da LICC). Negado provimento ao apelo, vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº70009550070, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 17/11/2004) (grifo nosso).

Assim, fica evidenciado que uniões formadas por casais do mesmo sexo são uma realidade social e cuja existência jurídica já vinha sendo admitida pela jurisprudência e doutrina, em suas expressões máximas perante o STJ e o STF, e sua regulamentação em países tão próximos ou mais distantes, terminam mostrando quão preconceituoso se mostra etiquetar como fator de risco uma família composta por um casal homossexual. Desse desiderato, cuida mencionar que a criança e o adolescente, a família homoafetiva e os homossexuais são categorias que impõem, para serem considerados cidadãos, não só a prescrição de direitos, como também que esses direitos possam ser acessados (BARANOSKI, 2016, p. 134).

Ensejando assim, que não há como excluir o pleno direito à adoção pela preferência sexual do adotante sem infringir o sagrado cânone do respeito à dignidade humana, vedando qualquer forma de desigualdade e discriminação, e que, antes de pretender imitar a natureza, o instituto da adoção é uma ficção jurídica, tão distanciada da verdade como o são todas aquelas situações corriqueiras de filhos criados sem registro paterno, divergindo, assim, do modelo ideal de filiação, ou seja, podem ser evidenciadas dificuldades também em filhos criados por entidade monoparentais, nem por isso a criança educada por uma família formada apenas por um genitor apresenta problemas psicológicos em seu desenvolvimento e identidade sexual, e tampouco discriminado pela sociedade (MADALENO, 2017, p. 680).

Ora, no contexto de uma criança ou adolescente ser posto em interação como uma entidade familiar formada por pares homossexuais, em nada afeta o desenvolvimento e opção sexual daquele indivíduo, eis que segundo Maria Berenice Dias, inexistem riscos de sequela na formação da personalidade do adotado por homossexuais, com apregoado pelo temor de uma criança ou adolescente criado por homoafetivos também pudesse “se tornar” um homossexual, ou pudesse ser estigmatizado por seus colegas de escola e pela comunidade em geral (DIAS, 2016, p. 101, apud. MADALENO, 2017, p. 680).

Lembrando assim, a existência de filhos de pares homossexuais que já constituíram famílias e nem por isso suas proles sofreram qualquer sequela psicológica ou se aversão social, restando evidenciado que a demanda judicial tem enfocado muito mais o preconceito do que o desemprenho e a habilidade no exercício do papel homoparental, ficando em plano inferior o interesse prevalecente do infante (DIAS, 2016, p. 103, apud. MADALENO, 2017, p. 680).

2 DO RECONHECIMENTO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA

No tocante ao referido tema, imperioso a menção de que a jurisprudência brasileira já vinha paulatinamente acolhendo a adoção por casais homoafetivos, tanto que o Superior Tribunal de Justiça, por sua Quarta Turma, sendo Relator do Recurso Especial n. 889.852/RS, o Ministro Luís Felipe Salomão, sendo julgado em 27 de abril de 2010, reconheceu a legalidade da adoção de crianças por um casal homossexual, conforme decisão abaixo:

Ementa: Direito Civil. Família. Adoção de menores por casal homossexual. Situação já consolidada. Estabilidade da família. Presença de fortes vínculos afetivos entre os menores e a requerente. Imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores. Relatório da assistente social favorável ao pedido. Reais vantagens para os adotandos. Artigos 1º da Lei 12.010/09 e 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Deferimento da Medida. 1. A questão diz respeito à possibilidade de adoção de crianças por parte de requerente que vive em união homoafetiva com companheira que antes já adotara os mesmos filhos, circunstância a particularizar o caso em julgamento. 2. Em um mundo pós-moderno de velocidade instantânea da informação, sem fronteiras ou barreiras, sobretudo as culturais e as relativas aos costumes, onde a sociedade transforma-se velozmente, a interpretação da lei deve levar em conta, sempre que possível, os postulados maiores do direito universal. 3. O artigo 1º da Lei 12.010/09 prevê a "garantia do direito à convivência familiar a todas e crianças e adolescentes". Por sua vez, o artigo 43 do ECA estabelece que "a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos". 4. Mister observar a imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque está em jogo o próprio direito de filiação, do qual decorrem as mais diversas consequencias que refletem por toda a vida de qualquer indivíduo. 5. A matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si. 6. Os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema, fundados em fortes bases científicas (realizados na Universidade de Virgínia, na Universidade de Valência, na Academia Americana de Pediatria), "não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores". 7. Existência de consistente relatório social elaborado por assistente social favorável ao pedido da requerente, ante a constatação da estabilidade da família. Acórdão que se posiciona a favor do pedido, bem como parecer do Ministério Público Federal pelo acolhimento da tese autoral. 8. É incontroverso que existem fortes vínculos afetivos entre a recorrida e os menores – sendo a afetividade o aspecto preponderante a ser sopesado numa situação como a que ora se coloca em julgamento. 9. Se os estudos científicos não sinalizam qualquer prejuízo de qualquer natureza para as crianças, se elas vêm sendo criadas com amor e se cabe ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, o deferimento da adoção é medida que se impõe. 10. O Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fenomênica. Vale dizer, no plano da “realidade”, são ambas, a requerente e sua companheira, responsáveis pela criação e educação dos dois infantes, de modo que a elas, solidariamente, compete a responsabilidade. 11. Não se pode olvidar que se trata de situação fática consolidada, pois as crianças já chamam as duas mulheres de mães e são cuidadas por ambas como filhos. Existe dupla maternidade desde o nascimento das crianças, e não houve qualquer prejuízo em suas criações. 12. Com o deferimento da adoção, fica preservado o direito de convívio dos filhos com a requerente no caso de separação ou falecimento de sua companheira. Asseguram-se os direitos relativos a alimentos e sucessão, viabilizando-se, ainda, a inclusão dos adotandos em convênios de saúde da requerente e no ensino básico e superior, por ela ser professora universitária. 13. A adoção, antes de mais nada, representa um ato de amor, desprendimento. Quando efetivada com o objetivo de atender aos interesses do menor, é um gesto de humanidade. Hipótese em que ainda se foi além, pretendendo-se a adoção de dois menores, irmãos biológicos, quando, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, que criou, em 29 de abril de 2008, o Cadastro Nacional de Adoção, 86% das pessoas que desejavam adotar limitavam sua intenção a apenas uma criança. 14. Por qualquer ângulo que se analise a questão, seja em relação à situação fática consolidada, seja no tocante à expressa previsão legal de primazia à proteção integral das crianças, chega-se à conclusão de que, no caso dos autos, há mais do que reais vantagens para os adotandos, conforme preceitua o artigo 43 do ECA. Na verdade, ocorrerá verdadeiro prejuízo aos menores caso não deferida a medida. 15. Recurso especial improvido. (STJ - REsp: 889852 RS 2006/0209137-4, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 27/04/2010, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/08/2010).

