Instituto do domicílio à luz da legislação, doutrina e jurisprudência brasileiras e alienígenas (Portugal e Argentina)

Apresentação

O presente trabalho tem como escopo precípuo fazer um estudo acerca do instituto jurídico do domicílio, à luz da doutrina, da legislação e da jurisprudência.

Apesar da extrema relevância do assunto, a maior parte dos livros de Direito Civil, acentuadamente os resumidos em demasia, traz poucas informações sobre o tema. Este desinteresse é suprido em manuais mais extensos, de autores que têm preocupação em dar aos seus leitores uma visão ampla do Direito Civil. São geralmente os que se apresentam sob alguns volumes ou tomos. Fazemos especial menção ao Tratado de Direito Privado de Pontes de Miranda, O Direito Civil de Sílvio de Salvo Venosa e Instituições de Direito Civil de Caio Mário da Silva Pereira. Deste último livro retiramos as informações mais importantes, pois é ele, ao nosso ver, completo e que nos faz compreender com facilidade os institutos, demonstrando o grande conhecimento do seu autor, que aborda os temas com maestria.

O Primeiro Capítulo trata do Conceito, Natureza e Importância do Instituto, fazendo uma análise de sua evolução e relevância prática à operação do Direito, inserindo-se aspectos jurisprudenciais que comprovam a essencialidade do domínio conceitual ao exercício da operação do Direito.

O Segundo Capítulo trata de aspectos controversos pontuais da doutrina sobre o instituto, como a inexistência do domicílio, pluralidade ou unidade domiciliar e a mudança de domicílio. É dado um tratamento especial às posições adotadas pela legislação pátria, sem esquecer de apresentar posicionamentos contrários.

O Terceiro Capítulo trata dos tipos de domicílio. Esse aspecto está presente em todos os manuais, em alguns de forma mais sucinta, noutros de maneira mais apurada, devido à importância das diferenciações.

 Por fim, no Quarto e último Capítulo é feito um estudo comparado com as legislações alienígenas dos Estados de Portugal e da Argentina, mostrando os consensos e dissensos doutrinários de forma breve e concisa. Saber como as diferentes legislações abordam o mesmo tema é mister a um estudo com horizontes ampliados. Escolheu-se Portugal pela grande confluência entre a nossa legislação nacional e a estrangeira. No caso da Argentina, devido às diferentes abordagens trazidas por esta legislação.

Espera-se ser o presente trabalho não uma obra completa sobre o tema, já que nada na Ciência do Direito é completo ou acabado e nossa insipiência não nos permitiria tal finalidade, mas trazer as principais informações, reunindo tudo que julgamos importante e interessante ser abordado.

Introdução

O Domicilio no Código Civil de 2002

Em meados do século XIX já estavam vigentes as primeiras Cartas Magnas, incluindo as de França e a do Brasil Imperial. Nelas já se preceituava a inviolabilidade domiciliar como garantia fundamental inerente à pessoa humana.

Cada Instituto do Direito Civil deve ser analisado por sua funcionalidade. Qual a sua função? Qual a sua importância? E diante de uma ciência prática como é o Direito, exsurge a pergunta: Como é aplicado à realidade?

Sílvio de Salvo Venosa, grande doutrinador civilista, traz uma definição bastante ampla de o que seja o domicílio. Para este autor, em suas primeiras palavras destinadas ao estudo do Instituto, domicílio é o local onde gira o centro de interesses, negócios, centro familiar, e centro social das pessoas, tanto natural quanto jurídica.

A legislação civil brasileira foi recentemente reformada. Vige entre nós um código que é chamado “Novo”. De fato é novo, se observarmos sua recente edição, mas será que inovou tanto quanto deveria e trouxe à luz legal temas que deveria abordar e disciplinar? Para alguns, esteve inspirado em movimentos legislativos ultrapassados e, portanto, nasceu velho.

Analisando o tratamento dado ao domicílio será possível observarmos se tais críticas procedem. Se realmente o Código Civil de 2002 é um “engenheiro de obras feitas”.

Capítulo I - Conceito, natureza e importância do domicílio.

Antes de aprofundar-se no estudo do tema é necessário ter em mente a definição do instituto jurídico analisado, perquirindo suas origens e evoluções conceituais, as peculiaridades das definições e a sua importância prática.

