PORTAL BOLETIM JURÍDICO                                        ISSN 1807-9008                                        Ano XIII Número 1181                                        Brasil, Uberaba/MG, quarta-feira, 23 de julho de 2014

 

 


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O Princípio do contraditório no Inquérito Policial


André Ricardo Dias da Silva

Especialista em Direito Penal;
Especialista em Direito Processual Penal;
Pós Graduando em Direito Público;
Advogado em São Paulo.

Inserido em 10/08/2006

Parte integrante da Edição no 190

Código da publicação: 1476


Resumo

                  A monografia “O princípio do contraditório no Inquérito Policial”, debate a presença ou não deste princípio constitucional na fase policial da persecução penal. Para tanto nos utilizamos de pesquisa doutrinária e jurisprudencial, além de expressarmos também nossa opinião.

                                    1- Introdução

A persecução criminal (“persecutio criminis”) é dividida em duas fases distintas: a primeira, não obrigatória, realiza-se no inquérito policial, onde se buscam informações sobre a autoria e a materialidade do delito; a segunda, obrigatória, é a ação penal em juízo, onde se busca, através da denúncia ou da queixa, oferecer provas ao juiz de que o réu é o autor de determinada infração penal e deve ser considerado culpado.

 Por sua vez, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, LV, assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Busca-se discutir neste trabalho, a aplicação do princípio do contraditório à primeira fase da persecução criminal. Para tanto, colhem-se opiniões de doutrinadores consagrados da área constitucional e da área processual penal, além de pesquisa jurisprudencial.

                        2-Inquérito Policial

Definimos Inquérito Policial como o procedimento realizado, em regra, pela Polícia Judiciária, e que tem como escopo buscar indícios de autoria e materialidade de eventual infração penal.

Presente no Título II do Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941(Código de Processo Penal), artigos 4º até o 23, o inquérito policial é um procedimento preliminar ao oferecimento da ação penal, onde, em regra, a autoridade policial o preside, buscando provas de autoria e materialidade da infração penal. Surgiu, no direito brasileiro, com a Lei nº 2.033 de 20 de setembro de 1871, regulamentada pelo Decreto-lei nº 4.824 de 28 de novembro de 1871, que definia inquérito policial no artigo 42: “todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito.”

Para Alexandre Cebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves, “assim, cometido um delito, deve o Estado buscar provas iniciais acerca da autoria e da materialidade, para apresentá-las ao titular da ação penal (Ministério Público ou vítima), a fim de que este, avaliando-as, decida se oferece ou não a denúncia ou queixa-crime. Essa investigação inicial, composta por uma série de diligências, chama-se inquérito policial.”

Fernando da Costa Tourinho Filho, conceitua inquérito policial como “um conjunto de diligências realizadas pela Polícia Civil ou Judiciária (como a denomina o CPP), visando a elucidar as infrações penais e sua autoria.”

Já para Romeu de Almeida Salles Júnior, “é o conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária, para apuração de uma infração penal e sua autoria, para que o titular da ação penal possa ingressar em juízo, pedindo a aplicação da lei ao caso concreto.”

Definição muito inteligente, traz Dilermando Queiroz Filho:  “é o instrumento pelo qual o Delegado de Polícia materializa a investigação criminal, compila informações a respeito da infração penal, de suas circunstâncias e resguarda provas futuras que serão utilizadas em juízo contra o autor do delito.”

Percebemos que as definições guardam bastante semelhança entre si, e concluímos a finalidade principal do procedimento em questão: buscar indícios de que a infração ocorreu e de que determinado sujeito foi o autor da mesma, para que tais informações sejam levadas a juízo.

             2.1- Características do Inquérito Policial

2.1.1- Inquisitividade – esta característica é objeto de debate no presente trabalho, diz ser o inquérito não submetido ao contraditório. Reitera que neste procedimento não há acusado, mas tão somente indiciado. Como exceções citamos inquéritos onde são admitidos o contraditório e a ampla defesa, a saber: inquérito judicial para apuração de crimes falimentares e o inquérito instaurado pela Polícia Federal, a pedido do Ministro da justiça, visando a expulsão de estrangeiro. A última exceção vem expressa na Lei nº 6.015/80.