Veja-se, assim, que a adoção por pares homossexuais não mais deve ser vista com olhar preconceituoso, eis que a cada dia mais presente essa possibilidade, uma vez que tal entidade de adoção visa o acolhimento de uma criança e adolescente para colocação em um lar que o acolha plenamente, sendo velado o melhor interesse daquele infante. Dessa forma, o instituto da adoção vence as barreiras do sangue e se estabelece com base na cristalização das relações vividas no dia-a-dia de uma nova família (GIRARDI, 2005, p. 128).

Em mesmo sentido, no que tange aos critérios legais da adoção estabelecidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, apresenta-se extremamente relevante à persecução do melhor interesse da criança ou do adolescente colocado como mote e também como fundamento de toda decisão judicial sobre a adoção (GIRARDI, 2005, p. 128). Em destaque da mesma autora alhures, diz-se:

O melhor interesse da criança considerado como um critério de decisão do Juízo passa necessariamente pela constatação da situação real da criança ou do adolescente envolvido em cada caso de adoção. Por isso, normalmente, são os estudos social e o parecer psicológico realizado pelo corpo técnico do Juízo, com a família e com seus membros, que tornam possível a aferição das condições econômicas e ambientais e também da qualidade da convivência que está sendo gerada a partir da inserção de criança ou adolescente em um lar substituto (GIRARDI, 2005, p. 128).

Com tal afirmação, verifica-se que o melhor interesse da criança ou adolescente permanece no curso do processo de adoção, estando implicitamente desde a habilitação dos adotantes até a decisão final que confirma ou não a adoção. Para tanto, o melhor interesse da criança envolve, além das questões de ordens material e econômica, o respeito e as questões emocionais e de desenvolvimento próprios da criança e do adolescente envolvidos num processo de adoção, com isso, a lei confere ao juiz uma flexibilidade no sentido de poder julgar com base nos elementos interdisciplinares que lhe são dados, e de poder formar com eles o seu convencimento para determinar o que seja o melhor interesse da criança ou do adolescente.

Clarividente também a responsabilidade da Justiça, como órgão do Estado, no sentido de dotar as Varas da Infância e da Juventude de juízes que além de conhecimento técnico, sejam aptos a tratar de assuntos relativos à infância e à adolescência, pois esta função judicante exige desse operador razão, mas também e, quem sabe, sobretudo, sensibilidade (GIRARDI, 2005, p. 129). Com isso, observa-se que na aplicação do melhor interesse da criança ou adolescente deve-se levar em consideração a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e, através dessa premissa, identificar os fatores a serem priorizados a fim de que os direitos e garantias da criança sejam alcançados plenamente (PERIPOLLI, 2014, s. p.).

Dessa forma, o melhor interesse da criança tornou-se um referencial orientador, tanto para o legislador, como para o aplicador da norma jurídica, já que determina a primazia das necessidades do infante como critério de interpretação do Direito, ou mesmo como parâmetro de elaboração de futuras iniciativas legislativas (MENEZES; NOGUEIRA JUNIOR, s.d., p. 04). Segundo Rossato, “o interesse superior da criança e do adolescente é valor recorrente enunciado, principalmente, na ordem jurídica internacional, quando por vezes, veste a roupagem de “maior”, “melhor” ou “superior” interesse da criança” (ROSSATO, 2012, p. 80, apud. MENEZES; NOGUEIRA JUNIOR, s. d., p. 04). Em tal premissa, incidindo como um direito concreto da criança e do adolescente deve ser efetivado, e estabelecendo-se como princípio geral em relação a outras normas. Nessa direção, leciona Humberto Ávila que:

Os postulados normativos situam-se num plano distinto daquele das normas cuja a (sic) aplicação estrutura. A violação deles consiste na não interpretação de acordo com sua estruturação (...) os postulados, de um lado não impõem a promoção de um fim, mas em vez disso, estruturam a aplicação do dever de promover um fim; de outro, não prescrevem imediatamente comportamentos, mas modos de raciocínio e de argumentação relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos. (AVILA, 2007. p. 121-124, apud. MENEZES; NOGUEIRA JUNIOR, s.d., p. 04).

Assim, na qualidade de postulado normativo do melhor interesse da criança deverá sempre ser aplicado como referência em questões ou relações jurídicas que incidam sobre crianças e adolescentes.