1.1.            Evolução Histórica.

Observando o desenvolver da História é possível apontar um marco de grande relevância: a passagem do nomadismo ao sedentarismo. “Os homens viviam em bandos e dispunham coletivamente das habitações, terras, águas e bosques. De certa maneira, a vida em bandos e as habitações constituíam sementes de uma futura vida sedentária, só não implantada até então por causa da necessidade de ampla movimentação num grande território imposta pelas atividades de caça e coleta.”1 Em outras palavras, o homem em certo tempo decidiu não mais vagar pela Terra, fixando-se num local, tencionando ali ficar por tempo duradouro e estabelecer suas atividades.

A noção de domicílio passa a ter relevância jurídica ao Estado, pois é mister saber-se um local onde alguém possa ser encontrado, onde habitualmente está, com vistas à estabilidade das relações jurídicas.

Para a Civilização Romana, o local de origem, origo, é determinante quanto à cidadania. Em oposição a ele há o conceito de domus (inicialmente) e domicilium (posteriormente). Ambos têm na prática o mesmo conceito, qual seja a casa, morada onde a pessoa vive estavelmente. O domicilium é o local onde o indivíduo se estabelece e tem o centro de suas atividades, mesmo quando dali se afasta temporariamente. Surgem aí definições de domicílio especial dos militares do Exército Romano e dos senadores (domicilium dignitatis).

1.2.            Morada, residência e domicílio.

Há uma certa gradação dos conceitos acima. Vê-se na residência algo além de uma simples moradia, retirando desta a eventualidade de estar em algum local, como alguém que se encontra internado provisoriamente em hospital para tratamento médico ou alguém que loca uma casa para passar feriado prolongado ou período festivo. Nesses casos temos moradia e não residência.

A residência exige o mínimo de estabilidade, encontrando-se entre os conceitos de moradia e domicílio. Seria morada habitual, estável e certa. Alguém que, v.g., sai de sua casa para um curso prolongado noutra cidade passando a residir num hotel, tem neste estabelecimento a sua nova residência. O domicílio, no entanto continua sendo o local anterior, onde há um vínculo psíquico entre o indivíduo e o local.

“O lar, o teto, a habitação do indivíduo e sua família, o abrigo duradouro e estável – eis a residência: as relações sociais, e a extensão das atividades profissionais, o desenvolvimento das faculdades de trabalho, a radicação no meio, a filiação às entidades locais, a aquisição de bens – eis algumas das circunstâncias que autorizam concluir pela existência do ânimo definitivo de ficar”.2 É a conciliação entre o estar e o querer estar definitivo (animus manendi) que distingue os conceitos de residência e domicílio.3

O Código Civil de 2002 repete o conceito de domicílio do Diploma anterior de 1916:

Art.70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.

(Art. 31 do CC de 1916)

Depreende-se do texto legal, implicitamente, a distinção entre residência e domicílio. Ao conceito de residência é acrescido o animus manendi. Há um elemento externo (residir) e o elemento interno, jurídico, o desejo de permanecer.

1.3.            A importância do domicílio

A relevância do domicílio é inquestionável e proclamada unanimemente pelos doutrinadores e pelas legislações. É imprescindível às relações jurídicas e sua segurança saber-se a fixação espacial do sujeito, indicação do local onde está ou pode ser encontrado (dever estar ou presumir-se estar). Em âmbito Civil a pessoa pode realizar o exercício de direitos e cumprir obrigações em qualquer espaço, mas não é possível exigir a execução jurisdicional de dada obrigação fora do domicílio.  O domicílio fixa a regra geral de competência, determinando o órgão jurisdicional em que o indivíduo será demandado.

Alguns exemplos de dispositivos legais e da jurisprudência:

Art. 94. A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu. (Código de Processo Civil)

Art. 98. A ação em que o incapaz for réu se processará no foro do domicílio de seu representante. (Código de Processo Civil)

Processual Civil – Competência – “O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário (art.96/CPC), sobretudo quando, como na espécie, nele é que os falecidos residiam e exerciam todas as suas atividades, vindo também a falecer naquela comarca e lá estando, dentre os bens deixados, os de maior vulto. Recurso não conhecido”. (STJ- REsp. 73023/RJ (9500432641), 4ªT., Rel. M. César Asfor Rocha, 29-4-98, DJ, 22-6-98, p.81).

Art. 72. Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu. (Código de Processo Penal)

Capítulo II - Unidade e pluralidade de domicílio, Inexistência de domicílio e Mudança de domicílio

Por fundar o conceito de domicílio em residência, o Direito Romano admitia em princípio a pluralidade dos mesmos: “Viris prudentibus placuit, duobus locis posse aliquem habere domicilium, si utrobique ita se instruxit, ut non ideo minus apud alteros se collocasse videatur”(Digesto, Livro L, tít. I, fr. 1, §2º.)