2.1.2- Dispensabilidade- o procedimento é despiciendo quando a ação penal pode ser proposta com base em documentos, que por si só já demonstrem indícios de autoria e materialidade da infração penal.

2.1.3- Obrigatoriedade- A instauração do inquérito policial pela autoridade policial, em crimes de ação penal pública incondicionada, é obrigatória. Desde é claro que seja necessária a colheita de material para a formação da “opinio delicti”.

2.1.4- Escrito- O artigo 9º do CPP exige que a forma utilizada no procedimento seja a escrita.

2.1.5- Indisponibilidade- Uma vez instaurado o inquérito, a autoridade policial que o preside, não poderá arquivá-lo. Para tanto se faz necessária a solicitação do órgão do Ministério Público ao juiz, e o deferimento do magistrado.

2.1.6- Sigilo- Quando judicialmente decretado, uma vez que o Estatuto dos Advogados, Lei nº 8.906/94, em seu artigo 7º,III, permite que o advogado do indiciado tome conhecimento do conteúdo do inquérito.

2.1.7- Oficialidade- O inquérito é presidido por uma autoridade policial, o delegado de polícia de carreira. Esta característica é excetuada quando o indiciado é um magistrado, membro do Ministério Público e também nas Comissões Parlamentares de Inquérito(CPI´s).

            2.2- Natureza Jurídica do Inquérito Policial

Para a grande maioria da doutrina, o inquérito policial tem caráter administrativo.

Outra não é a lição de Dilermando Queiroz Filho, segundo o estudioso “em princípio, o inquérito é elaborado pela autoridade policial, que pertence ao Poder Executivo, e por isso o procedimento possui natureza administrativa.”

          2.3- O Ministério Público e a investigação criminal

                     Muito se discute sobre o tema deste item. A celeuma é tão generosa que se aguarda a decisão final do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade ou não deste poder ministerial.

Contra a investigação por parte de membros do “parquet” militam argumentos de que não há essa previsão constitucional expressa; que o órgão acusador,se investigasse, estaria se sobrepondo à defesa (argumento muito difundido pela Ordem dos Advogados do Brasil), enfim, que a investigação criminal é atribuição constitucional expressa da polícia judiciária, etc.

A favor da investigação ministerial existem outros argumentos, defendidos de forma viril pelos órgãos de classe do Ministério Público. Afirmam estes que a investigação criminal é uma atividade correlata ao seu próprio mister, que com isso buscam diminuir e reprimir com maior vigor o crime, etc.

Concluímos que a investigação ministerial deve ser permitida, não como regra, mas como exceção. A função precípua do Ministério Público não é investigar. A da Polícia Judiciária o é. Em determinados casos devem as instituições trabalhar conjuntamente, para que resultados melhores apareçam. As mazelas da investigação policial ocorrem fundamentalmente porque falta autonomia a mesma, ficando a mercê de políticos inescrupulosos que compõem o Poder Executivo, ao qual às Polícias são vinculadas.

                    3-O princípio do contraditório

Maria Helena Diniz, conceitua o princípio como “o que assegura aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o direito de ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, vedando ao órgão judicante a prolação da decisão sem antes ouvi-los, sob pena de nulidade processual. Mas se um deles não se manifestar, sendo revel, aplicar-se-lhe-á a pena de confesso, presumindo-se como verídicas as alegações da outra parte.”

  Admitir o princípio em questão significa reconhecer a necessidade da oitiva da parte contrária, a bilateralidade da audiência(“audiatur et altera pars”). As forças entre as partes devem ser equivalentes, uma não pode se sobressair à outra. Do princípio do contraditório decorre o da ampla defesa, ou seja, dar ao réu, todas as oportunidades para que pratique o seu direito de defesa, sendo regularmente citado, tendo a defesa de um profissional habilitado, sendo notificado da prática de atos processuais.

Alexandre de Moraes, entende que “o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo(par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor”.

Nélson Nery Júnior,relata que “o princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do Estado de Direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestação do princípio do contraditório.”