3 DO HISTÓRICO DA ADOÇÃO POR PARES HOMOAFETIVOS

Como ponto de partida para abordagem do histórico de adoção por casais homossexuais, imperioso ressaltar o processo de reconhecimento, de hostilidade enfrentada e ainda vivenciada por muitas famílias formadas por casal homoafetivos, eis que esses objetivam o direito à constituição de família, vendo no instituto da adoção essa garantia. Na evolução da história, a sociedade, de maneira mais tradicional, reconhece a formação da família com a união entre um homem e uma mulher constituída pelo matrimonio, porém, com as constantes transformações sociais, surge um “novo” modelo de entidade familiar, a união homoafetiva. Assim, apensar do preconceito existente, esta tem tomado um gradativo avanço em seu reconhecimento considerável por vários juristas, requerendo seus direitos.

Conquanto, sabido e consabido que as uniões entre pessoas do mesmo sexo, sempre foram alvos de inúmeras rotulações depreciativas e discriminatórias. Contudo, com as mudanças sociais e realidade hoje é bem diferente. De tal, o homossexual passou a buscar seus direitos e serem reconhecidos como “gente”, pois o fato de se relacionarem com pessoas do mesmo sexo não os torna pecadores, viciados ou bandidos, pelo contrário, o que estas pessoas almejam é a dignidade e o respeito para serem felizes (FEITOSA, s. d., s. p.). De tal modo, não se pode pensar em união homoafetiva sem pensar em afeto. Eis que não é devida a comparação entre tal união e a sociedade de fato, pois o núcleo daquela, o amor, inexiste em uma sociedade mercantil, baseada em negócios e cifras monetárias. É descabido confundir as questões jurídicas com religiosas, bem como é injusto não promover a justiça por conta de valores morais equivocados e perdidos na sociedade (FEITOSA, s.d., s. p.).

Ora, como sustentáculo da abordagem, necessário se faz o apontamento para a Carta Magna, uma vez que essa inaugurou o Estado Democrático de Direito em seu artigo 1º, sob o fundamente, dentre outros, da dignidade da pessoa humana. Em seu preâmbulo consagra o exercício dos direitos sociais, individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como pilares de sustentação de uma sociedade fraterna, pluralista, sem preconceito e harmônica.

Nesse interim, no momento em que pessoas escolhem outras do mesmo sexo para partilhar uma vida em comum não podem ser discriminadas ao ponto de terem seus direitos truncados. Nesse alamiré, o princípio da igualdade é para garantir tratamento e proteção igualitário a todos os cidadãos comuns, inclusive no que tange ao Judiciário, pois as leis foram criadas para que todos assegurem seus direitos conforme suas necessidades e mesmo havendo lacunas nas leis, o reconhecimento dos direitos legais deve ser analisado a aplicado por meio de analogia. Ressai, assim, que esta minoria tem deveres e obrigações como qualquer outro membro da sociedade e por isso deve ser respeitado como cidadãos que cumprem sua parte na sociedade.

Para tanto, falar sobre homoafetividade é ter coragem de enfrentar olhares acusadores em relação ao presente assunto, que por si só é envolto em preconceito de uma grande parcela da sociedade, bem como curiosidade e dúvidas de outra. É nesse diapasão que Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2011, p. 478, apud. SILVA, 2014, s. p.), é um modo de ser, de interagir, mediante afeto e/ou contato sexual com um parceiro do mesmo sexo, não decorrente de uma mera orientação ou opção, mas sim, derivado de um determinismo cuja causa não se poderia apontar.

Entende-se, assim, que uma união entre homossexuais que possui as características de lima união estável onde viceja um lar respeitável e duradouro, cumprindo os parceiros os deveres assemelhados aos conviventes, como a lealdade, a fidelidade, a assistência recíproca, respeito mútuo, numa verdadeira comunhão de vida e interesse etc., não podendo ser havido como incompatível com a natureza da medida, já que apto a oferecer um ambiente familiar adequado à educação da criança ou adolescente. Para tanto, pode-se concluir que a sociedade está mudando, bem como a família. Os vários arranjos hoje em nosso meio é mais que uma prova de mudança que ocorre a cada dia em nosso meio. Assim, não é possível estabelecer modelos de famílias perfeitas para adotar as muitas crianças institucionalizadas, pois nem mesmo pais biológicos os são.

De tal, é preciso entender que casais homoafetivos são pessoas comuns e têm direito de constituir família como casais heterossexuais, por isso a exigência de regulamentação em lei se faz extremamente necessária. Para com isso o medo que as pessoas têm em relação à possibilidade da adoção homoafetiva deve ser diminuído à medida que adoções ocorram e mostrem que não existe problema quanto à adequação da criança institucionalizada à mercê da sorte. Pois a falta de informação muitas vezes aumenta esse medo em grande parcela da sociedade, mas acredita-se que com muitas informações e casos concretos para análises, a desinformação acabará e fará com que todos apoiem a adoção homoafetiva (SILVA, 2014, s. p.).

Nesse contexto, imperiosa, ainda, a abordagem do processo e sua evolução do reconhecimento de direitos e garantias perquiridos por homossexuais. Percebe-se que há uma conotação política desse movimento, reivindicando uma diversidade de questões envolvidas, predominantemente relacionadas a gênero e a sexualidade. Tal movimento tem sua germinação no ao final dos anos de 1970, predominantemente por homens homossexuais. Contudo, nos primeiros anos de atividade, as lésbicas começam a se afirmar como sujeito político relativamente autônomo. Assim, nos anos de 1990, travestis e, depois, transexuais passam a participar de modo mais orgânico. Nesse alamiré, no início dos anos de 2000, os bissexuais passam a postular maior visibilidade e a cobrar o reconhecimento do movimento (FACCHINI, 2016, s. p.).

O nascimento do movimento homossexual no Brasil é marcado pela afirmação de um projeto de politização da questão da homossexualidade em contraste às alternativas presentes no “gueto” e em algumas associações, apesar de reunir homossexuais, possuíam uma atuação qualificada pelos militantes como “não politizada”, por estar exclusivamente voltada para a “sociabilidade”. Nas linhas do surgimento do movimento homossexual, ficara evidenciado a aspiração a reivindicações de direitos universais e civis plenos, por meio de ações políticas que não se restringiam ao “gueto”, mas que se voltavam para a sociedade de modo mais amplo.