O código napoleônico em seu art. 102 diz que o domicílio é o “principal estabelecimento” do indivíduo, trazendo a idéia de unidade domiciliar por não admitir vários vínculos abstratos entre pessoas e lugares, todos considerados como domicílios. 4

Comumente há vinculação entre o indivíduo e apenas um lugar. No entanto, não é impossível ou inimaginável que um cidadão tenha mais de uma residência e centro de atividade com ânimo definitivo. O direito brasileiro, inspirado na pluralidade domiciliar da doutrina alemã, retoma a tradição de Roma. Portanto, quando se observa ter alguém mais de uma residência onde alternadamente vive ou várias unidades de ocupação habitual temos pluralidade domiciliar, sendo todos igualmente domicílios do indivíduo.

A doutrina e jurisprudência de França, Itália e Suíça sustentam a obrigatoriedade e necessidade da existência do domicílio, afirmando isso mesmo diante de situações reais em que resta inconteste a inexistência domiciliar. É o caso de povos nômades (ciganos) e de vida errante.

O Direito de Roma, analisando a realidade, admitia a ausência do domicílio. Seguindo o rastro românico e da doutrina alemã, o direito brasileiro aceita que algumas pessoas não têm domicílio, sendo este considerado para efeitos práticos, o local onde for encontrado. Assim:

Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada (Código Civil)

(No mesmo sentido: Art. 7º, §8º, da LICC, Art. 94 do CPC e Art . 33 do CC de 1916)

Há mudança de domicílio sempre que alguém por sua própria decisão ou por imposição muda a sua residência. No primeiro caso, a voluntariedade, com o animus manendi de permanecer no novo local. No segundo caso, compulsoriamente. A transferência material “o mudar-se” é comprovada pelos aspectos objetivos da transferência, apoiada na intenção de permanecer.

Suponhamos uma família (pai, mãe e filhos impúberes) domiciliada na cidade de Olinda e passa a residir em Fortaleza. Na nova cidade os filhos são matriculados em escola local e a mãe retoma seus estudos universitários. Não há razão de questionar a mudança de domicílio deste exemplo. Pelo aspecto fático temos a transferência empregatícia do pai, acompanhada do ânimo de ali permanecer (matrícula dos filhos, vida universitária da mulher, aquisição de uma nova casa, associação a um clube de campo, etc.)

Capítulo III - Espécies de domicílio

A primeira noção de tipo de domicílio que surge é a de domicílio de origem e está ligada ao local de nascimento do indivíduo, não sendo propriamente onde o parto fora realizado, mas o de nascimento de seu pai. Assim, mesmo nascendo numa cidade “A”, o domicílio de origem dessa pessoa seria o mesmo de seu genitor. Atingindo a maioridade era possível alterar o domicílio.

O Código Civil, como já vimos, preceitua que o domicílio da pessoa é o local onde estabelece residência com ânimo definitivo, trazendo a idéia de domicílio voluntário. “... o domicílio que resulta de escolha, expressa ou tácita, diz-se domicilium voluntarium”. 5

À idéia de domicílio voluntário opõe-se a de domicílio necessário, “... aquele que se estabelece por força da lei”.6“O princípio de liberdade de estabelecer domicílio, que não pode ser restringido, somente sofre exceção quando a lei cria domicílio legal e exclusivo”7

Sendo considerado incapaz (absolutamente ou relativamente), o indivíduo passa a ter como domicílio o de seu representante ou assistente. O menor tem o domicílio daquele que possui sua guarda, o tutelado tem o domicílio do tutor e o interdito, o do curador.

O servidor público tem como domicílio o lugar onde exerce permanentemente suas funções. Pela mesma razão, os militares da ativa têm domicílio no lugar onde servem. Tratando-se da Marinha ou Aeronáutica, a sede do Comando a que estão diretamente vinculados. O funcionário da Marinha Mercante é domiciliado onde o navio respectivo está matriculado.

Agentes diplomáticos do Estado brasileiro são domiciliados no Brasil, apesar de residirem do estrangeiro. Ao alegar extraterritorialidade, indicará seu domicílio no território nacional. Não o fazendo, será demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve.

O condenado tem por domicílio o lugar onde cumpre a sentença judicial, não se estendendo isso, obviamente, à sua família.