  Muito elucidativo é o apontamento Tourinho Filho para quem o contraditório “consubstancia na velha parêmia audiatur et altera pars – a parte contrária deve ser ouvida. Traduz a idéia de que a defesa tem o direito de se pronunciar sobre tudo quanto for produzido em juízo pela parte contrária. Já se disse: a todo ato produzido por uma das partes caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou, ainda, de dar uma interpretação jurídica diversa daquela apresentada pela parte ex adversa. Assim, se o acusador requer a juntada de um documento, a parte contrária tem o direito de se manifestar a respeito. E vice-versa. Se o defensor tem o direito de produzir provas, a acusação também o tem. O texto constitucional quis apenas deixar claro que a defesa não pode sofrer restrições que não sejam extensivas à acusação”.

                              4- Doutrina

Como já dissemos anteriormente, a grande maioria da doutrina e da jurisprudência brasileiras, não aceita a presença do contraditório no inquérito policial.

Pesquisamos, então, a opinião de estudiosos no assunto e encontramos doutrinadores que não concordam com a presença do princípio constitucional do contraditório no inquérito policial, outros que em sentido diametralmente oposto, o aceitam e, ainda, terceiros, que tem posições híbridas. Passemos, portanto, à analise destes entendimentos.

4.1- O contraditório não está presente no Inquérito Policial

Inicialmente apontaremos uma síntese sobre as opiniões de estudiosos que defendem a inaplicabilidade do contraditório no inquérito policial. A seguir, então, traremos à baila, os pensamentos dos doutos na íntegra.

Dilermando Filho ressalta que no inquérito não há acusado, assim não há como aplicar o contraditório. Para Manoel Messias Barbosa o inquérito policial é inquisitório, não acusatório. Fauzi Hassan Chouke afirma não existir acusado no inquérito, nem litigante, assim como Ada Pellegrini Grinover. Para José Frederico Marques e Fernando de Almeida Pedroso o contraditório tumultuaria as investigações. Marcus Acquaviva lembra a natureza inquisitiva do inquérito. Para Celso Bastos não há acusação formada no inquérito policial.

Para Alexandre de Moraes, “o contraditório nos procedimentos penais não se aplica aos inquéritos policiais, pois a fase investigatória é preparatória da acusação, inexistindo, ainda, acusado, constituindo, pois, mero procedimento administrativo, de caráter investigatório, destinado a subsidiar a atuação do titular da ação penal, o Ministério Público. ”

  Tourinho Filho também declina pela inexistência do contraditório nos inquéritos policias. Segundo o renomado autor a expressão “processo administrativo” presente no texto da Constituição, não engloba o inquérito policial, mas somente processos instaurados pela Administração Pública para apurar infrações administrativas, visto que nestes casos é possível a aplicação de uma sanção, o que não ocorre com o inquérito policial.

Manoel Messias Barbosa entende que “o inquérito policial, por sua natureza, é inquisitório, sigiloso e não permite defesa.”

Para José Frederico Marques, a investigação tem natureza inquisitiva e a presença do contraditório faria fracassar as investigações policiais. Diz o autor: “infelizmente, a demagogia forense tem procurado adulterar, a todo custo, o caráter inquisitivo da investigação, o que consegue sempre que encontra autoridades fracas e pusilânimes. Por outro lado, a ignorância e o descaso relativos aos institutos de processo penal contribuem, também, decisivamente, para tentativas dessa ordem.”

Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly informam que “sob a aparência de proteger direitos do cidadão, ela[a idéia de transportar o contraditório para o inquérito] prejudica o interesse público de repressão da criminalidade e ainda sujeita o suspeito, antecipadamente, a uma forma de processo, sem que haja, para tanto, um mínimo de viabilidade ou razoabilidade.”

Em palestra proferida na faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, a professora Ada Pellegrini Grinover disse que “quando a Constituição se refere a processo administrativo, ela não quis se referir a uma peça investigatória, que tem natureza de procedimento administrativo, mas em que ainda não há acusado e em que, freqüentemente, ainda não há sequer indiciado.”

 Fernando de Almeida Pedroso reconhece a natureza inquisitiva do inquérito e  a não aplicação do contraditório, o que segundo o jurista “outorgar contraditoriedade à fase investigatória resultaria em conturbá-la , tornando-a sinuosa e atabalhoada, com sérios gravames para a futura relação processual penal.”

Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra da Silva Martins, entendem que a adoção do princípio do contraditório no inquérito policial inviabilizaria a investigação, além do que no inquérito não existe acusação formada.

 Outros argumentos utilizados na tese de que no inquérito policial não é possível falar-se em princípio do contraditório, são encontrados no próprio Código de Processo Penal, nos seguintes artigos:

Artigo 107. Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos de inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal

Artigo 184. Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade

                        4.2- Posições Híbridas

Defendem posições híbridas, ou também denominadas de intermediárias, os professores Scarance Fernandes, que admite o direito de defesa no inquérito, especialmente em relação a perícias e os professores Evandro Fernandes de Pontes e Flávio Böechat Albernaz, que admitem o contraditório quando de perícias e buscas. São, nestes casos, verdadeiras manifestações de contraditórios episódicas.

Para o Professor Antônio Scarance Fernandes, “só se exige a observância do contraditório, no processo penal, na fase processual, não na fase investigativa”. Há, entretanto, “necessidade de se admitir a atuação da defesa na investigação, ainda que não se exija o contraditório, ou seja, ainda que não se imponha a necessidade de prévia intimação dos atos a serem realizados.”

Nos chamados atos próprios de investigação (exemplos: busca domiciliar, interceptação telefônica, etc) não seria possível nenhum tipo de participação do suspeito, mas nos demais atos deveria se observar este tipo de postura (exemplo: inquirição de uma testemunha).

A participação da defesa seria possível, entre outros atos: direito de ter ciência da imputação, direito de ser ouvido sobre a imputação, direito de conhecer o rumo da investigação, direito de trazer para a investigação dados que sejam favoráveis à defesa, etc.

Scarance sente premente necessidade de se criar legislação ordinária que regule uma maior participação da defesa na fase investigatória.

Na opinião dos professores Evandro Fernandes de Pontes e Flávio Böechat Albernaz, existem hipóteses em que o contraditório deve ser observado, a saber: procedimentos que farão prova e são irrepetíveis, como as perícias por exemplo e “atos judiciais de restrição de direitos fundamentais, praticados no contexto das investigações prévias”.  “Em resumo: atender ao contraditório, com atenção ao estabelecido no indigitado mandamento legal, quando falamos de inquérito policial, não significa que devemos transformar esse em um processo-mirim, mas significa que devemos legitimar (jurisdição) o inquérito no procedimento judicial (processo) e pelo contraditório(ciência + participação).”

  4.3- O contraditório está presente no Inquérito Policial

Defendem esta tese Marcelo Fortes Barbosa e Rogério Lauria Tucci. Marcelo em sua dissertação de mestrado na Universidade Presbiteriana Mackenzie  intitulada “Garantias Constitucionais de Direito Penal de Processo Penal na Constituição de 1988”, entende que o texto constitucional quando menciona as expressões “acusado” e “processo administrativo”, engloba toda situação passível de restrição de direitos individuais.

Para o saudoso professor Marcelo, então, o contraditório é aplicado aos “acusados em geral”. O indiciado é considerado um tipo de acusado.

O professor Lauria Tucci, descreve:

“...à evidência que se deverá conceder ao ser humano enredado numa persecutio criminis todas as possibilidades de efetivação de ampla defesa, de sorte que ela se concretize em sua plenitude, com a participação ativa, e marcada pela contrariedade, em todos os atos do respectivo procedimento, desde a fase pré-processual da investigação criminal, até o final do processo de conhecimento, ou da execução, seja absolutório ou condenatória a sentença proferida naquele.”

Para o Professor Tucci, a defesa ampla e o contraditório devem estar presentes em todo e qualquer tipo de acusação, mesmo que não formal.