Ora, com antecedentes em mobilizações acontecidas em outros países desde finais da década de 1960, e a partir de redes de sociabilidade estabelecidas nas grandes cidades, os primeiros grupos militantes homossexuais surgiram no Brasil ao final dos anos de 1970, no contexto da “abertura” política que anunciava o final da ditadura militar (FACCHINI, 2016, s. p.). Assim, como “primeira onda” do movimento homossexual continha propostas de transformação para o conjunto da sociedade, no sentido de abolir vários tipos de hierarquias sociais, especialmente as relacionadas a gênero e a sexualidade.

Para tanto, as vezes apontado como causador da produção de uma “sopa de letrinhas”, esse movimento é, sem dúvida, referência fundamental para se pensar em temas como diferenças, desigualdades, diversidades e identidade na sociedade brasileira contemporânea. Um de seus desafios também se coloca para todos os movimentos sociais, gestores públicos e sujeitos políticos implicados com o combate às desigualdades, ou seja: equilibra-se contingencialmente entre polos dos pares igualdade/diferença e solidariedade/identidade, de modo a confrontar a fragmentação e unir forçar para a promoção da justiça social para a diversidade de sujeitos que poderiam ser tomadas como integrantes da base do movimento (FACCHINI, 2016, s. p.).

De tal acepção, percebe-se que o movimento homossexual foi marcado, na sua essência, pela busca de mudanças, ou mesmo a revolução de uma realidade hostil em relação a certos grupos ou classes sociais, objetivando a luta por um ideal, questionando uma determinada realidade que apresenta impeditivos para a realização das aspirações deste movimento.

Com isso, vários foram os avanços realizados no Brasil em relação À conquista de direitos aos homossexuais, no que, atualmente, encontram-se regularizados diversos direitos tidos para a garantia de uma vida digna aos cidadãos homossexuais, quais sejam: possibilidade de submissão à cirurgia para mudança de sexo através do Sistema Único de Saúde; direito ao nome social; direito a pensão decorrente de morte do cônjuge; licença maternidade a pai adotivo gay, adoção por homossexuais, dentre outros (WENDT, 2015, p. 06-07).

É de tal acepção que fica clarividente que a originalidade de manifesto de grupos de pessoas que até então eram - ao menos assim se sentiam – invisíveis e que se uniram em torno da defesa de seus direitos, batalhando por reconhecimento. Nesta esteira de exposição, desde seus primeiros passos tiveram a participação da mídia, para que fosse possível alcançar maior visibilidade para a causa. Assim, os direitos já conquistados pelos homossexuais foram possíveis, sobretudo, na mobilização e na publicização dos temas através dos vários movimentos realizados pelos grupos homossexuais organizados no Brasil (WENDT, 2015, p. 08).

4 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DE ADOÇÃO POR PARES HOMOAFETIVOS

Inicialmente, há que se pontuar sobre a revisão de literatura, visto ser parte vital do processo de investigação, pois envolve localizar, analisar, sintetizar e interpretar a investigação prévia relacionada com a área de estudo, sendo assim, uma análise pormenorizada, referente aos trabalhos já publicados sobre a temática trabalhada. Conquanto, a revisão de literatura é indispensável não somente para definir bem o problema, mas também para obter uma ideia precisa sobre o estado atual dos conhecimentos do tema, suas lacunas e a contribuição da investigação para o desenvolvimento do conhecimento. Também chamada de revisão bibliográfica, ou estando de conhecimento, onde visa demonstrar o atual estágio de contribuição acadêmica em torno de um determinado assunto.

É nesse sentido que a revisão de literatura proporciona uma visão abrangente de pesquisas e contribuições, conduzindo assim, para investigações futuras e desenvolvimento de estudos posteriores. Assim, prestando relevante contribuição acadêmica do trabalho realizado por um pesquisador. Outra maneira de conceituar a revisão de literatura é analisa-la como um trabalho comparativo que permite o progresso do pesquisador em relação ao tópico, bem como a avaliação do tratamento dado por outros estudiosos ao assunto pesquisado (SANTOS, 2012, p. 04).

Nesse compasso, Noronha e Ferreira (2000, p. 191), lecionam que a revisão de literatura são estudos que analisam a produção bibliográfica em determinada área temática, dentro de um recorte de tempo, fornecendo uma visão geral ou um relatório do estado de arte sobre um tópico específico. Com base no lecionado pelos autores alhures, tem-se que essa etapa do processo da pesquisa acadêmica demonstra o reconhecimento do aspecto cumulativo do conhecimento cientifico produzido acerca de determinado assunto. E então, ao final apresentar o resultado em texto que reúne e discute informações encontradas no corpo literário sobre o que foi pesquisado.

Desta feita, revisar significa retomar os discursos de outros pesquisadores e estudiosos não apenas para reconhece-los, mas também para interagir com eles por meio de análise e categorização a fim de evidenciar a relevância da pesquisa a ser realizada. Lado outro, imperiosa, ainda, menção ao estudo de caso, que, em suma é um método qualitativo que consiste, geralmente, em uma forma de aprofundar uma unidade individual. Assim, serve para responder questionamentos onde o pesquisador não tem muito controle sobre o caso estudado. É assim, que o estudo de caso contribui para compreensão e organização do assunto discutido, deixando assim, um melhor entendimento sob a forma e os motivos que levaram a determinada decisão. Em regra, o método de estudo de caso é útil quando o assunto abordado é amplo e complexo e não se pode ser estudado fora do contexto.