O domicílio contratual ou especial é o estabelecimento de sede jurídica de cumprimento de obrigações. Os contratantes podem especificar o local onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações resultantes da autonomia da vontade.

Art. 78, caput. Nos contratos escritos poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações dele resultantes. (Código Civil)

Súmula n. 335 É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato. (Supremo Tribunal Federal)

Em se tratando de pessoas jurídicas de Direito Público, a União tem como domicílio o Distrito Federal; os Estados e Territórios, as suas capitais; os Municípios, a sede administrativa da cidade. As autarquias têm domicílio fixado da Pessoa Jurídica de Direito Público Interno de que se desmembram.

Já as pessoas jurídicas de Direito Privado têm como domicílio genérico onde funcionam suas diretorias e administrações ou onde elegerem domicílio especial em seus atos constitutivos ou estatutos. (Art. 75 do CC). Normalmente coincide a sede da administração com o domicílio, razão por que se diz que este é o lugar onde a pessoa jurídica tem a sua direção. Se os estatutos dispuserem diferentemente, assim será, porque é respeitada a disposição da carta normativa da entidade, tal como constante no Registro”.8

Quando a entidade tem vários estabelecimentos, cada um deles é domicílio. Quando a sede da administração ou diretoria é fixada no estrangeiro, tem-se como domicílio legal o lugar no Brasil onde adquirir obrigações contraídas por representações sucursais.

Capítulo IV - O Domicílio no Direito Comparado

A.     Direito Português 9

Art. 82º (Domicílio voluntário geral)

1. A pessoa tem domicílio no lugar da sua residência habitual; se residir alternadamente em diversos lugares, tem-se por domiciliada em qualquer deles.

2. Na falta de residência habitual, considera-se domiciliada no lugar da sua residência ocasional ou, se esta não puder ser determinada, no lugar onde se encontrar.

O Direito Civil Português também segue os princípios da possibilidade de pluralidade de domicílios (Art. 82º) e de inexistência (Art. 83º), dando a estas questões solução idêntica à legislação substantiva civil pátria, determinando, à segunda possibilidade, a residência no local onde a pessoa se encontra.

Os domicílios profissionais também são levados em consideração da mesma maneira do direito brasileiro. Para os casos de domicílio necessário dos menores e interditos, bem como os funcionários públicos, a congruência se repete. (Art. 85º e art. 87º)

Art. 85º

(Domicílio legal dos menores e interditos)

1. O menor tem domicílio no lugar da residência da família; se ela não existir, tem por domicílio o do progenitor a cuja guarda estiver.

2. O domicílio do menor que em virtude de decisão judicial foi confiado a terceira pessoa ou a estabelecimento de educação ou assistência é o do progenitor que exerce o poder paternal.

3. O domicílio do menor sujeito a tutela e do interdito é o do respectivo tutor.

4. Quando tenha sido instituído o regime de administração de bens, o domicílio do menor ou do interdito é o do administrador, nas relações a que essa administração se refere.

5. Não são aplicáveis as regras dos números anteriores se delas resultar que o menor ou interdito não tem domicílio em território nacional.

(Redacção do Dec.-Lei 496/77, de 25-11)

Os agentes diplomáticos portugueses ao alegarem extraterritorialidade serão considerados domiciliados em Lisboa, capital da República Portuguesa (Art. 88º).

B.      Direito Argentino 10

O domicílio real das pessoas é o lugar onde tem estabelecido a sua residência principal. Considera-se domicílio de origem o lugar onde o pai é domiciliado no dia do nascimento da criança.

Art.89. El domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. El domicilio de origen, es el lugar del domicilio del padre, en el día del nacimiento de los hijos.

A definição de domicilio legal corresponde à de domicílio necessário de nossa lei. O funcionário público o tem onde exerce sua função permanente (Art.90, 1ro), os militares onde prestam serviço, exceto quando manifestam vontade contrária (Art. 90, 2do).

Para as pessoas jurídicas, chamadas no texto legal “corporaciones, estabelecimentos y asociaciones autorizadas por lãs leys o por el Gobierno”, o domicílio é o lugar onde está situada sua direção ou administração, ou onde estabelecerem “sus estatutos o em la autorización”. (Art. 90, 3ro).