Em 1957, quando estava em vigência a Constituição Federal de 1946, Joaquim Canuto Mendes de Almeida escreveu um artigo chamado “O direito de defesa no inquérito policial, resultante da supressão da pronúncia no juízo singular”. Mais tarde esse artigo viraria o livro “Princípios fundamentais do Processo Penal”, Editora Revista dos Tribunais). Analisava, assim, artigo referente à instrução criminal do Código de Processo Penal de 1941:

“Tal dispositivo exigia, antes de mais nada, que as acusações por semelhantes crimes se fundamentassem em instrução criminal, onde ele aludia à pronúncia, á culpa formada. Acrescia a essa exigência a de que a instrução criminal formadora de culpa fosse contraditória e, mais do que isso, cercada das necessárias garantias de defesa. Em rigor, a instrução criminal preliminar, assim exigida pelo legislador constituinte, deveria ser judicial. Mas se o legislador ordinário, no suprimir o sumário de culpa, a fez extrajudicial, como é o inquérito policial, daí não se pode nem se deve inferir que, além da primeira inconstitucionalidade, consistente em ser policial o que deveria ser judiciário, ainda ocorra uma segunda, a de o indiciado ser repelido da sua formação de culpa, como se nenhum legítimo interesse nela tivesse a resguardar.”

O professor Canuto defende a participação da defesa na instrução preliminar, exceto em atos estritamente de investigação, como se deduz da passagem de texto de sua obra:

“Feitas essas distinções, evidente se patenteias o absurdo que seria advogados de defesa colados a detetives particulares ou a investigadores, (...), a espiarem as pesquisas sobre infrações, seus autores e os elementos de convicção, anteriores, contemporâneos ou posteriores ao inquérito policial, ao sumário de culpa ou á instrução definitiva. Errado, entretanto, igualmente se evidencia afirmar-se que a exteriorização do  resultado das pesquisas, assestada como carga contra o indiciado, no inquérito policial, para estruturação dos alicerces objetivos da denúncia ou queixa, não reclame, ou ao menos, não autorize o admitir-se participação do paciente nas operações informativas que pessoalmente hão de atingi-lo, para mal ou para bem, pouco importa, mas diretamente na sua liberdade individual, arriscada a sofrer todos os constrangimentos materiais e morais de um processo criminal.”

E continua o brilhante professor:

“Ao indiciado se há de negar o direito de intervir nas diligências de investigação propriamente ditas, as quais, como preliminares, precedem o registro, no inquérito policial, de cada elemento de convicção real, pessoal ou documental. Essa intervenção não teria sentido, nem nas investigações que o inquérito policial pressupõe, nem convém notar- nas investigações que, mesmo depois de instaurada a ação penal, podem ou devem policialmente se realizar-se, de ofício ou por solicitação do juiz ou do Ministério Público, paralelamente ao procedimento judicial. Mas, uma vez que o inquérito policial se destina a servir de base à denúncia ou queixa, a servir de fundamento um despacho judicial de que resulta para o indiciado o mal do processo, seria absolutamente contrário a qualquer senso de justiça, e ao sistema mesmo de nosso processo penal, afastá-lo, como se nada tivesse ele a ver com a sua própria liberdade.”

Resumindo o pensamento do professor Canuto, podemos concluir que como o indiciado tem um interesse relevante a defender (repelir a formação da culpa), dever-se-ia ser-lhe assegurado todo tipo de garantia(ampla defesa e contraditório).

              5- Análise da Jurisprudência pátria

Para a jurisprudência brasileira, em sua quase totalidade, não se aplica o princípio do contraditório no inquérito policial, como vemos nas decisões abaixo reproduzidas.

                                      5.1-STJ

                 HC38831/MG;HABEASCORPUS

2004/0143959-4 Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 12/04/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 20.06.2005 p. 310 Ementa

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. JUSTA CAUSA. LIMITES DO HABEAS CORPUS. INQUÉRITO POLICIAL. INAPLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. AÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA.

1. Em sede de habeas corpus, conforme pacífico magistério jurisprudencial,  somente se admite o trancamento de inquérito policial ou ação penal por falta de justa causa, quando desponta, induvidosamente, a inocência do indiciado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade,  circunstâncias não demonstradas na hipótese em exame.

2. As impressões dos impetrantes sobre a parcialidade das autoridades locais não podem ser consideradas, haja vista que não teriam o condão de afastar a tipicidade da conduta das pacientes, objetivamente relatadas nos autos, além da impossibilidade  de dilação probatória na via estreita do habeas corpus.