Nesse contexto, para o presente trabalho, fora analisado minuciosamente alguns recursos especiais do Superior Tribunal de Justiça, sendo eles: I) recurso de nº1.183.378, com relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão; II) recurso de nº1.540.814, com relatoria do Ministro Ricardo Villas Boas Cueva; III) recurso especial de nº1.281.093, com relatório da Ministra Nancy Andrighi e; IV) recurso especial de nº889.852, de relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão.

Tabela 01. Reconhecimento da União Homoafetiva como Família (excertos extraídos)

Data do Julgamento

Identificação do Caso

Órgão Julgador

Relatoria

Partes envolvidas

Acepção de Família e Equiparação da União Homoafetiva

18/12/2012

REsp 1.281.093/SP

Terceira Turma

Ministra: Nancy Andrighi

Recorrente: Minist. Público do Estado de São Paulo

Recorrido: DHMES

[...] III. A plena equiparação das uniões estáveis homoafetivas, às uniões estáveis heteroafetivas, afirmada pelo STF (ADI 4277/DF, Rel. Min. Ayres Britto), trouxe como corolário, a extensão automática àquelas, das prerrogativas já outorgadas aos companheiros dentro de uma união estável tradicional, o que torna o pedido de adoção por casal homoafetivo, legalmente viável

27/04/2010

REsp

889.852/RS

Quarta Turma

Ministro: Luís Felipe Salomão

Recorrente: Minist. Público do Estado do Rio Grande do Sul

Recorrido: LMBG

[...] 10. O Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fenomênica. Vale dizer, no plano da “realidade”, são ambas, a requerente e sua companheira, responsáveis pela criação e educação dos dois infantes, de modo que a elas, solidariamente, compete a responsabilidade.

25/10/2011

REsp 1.183.378/RS

Quarta Turma

Ministro: Luís Felipe Salomão

Recorrente: KRO e LP

Recorrido: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul

[...] 6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os “arranjos” familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quis sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto.

Fonte: Os autores, 2017.

Tabela 02. Acepção de família e equiparação da união homoafetiva (excertos extraídos)

Data do Julgamento

Identificação do Caso

Órgão Julgador

Relatoria

Partes envolvidas

Reconhecimento do afeto

18/12/2012

REsp 1.281.093/SP

Terceira Turma

Ministra: Nancy Andrighi

Recorrente: Minist. Público do Estado de São Paulo

Recorrido: DHMES

[...] IV. Apesar de evidente a possibilidade jurídica, o pedido de adoção ainda se submete à norma-princípio fixada no art. 43 do ECA, segundo o qual “adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotado”.

27/04/2010

REsp

889.852/RS

Quarta Turma

Ministro: Luís Felipe Salomão

Recorrente: Minist. Público do Estado do Rio Grande do Sul

Recorrido: LMBG

[...] 13. A adoção, antes de mais nada, representa um ato de amor, desprendimento. Quando efetivada com objetivo de atender aos interesses do menor, é um gesto de humanidade[...]

25/10/2011

REsp 1.183.378/RS

Quarta Turma

Ministro: Luís Felipe Salomão

Recorrente: KRO e LP

Recorrido: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul

[...] 4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição – explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF – impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos.

Fonte: Os autores, 2017.

Com base no acima comparado, nota-se que o Superior Tribunal de Justiça, em relação à abordagem da nomenclatura família, tem firmado hígido nos apontamentos de seus ínclitos julgadores, que, em análise sobre o entendimento do afeto como sendo elemento fundamental para reconhecimento da família, ao passo disto, pela Ministra Nancy Andrighi, em seu voto no Recurso Especial de nº 1.281.093, assim lecionou:

A adoção, ato de amor que é, exige desprendimento para aceitar como parte de sua vida, alguém com quem não tinha vínculo biológico, paciência para lidar com as inúmeras situações de tensão que brotam de uma relação familiar e, sobretudo, carinho para fazer com que os adotandos, muitas vezes vítimas de uma estrutura social perversa, recuperem o sonho de viver. Assim, essas ou outras qualidades quaisquer que venham a ser enumeradas, independem de gênero, credo, cor ou orientação sexual, mas não prescindem de elevadas doses de humanidade, sobejamento demonstrada por aqueles que lutam contra empeços discriminatórios de várias estirpes, para lograr êxito em pedidos de adoção (BRASIL, 2012).

Ora, percebe-se que a matéria relativa a adoção de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si, e, como já abordado e temática bastante discutida, é que, de fato os estudos científicos não sinalizam qualquer prejuízo de qualquer natureza para as crianças, se elas vem sendo criadas com amor e se cabe ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, o deferimento da adoção é medida que se impõe.

Nesse contexto, percebe-se que o afeto não somente é um laço que envolve os integrantes de uma família, mas um laço que une pessoas com a finalidade de garantir a felicidade de todas as pessoas pertencentes àquele meio, ocasionando, assim, o norte de cada família, já que a afetividade é como princípio norteador das famílias contemporâneas. Assim, a família, na atualidade, não se justifica sem a existência do afeto, pois é elemento formador e estruturador das entidades familiares. Desta maneira, a família é uma relação que tem como pressuposto o afeto, devendo todas as espécies de vínculos encorados no afeto terem a proteção do Estado. Imperioso ainda, que o decidir do Ministro Luís Felipe Salomão, no REsp nº 1.183.378, fora assim decidido:

Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os “arranjos” familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas e seus membros e o afeto (BRASIL, 2011).

Assim, a igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser “diferente”, o direito à autoafirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. No mesmo passo, o Estado tem seu papel de mediador dos conflitos sociais, portanto, deve acompanhar a evolução da sociedade, objetivando a pacificação pela adequação ao novo contexto apresentado pela sociedade contemporânea, através do Direito. Tal fato decorre da premissa que, ao deixar de reconhecer os novos núcleos familiares existentes na atualidade, é retroceder e desrespeitar a Constituição Federal e o Direito de Família.