Art.90. El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente, y así:

1ro. Los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su domicilio en el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión;

2do. Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se hallen prestando aquél, si no manifestasen intención en contrario, por algún establecimiento permanente, o asiento principal de sus negocios en otro lugar;

3ro. El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el Gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio, no tuviesen un domicilio señalado;

4to. Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad;

5to. Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;

6to. Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes;

7mo. El domicilio que tenía el difunto determina el lugar en que se abre su sucesión;

8vo. Los mayores de edad que sirven, o trabajan, o que están agregados en casa de otros, tienen el domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa, o en habitaciones accesorias, con excepción de la mujer casada, que, como obrera doméstica, habita otra casa que la de su marido;

9no. Derogado por la ley 23.515.

Em casos de várias habitaciones, a solução do direito argentino é diferente daquela dada pela legislação do Brasil. O domicílio é o local onde encontra-se a família ou a principal residência. Igualmente diferente é a solução dada à hipótese de residir-se num local e ter o centro de seus negócios noutro. Para nós, qualquer dos dois seria domicílio, todavia aos argentinos o domicílio será onde está estabelecida a família (Art. 94).

No caso de preso, a residência será o domicílio anterior onde se encontra a família e não o local onde está, o cárcere (Art. 95).

Por fim, o domicílio (real y de derecho) determina a competência das autoridades públicas para conhecimento dos direitos e cumprimento das obrigações (Art.100).

Art.94. Si una persona tiene establecida su familia en un lugar, y sus negocios en otro, el primero es el lugar de su domicilio.

Art.95.- La residencia involuntaria por destierro, prisión, etc., no altera el domicilio anterior, si se conserva allí la familia, o se tiene el asiento principal de los negocios.

Art.100.- El domicilio de derecho y el domicilio real, determinan la competencia de las autoridades públicas, para el conocimiento de los derechos y cumplimiento de las obligaciones.

Conclusão

A importância do conhecimento do domicílio é imprescindível à operação das diversas ramificações do Direito. É importante ao Direito Público Interno, na medida da conveniência do Estado em saber onde o indivíduo está fixo. É igualmente importante ao Direito Privado, pois se tem a presunção legal de onde a pessoa está presente para responder pelas obrigações contraídas. Para o Direito Público Externo é o domicílio que, regra geral, determina a lei a ser aplicada ao caso sub judice além de fatos relevantes no tocante ao início da personalidade, a capacidade e o direito familiar.

As inúmeras citações e referências ao instituto dentro da legislação, bem como as soluções de conflitos a ele referentes pelos Tribunais Superiores são a prova inconteste de sua importância. Os conceitos não são muito complexos, mas não se lhes pode desprezar, achando que a simplicidade esgota-se no texto normativo.

O Código Civil de 2002 apesar de manter a maioria dos dispositivos da legislação substantiva civil, trouxe inovações ao Instituto Jurídico do Domicílio, modernizando-o. Cite-se, por exemplo, as alterações relativas ao domicílio da mulher casada, que na verdade deixou de existir.

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Notas:

1. VICENTINO, Cláudio. História Geral. São Paulo: Scipione, 2002. p.12

2. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 199. v.1. p. 232.

3. Não há diferenciação vernacular entre residência e domicílio. A relação é de sinonímia, sendo a distinção meramente jurídica, portanto axiológica. Aurélio Buarque de Holanda coloca residência como sinônimo de domicílio, já Houaiss traz ao verbete “domicílio” a definição jurídica: “local onde se considera estabelecida uma pessoa para os efeitos legais, onde se encontra para cumprir certos atos ou onde centraliza seus negócios, não forçosamente o lugar onde dorme”.

4. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v.1. pp. 234 e 235.

5. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 2ª. ed. Campinas: Bookseller, 2000. Tomo I. p. 334.

6. Idem p. 322.

7. Idem p. 330.

8. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Op. Cit. p. 243

9. As citações são dos artigos do Código Civil Português.

10. As citações são dos artigos do Código Civil Argentino.

Bibliografia

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro 1. 22 ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

GIANULO, Wilson. Novo Código Civil Explicado e Aplicado ao Processo v.1. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2003.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 2ªed. Campinas: Bookseller, 2000. Tomo I

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v.1

PEREIRA, Rodrigo da Cunha (organizador). Código Civil Anotado. Porto Alegre: Síntese, 2004.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 34ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. 3ª. ed. São Paulo: Atlas, 2003.  v.1

----------------------------------. Novo código civil. 2ª. ed. São Paulo: Atlas, 2002.

VICENTINO, Cláudio. História Geral. São Paulo: Scipione, 2002. ed. atual. e ampl.