3. Eventuais vícios procedimentais ocorridos no inquérito policial não teriam o condão de inviabilizar  a ação penal, haja vista que aquele constitui mera peça informativa, não sujeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

4. Ordem denegada.

Comentário: A jurisprudência em comento não considera que um inquérito policial viciado, possa causar a extinção da ação penal a que deu causa, por considerá-lo peça meramente informativa. Diversamente, se o vício ocorresse no curso da ação penal, possivelmente causaria a anulação da mesma.

RHC 14988 / RJ ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS

2003/0173553-6 Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 18/08/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 03.10.2005 p. 284 Ementa

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO QUALIFICADO. FLAGRANTE. FUGA. RÉU QUE SE ENCONTRAVA EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO. CITAÇÃO EDITALÍCIA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. COMPARECIMENTO AO JUÍZO. INQUÉRITO POLICIAL. EVENTUAL NULIDADE NÃO VICIA A AÇÃO PENAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AO CONTRADITÓRIO E AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NÃO-OCORRÊNCIA. ATIPICIDADE. TENTATIVA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA QUE NÃO SE COADUNA COM A VIA ELEITA. PRECEDENTES.

1. Não há qualquer irregularidade na citação editalícia do réu que, logo após a prisão, logrou evadir-se do cárcere, não sendo encontrado no endereço indicado no flagrante. Ademais, eventual nulidade está sanada pelo comparecimento do acusado ao processo por meio de seu defensor constituído.

2. Eventuais vícios ocorridos durante a realização do inquérito policial não implicam nulidade da ação penal em razão de ser peça meramente informativa e não probatória.

3. É corolário do Direito Penal, a teor do disposto no art. 563, do Código de Processo Penal, que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". Na hipótese não se vislumbra qualquer nulidade e o Recorrente olvidou-se de esclarecer em que se constituiu o prejuízo ou o cerceamento de defesa.

4. O habeas corpus não se presta, como se fosse um segundo recurso de apelação, a analisar a argüida inocência do acusado ou a pretensa falta de provas da materialidade e autoria do crime para efeito da sua condenação, uma vez que descabida na via eleita ampla dilação probatória.

5. Recurso desprovido.

Comentário: Semelhantemente à jurisprudência supra transcrita, vícios no inquérito não geram nulidade da ação penal superveniente.

                 HC39192/SP;HABEASCORPUS

2004/0153906-0 Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 26/04/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 01.07.2005 p. 575 Ementa

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. DÚVIDA QUANDO DO RECONHECIMENTO DOS DENUNCIADOS PELA VÍTIMA EM JUÍZO. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS PRODUZIDAS COM OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ABSOLVIÇÃO COMO ÚNICA SOLUÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. O fato de a vítima haver reconhecido os pacientes como autores do delito na fase inquisitorial não se mostra suficiente para sustentar o decreto condenatório, principalmente quando em Juízo o reconhecimento dos denunciados não se realizou com convicção, além de não ter sido produzida, ao longo da instrução criminal, qualquer outra prova que pudesse firmar a conduta delitiva denunciada e a eles atribuída.

2.  O inquérito policial é procedimento meramente informativo, que não se submete ao crivo do contraditório e no qual não se garante aos indiciados o exercício da ampla defesa, razão pela qual impõe-se, na hipótese, a absolvição dos denunciados.

3. Ordem concedida para restabelecer a sentença absolutória.

Comentário: O ministro relator exclui a aplicação do princípio da ampla defesa ao inquérito policial, confirmando a tese prevalecente no Superior Tribunal de Justiça, de que o inquérito é peça meramente informativa.