Com esse pensamento, apesar de não haver especificamente a regulamentação do reconhecimento das famílias homoafetivas, a interpretação da lei merece se dar de forma inclusiva, considerando que não há normas proibitivas.

Vendo assim, o Poder Judiciário ao reconhecer a união homoafetiva, fazendo valer os ditames constitucionais e os princípios norteadores do Direito de Família, demostrou o amadurecimento e a progressão do Direito diante da realidade social. Sendo assim, a tempo as uniões estáveis homoafetivas são reconhecidas e obtendo a proteção em nossa jurisprudência e doutrina recentes. É imprescindível asseverar que o afeto é o principal fundamento das relações familiares. Com isso, o Poder Judiciário faz valer um dos maiores princípios constitucionais, em sendo, o da dignidade da pessoa humana.

É nesse contexto que, a plena equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis heteroafetivas, assentada pelo egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 4.277/DF, de relatoria do Ministro Ayres Britto, mormente no que se refere à caracterização dessas relações como legítimo modelo de entidade familiar, impõe a aplicação, por analogia, da legislação atinente às relações heteroafetivas. Assim, a Suprema Corte já se posicionou também no sentido de reconhecer a união estável homoafetiva, aplicando analogicamente a legislação atinente às uniões estáveis heteroafetivas.

Sabidamente, os direitos da proteção integral estão expressos tanto na Carta Magna quanto no Estatuto da Criança e Adolescente, haja vista tamanha importância desta teoria, a qual desempenha um papel estruturante na sociedade na medida em que reconhece todos os direitos inerentes à pessoa humana, bem como os direitos decorrentes da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. O que se deve observar, na verdade, quando da interpretação do texto legal, nada mais é do que a proteção dos interesses do menor, os quais deverão sobrepor-se a qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado, levando em conta a destinação social da lei e o respeito à condição peculiar da criança e do adolescente como pessoa em desenvolvimento.

Assim sendo, as crianças e adolescentes passaram a ser reconhecidos como titulares de direitos plenos e específicos, que vão muito além dos direitos fundamentais outorgados a todos, isso em razão de sua condição peculiar de vulnerabilidade. É através da proteção integral que se é possível extrair os fundamentos que norteiam o princípio do melhor interesse da criança, já que esse princípio determina a primazia dos direitos e necessidades infanto-juvenis.

Observa-se, deste modo, que na aplicação do melhor interesse da criança deve-se levar em consideração a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e, por meio dessa premissa, devem-se identificar os fatores a serem priorizados a fim de que os direitos e garantias da criança sejam alcançados plenamente.

Nesse interim, imperioso é transcrever o posicionamento do Ministro Luís Felipe Salomão, em seu voto no REsp nº 889.852/RS, ao decidir sobre adoção de menores por duas mulheres, onde assim se pronunciou:

Com efeito, em se tratando de adoção de crianças, há vários interesses envolvidos – daqueles que pretendem adotar, dos menores, do Ministério Público, da sociedade em geral. Todavia, mister observar a imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque está em jogo o próprio direito de filiação, do qual decorrem as mais diversas consequências que refletem por toda a vida de qualquer indivíduo, Por isso mesmo, a matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si. É o que se depreende do artigo 43 do Estatuto da Criança e do adolescente: Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos (BRASIL, 2010).

Veja-se, o que importa não é a inconveniência de crianças e ou adolescentes serem adotados por casais homoafetivos, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que os liga aos cuidadores. Lançando olhos no inteiro teor do julgamento acima mencionado, o ínclito julgador seguidamente complementa:

Ora, se o que se busca com a adoção é o bem-estar da criança, como prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente, poderíamos dizer que o não reconhecimento das famílias compostas por pais/mães homossexuais e, assim, a impossibilidade da adoção por ambos os (as) parceiras (as) iria contra os princípios legais, já que facilitaria o fato de a criança se sentir estigmatizada não por ser adotada por pessoas homossexuais, mas pela lei em seu país não considerar sua família como tal (BRASIL, 2010).

Assim, como forma de complementar a argumentação alhures trazida, em mesmo Recurso Especial, já agora, no voto do Ministro Aldir Passarinho Junior, em firmar-se concordes com o voto do Ministro relator, discorre:

Caminhando nesse sentido, estou inteiramente de acordo com o voto do Sr. Ministro Relator, principalmente pela primeira parte da fundamentação quanto à necessidade de proteção maior, que é o direito à vida e à dignidade dos menores, que estão muito bem assistidos pelo casal em questão (BRASIL, 2010).

Ora, é assim que com olhos aos julgamentos analisados, e com reforço de argumentação, no sentido de extirpar linhas de pensamentos contrários, não existe proibição para o reconhecimento de qualquer união, desde que preenchidos os requisitos legais, de igual forma, para a adoção entre pares homossexuais, onde o que se verifica é o melhor interesse do infante.

Ao passo de se abordar a adoção por pares homoafetivos, necessário fazer um tocante a decisão que pacificou tal discussão, uma vez que, não mais existe legislação pátria vedando ou regulamentando a questão da adoção por casais homoafetivos, com isso, o único embasamento jurídico que se tem é o julgamento do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4277) e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 132), reconhecendo as uniões estáveis homoafetivas como entidade familiar.

Nesse ínterim, com o reconhecimento do STF da união estável de pessoas do mesmo sexo, estes gozam agora de todos os direitos relativos dessa união. Contudo o que tem se observado agora é o conflito de princípios entre o melhor interesse da criança e o princípio da igualdade. Que, ao fim é que os casais homoafetivos tenham o direito de adotar livremente sem nenhuma barreira já que cada dia mais cresce o entendimento jurisprudencial de que a adoção deve ser calcada no amor, na dedicação dos pais para com os filhos, e se algum casal homoafetivo conseguir demonstrar perante o Juízo que é capaz de propiciar todos esses confortos alhures, a chance de se obter êxito na justiça será grande, pois conforme já discorrido em linhas supras, juristas tem entendido que o princípio do melhor interesse do menor deve se sobressair sobre qualquer preconceito à cerca da orientação sexual do candidato.