                  HC35351/SP;HABEASCORPUS

2004/0064457-4 Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 17/02/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 07.03.2005 p. 293 Ementa

CRIMINAL. HC. CRIMES FALIMENTARES. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA FINS DO ART. 106 DA LEI DE FALÊNCIAS. PRAZO EM CARTÓRIO. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO. INQUÉRITO. PEÇA MERAMENTE INFORMATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. SÚM. 523/STF. CITAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. MEIOS POSSÍVEIS PARA A LOCALIZAÇÃO DO PACIENTE ESGOTADOS. RÉU EM LUGAR INCERTO E NÃO SABIDO. AUSÊNCIA

DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO DAS PROMOTORAS DE JUSTIÇA. PARTICIPAÇÃO EM ATOS PRÉ-PROCESSUAIS. INOCORRÊNCIA DE ÓBICE AO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. SÚM. 234/STJ. INIMIZADE CAPITAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE PROVAS. IMPROPRIEDADE DO MEIO ELEITO. SUSPEIÇÃO QUE, SE ACOLHIDA, NÃO CAUSARIA A ANULAÇÃO DA DENÚNCIA. INCOMPETÊNCIA DOS MEMBROS DO PARQUET. NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO PARA RECONHECIMENTO DO PACIENTE COMO SÓCIO OCULTO. TEMAS

QUE NÃO FORAM DEBATIDOS PERANTE O TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA.

Os prazos do procedimento falimentar correm em cartório, consoante o art. 204 da Lei de Falências, independentemente de intimação das partes. Entendimento que deve ser aplicado ao prazo para o réu contestar quaisquer argüições contidas nos autos do inquérito judicial. Precedentes. O inquérito judicial para apuração de crime falimentar, assim como o inquérito policial, é mera peça informativa, desprovida de rito formal, a qual prescinde de contraditório, sendo que eventual vício ocorrido nesta fase não tem o condão de contaminar a  ação penal. Precedentes. Em se tratando de nulidade no Processo Penal, tem-se como princípio básico o disposto no art. 563 do CPP, ou seja, só se declara nulidade quando evidente, de modo objetivo, efetivo prejuízo para o acusado, o que não restou evidenciado in casu. Não se verifica nulidade da citação por edital, se foram esgotados todos os meios à disposição do Juízo, que determinou a realização de diversas diligências para a localização do paciente, a fim de promover a citação por mandado. Sendo verificado que o réu se encontra em local incerto e não sabido, alternativa não restou ao Juízo, senão determinar a citação por edital.

 A participação do Ministério Público na fase pré-processual não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia. Incidência da Súm. 234/STJ.

 A via eleita é inadequada para a discussão acerca da existência de inimizade capital entre o paciente e o representante do parquet que atua no feito, pois tal análise ensejaria o revolvimento do conjunto fático-probatório.

A declaração de suspeição de membro do Ministério Público não tem o poder de anular os atos já praticados, inclusive, a denúncia. 

Evidenciado que não houve a submissão e a análise das alegações de incompetência das promotoras que atuaram no feito, por não estarem atuando na Curadoria da Massa Falida, e de que o paciente só poderia ser considerado sócio oculto da empresa se fosse reconhecido através de processo ordinário perante o Tribunal a quo, não se conhece do recurso, quanto a este aspecto, com o fim de se evitar supressão de instância.

Ordem parcialmente conhecida e denegada.

Comentário: Segue as mesmas diretrizes comentadas nas demais decisões.

RHC 15814 / CE ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS

2004/0028459-1 Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 25/05/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 02.08.2004 p. 426 Ementa

CRIMINAL. RHC. FALSIDADES DOCUMENTAIS. ILEGALIDADE DAS PROVAS QUE EMBASARAM A DENÚNCIA. IMPROPRIEDADE DO WRIT. INQUÉRITO POLICIAL. POSSÍVEIS VÍCIOS QUE NÃO MACULAM EVENTUAL PROCESSO-CRIME. OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. PEÇA MERAMENTE

INFORMATIVA. RECURSO DESPROVIDO.

Hipótese em que foi instaurado inquérito policial contra paciente que, despachante aduaneiro, estaria sendo acusado de, em tese, falsificar assinaturas de importadores em procurações instrutórias de declarações simplificadas de importações – DSIs.

É descabido o pedido de avaliação, nesta via especial, da ilegalidade da prova e a sua relação com a denúncia, pois envolveria incabível exame do conjunto fático-probatório, vedado em sede de writ.

Possíveis vícios ocorridos na fase do inquérito policial não contaminam eventual processo-crime. Os princípios do contraditório e da ampla defesa não se aplicam ao inquérito policial, que é mero procedimento administrativo de investigação inquisitorial.