Imperioso é o destaque de recente julgado de relatoria do Ministro Raul Araújo no REsp nº 1.525.714/PR, onde fora formulado pedido de adoção por casal homossexual. No julgamento do juízo singular, após tecer algumas outras considerações, resolveu por acolher tal pedido, julgando procedente o pleito de adoção. Com posterior apelação do órgão Parquet. Foi, então, que coube destaque ao pronunciamento do Ministro ao transcorrer que:

Foi justamente sob o enfoque do interesse do menor, com aplicação dos referidos princípios inerentes à sua proteção integral, destacadas na petição de recurso especial, que v. aresto recorrido entendeu não se poder negar a uma criança a possibilidade de pertencer a uma família, no sentido amplo que a Constituição Federal abrange, a qual almeja tê-lo em seu núcleo, inclusive afetivo, criando obstáculos onde a lei não os prevê. (BRASIL, 2017).

Forçoso é assim, que em verdade, não existe qualquer tipo de limitação em relação à adoção pelo fato de o pretendente estar inserido em uma família de contornos homoafetivos, devendo o pretendente, sempre e em qualquer situação, preencher os requisitos estabelecidos no Estatuto Menorista. Denota-se, portanto, que, no caso concreto, o que devem subsistir, como elementos para aferição, os elementos objetivos estabelecidos pela legislação especial, tal como a presença de afeto, carinho e zelo para o pretenso adotando.

Tabela 03. Reconhecimento da União Homoafetiva como Família (excertos extraídos)

Data do Julgamento

Identificação do Caso

Órgão Julgador

Relatoria

Partes envolvidas

Dignidade da pessoa humana e o melhor interesse da criando e do adolescente

18/12/2012

REsp 1.281.093/SP

Terceira Turma

Ministra: Nancy Andrighi

Recorrente: Minist. Público do Estado de São Paulo

Recorrido: DHMES

[...] IV. Se determinada situação é possível ao extrato heterossexual da população brasileira, também o é a fração homossexual, assexual ou transexual, e todos os demais grupos representativos de minorias de qualquer natureza que são abraçados, em igualdade de condições, pelos mesmos direitos e se submetem, de igual forma, às restrições ou exigências da mesma lei, que deve, em homenagem ao princípio da igualdade, resguardar-se de quaisquer conteúdos discriminatórios.

27/04/2010

REsp

889.852/RS

Quarta Turma

Ministro: Luís Felipe Salomão

Recorrente: Minist. Público do Estado do Rio Grande do Sul

Recorrido: LMBG

[...] 9. Se os estudos científicos não sinalizam qualquer prejuízo de qualquer natureza para crianças, se elas vêm sendo criadas com amor e se cabe ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, o deferimento da adoção é medida que se impõe.

25/10/2011

REsp 1.183.378/RS

Quarta Turma

Ministro: Luís Felipe Salomão

Recorrente: KRO e LP

Recorrido: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul

[...] 10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de um Estado que somente é “democrático” formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalidade dos direitos civis.

Fonte: Os autores, 2017.

5 CONCLUSÃO

Do trabalhado no presente artigo, imperioso ressaltar a evolução significativa do Direito de Família desde o Código Civil de 1916 até os atuais dias. Com a evolução das sociedades, a independência da mulher, o progresso cientifico e tecnológico, o direito de família também foi afetado e sendo alterado com a evolução da sociedade. Nesse interim, a Carta Magna de 1988 encerrou as discussões a respeito da distinção entre filhos legítimos e ilegítimos, estabelecendo a igualdade de filiação, por sua vez, o Código Civil de 2002 assegurou igualdade de direitos e deveres ao pai biológico e aquele que voluntariamente assumiu o estado de filiação, nos casos de adoção e inseminação artificial heteróloga, casos estes fundados no afeto e na posse de estado filho.

Com isso, a família do século XXI é eudemonista, busca a realização pessoa de seus membros. É plural, monoparental, reconstituída, mosaico, fundada no afeto e pautada na igualdade entre membros. O conceito de filiação deixou de ser estritamente biológico para se tornar mais amplo, pautado na afetividade. O conceito de paternidade também sofrera alteração, passando a ser visto como uma função a ser exercida por aquele que detém esta vontade. Com isso, a paternidade biológica deixa de ter prevalência sobre as demais formas de construção de paternidade.

REFERÊNCIAS

________. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão proferido em Recurso Especial nº 1.183.378/RS. Direito de família. Casamento civil entre pessoas do mesmo sexo (homoafetivo). Interpretação dos arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 do Código Civil de 2002. Inexistência de vedação expressa a que se habilitem para o casamento pessoas do mesmo sexo. Vedação implícita constitucionalmente inaceitável. Orientação principiológica conferida pelo STF no julgamento da ADPF N. 132/RJ e da ADI N. 4.277/DF. 1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direito infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evolução do direito privado, vigorante a fase histórica da constitucionalização do direito civil, não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam "de costas" para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo sua missão de uniformizar o direito infraconstitucional, não pode conferir à lei uma interpretação que não seja constitucionalmente aceita. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. 3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado "família", recebendo todos eles a "especial proteção do Estado". Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento - diferentemente do que ocorria com os diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade. 4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição - explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos. 5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas famílias multiformes recebam efetivamente a "especial proteção do Estado", e é tão somente em razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse núcleo doméstico chamado família. 6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto. 7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à auto-afirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa também não se mostra consentânea com um ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar (§ 7º do art. 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a união. 8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar. 9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo "democraticamente" decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário - e não o Legislativo - que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos. 10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de um Estado que somente é "democrático" formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dos direitos civis. 11. Recurso especial provido. Relator: Ministro Luís Felipe Salomão. Órgão Julgador: Quarta Turma. Julgado em 25 out. 2011. Publicado no DJe em 01 fev. 2012. Disponível em: . Acesso em 29 set. 2017.

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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão proferido em Recurso Especial nº 1.281.093. Civil. Processual Civil. Recurso Especial. União homoafetiva.

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DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famílias. 11. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

DILL, Michele Amaral; CALDERAN, Thanabi Bellenzier. Evolução histórica e legislativa da família e da filiação. In: Revista Âmbito Jurídico, Rio Grande, a. 14, n. 85, fev. 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9019>. Acesso em 19 dez. 2016.

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MADALENO, Rolf. Direito de Família. 7 ed. rev., atual. ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017.

NOBRE, Rodrigo Igor Rocha de Souza. Conceito e Evolução do Direito de Família. In: Revista Jus Navigandi, Teresina, ago. 2014. Disponível em: . Acesso em 29 set. 2017.

NORONHA, Maressa Maelly Soares; PARRON, Stênio Ferreira. A evolução do conceito de família. Disponível em: . Acesso em 19 dez. 2016.

Pedido de adoção unilateral. Possibilidade. Análise sobre a existência de vantagens para a adotanda. I. Recurso especial calcado em pedido de adoção unilateral de menor, deduzido pela companheira da mãe biológica da adotanda, no qual se afirma que a criança é fruto de planejamento do casal, que já vivia em união estável, e acordaram na inseminação artificial heteróloga, por doador desconhecido, em C.C.V. II. Debate que tem raiz em pedido de adoção unilateral - que ocorre dentro de uma relação familiar qualquer, onde preexista um vínculo biológico, e o adotante queira se somar ao ascendente biológico nos cuidados com a criança -, mas que se aplica também à adoção conjunta - onde não existe nenhum vínculo biológico entre os adotantes e o adotado. III. A plena equiparação das uniões estáveis homoafetivas, às uniões estáveis heteroafetivas, afirmada pelo STF (ADI 4277/DF, Rel. Min.Ayres Britto), trouxe como corolário, a extensão automática àquelas, das prerrogativas já outorgadas aos companheiros dentro de uma união estável tradicional, o que torna o pedido de adoção por casal homoafetivo, legalmente viável. IV. Se determinada situação é possível ao extrato heterossexual da população brasileira, também o é à fração homossexual, assexual ou transexual, e todos os demais grupos representativos de minorias de qualquer natureza que são abraçados, em igualdade de condições, pelos mesmos direitos e se submetem, de igual forma, às restrições ou exigências da mesma lei, que deve, em homenagem ao princípio da igualdade, resguardar-se de quaisquer conteúdos discriminatórios. V. Apesar de evidente a possibilidade jurídica do pedido, o pedido de adoção ainda se submete à norma-princípio fixada no art. 43 do ECA, segundo a qual "a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando". VI. Estudos feitos no âmbito da Psicologia afirmam que pesquisas "(...)têm demonstrado que os filhos de pais ou mães homossexuais não apresentam comprometimento e problemas em seu desenvolvimento psicossocial quando comparados com filhos de pais e mães heterossexuais. O ambiente familiar sustentado pelas famílias homo e heterossexuais para o bom desenvolvimento psicossocial das crianças parece ser o mesmo". (FARIAS, Mariana de Oliveira e MAIA, Ana Cláudia Bortolozzi in: Adoção por homossexuais: a família homoparental sob o olhar da Psicologia jurídica. Curitiba: Juruá, 2009, pp.75/76). VII. O avanço na percepção e alcance dos direitos da personalidade, em linha inclusiva, que equipara, em status jurídico, grupos minoritários como os de orientação homoafetiva - ou aqueles que têm disforia de gênero - aos heterossexuais, traz como corolário necessário a adequação de todo o ordenamento infraconstitucional para possibilitar, de um lado, o mais amplo sistema de proteção ao menor - aqui traduzido pela ampliação do leque de possibilidades à adoção - e, de outro, a extirpação dos últimos resquícios de preconceito jurídico - tirado da conclusão de que casais homoafetivos gozam dos mesmos direitos e deveres daqueles heteroafetivos. VII. A confluência de elementos tecnicos e fáticos, tirados da i) óbvia cidadania integral dos adotantes; ii) da ausência de prejuízo comprovado para os adotados e; iii) da evidente necessidade de se aumentar, e não restringir, a base daqueles que desejam adotar, em virtude da existência de milhares de crianças que longe de quererem discutir a orientação sexual de seus pais, anseiam apenas por um lar, reafirmam o posicionamento adotado pelo Tribunal de origem, quanto à possibilidade jurídica e conveniência do deferimento do pleito de adoção unilateral. Recurso especial Não Provido. Relator: Ministra Nancy Andrighi. Órgão Julgador: Terceira Turma. Julgado em 18 dez. 2012. Publicado no DJe em 04 fev. 2013. Disponível em: . Acesso em 29 set. 2017.

RANGEL, Tauã Lima Verdan. A concreção do corolário da isonomia entre os filhos: A afetividade como flâmula norteadora. In: Boletim Jurídico, Uberaba, a. 13, n. 1.130, 30 dez. 2013. Disponível em: . Acesso em 20 abr. 2017.

REALE, Miguel. Função Social da Família no Código Civil. Disponível em: . Acesso em: 23 abr. 2017.

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[1] Trabalho vinculado ao grupo de Pesquisa: “Faces e Interfaces do Direito: Sociedade, Cultura e Interdisciplinaridade do Direito”

Data da conclusão/última revisão: 20/11/2017