Recurso desprovido.

Comentário: Similar aos anteriores, segue a tese reinante no STJ.

                                 5.2- STF

                      Inq1070/TOCANTINS

Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE

Julgamento: 24/11/2004 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação: DJ 01-07-2005 PP-00006 EMENT VOL-02198-01 PP-0014

EMENTA: I. Denúncia: cabimento, com base em elementos de informação colhidos em auditoria do Tribunal de Contas, sem que a estes - como também sucede com os colhidos em inquérito policial - caiba opor, para esse fim, a inobservância da garantia ao contraditório. II. Aprovação de contas e responsabilidade penal: a aprovação pela Câmara Municipal de contas de Prefeito não elide a responsabilidade deste por atos de gestão. III. Recurso especial: art. 105, III, c: a ementa do acórdão paradigma pode servir de demonstração da divergência, quando nela se expresse inequivocamente a dissonância acerca da questão federal objeto do recurso.

Comentário: O Pretório Excelso, aponta nesta decisão que não se aplica o contraditório no inquérito policial.

     HC83921/RJ-RIODEJANEIROHABEASCORPUS

Relator(a): Min. EROS GRAU

Julgamento: 03/08/2004 Órgão Julgador: Primeira Turma

Publicação: DJ 27-08-2004 PP-00070 EMENT VOL-02161-02 PP-00209 EMENTA: HABEAS-CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO NA FASE INQUISITORIAL. INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES. TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS. CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS SUBSEQÜENTES. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PROVA AUTÔNOMA. 1. Eventuais vícios do inquérito policial não contaminam a ação penal. O reconhecimento fotográfico, procedido na fase inquisitorial, em desconformidade com o artigo 226, I, do Código de Processo Penal, não tem a virtude de contaminar o acervo probatório coligido na fase judicial, sob o crivo do contraditório. Inaplicabilidade da teoria da árvore dos frutos envenenados (fruits of the poisonous tree). Sentença condenatória embasada em provas autônomas produzidas em juízo. 2. Pretensão de reexame da matéria fático-probatória. Inviabilidade do writ. Ordem denegada.

E, ainda neste sentido, e com o mesmo conteúdo:

RHC 84903 / RN - RIO GRANDE DO NORTE RECURSO EM HABEAS CORPUS

Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE

Julgamento:  16/11/2004            Órgão Julgador:  Primeira Turma

EMENTA: HABEAS-CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO NA FASE INQUISITORIAL. INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES. TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS. CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS SUBSEQÜENTES. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PROVA AUTÔNOMA. 1. Eventuais vícios do inquérito policial não contaminam a ação penal. O reconhecimento fotográfico, procedido na fase inquisitorial, em desconformidade com o artigo 226, I, do Código de Processo Penal, não tem a virtude de contaminar o acervo probatório coligido na fase judicial, sob o crivo do contraditório. Inaplicabilidade da teoria da árvore dos frutos envenenados (fruits of the poisonous tree). Sentença condenatória embasada em provas autônomas produzidas em juízo. 2. Pretensão de reexame da matéria fático-probatória. Inviabilidade do writ. Ordem denegada.

Comentário: O STF segue o mesmo raciocínio do STJ, consolidando que vícios existentes no inquérito policial não têm o condão de contaminar a ação penal vindoura.

RHC 84903 / RN - RIO GRANDE DO NORTE RECURSO EM HABEAS CORPUS

        Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE

        Julgamento:  16/11/2004   Órgão Julgador:  Primeira Turma

Publicação:  DJ 04-02-2005 PP-00027 EMENT VOL-02178-02 PP-00267 RT v. 94, n. 835, 2005, p. 502-507 LJSTF v. 27, n. 317, 2005, p. 465-476

EMENTA: I. Foro por prerrogativa de função: inquérito policial: exceção atinente à magistratura (LOMAN, art. 33, parág. único): discussão que, no caso, recebida a denúncia por decisão definitiva, é desnecessário aprofundar, pois se irregularidades ocorreram no inquérito, não contaminaram a ação penal: prejuízo concreto não demonstrado. 1. A competência penal originária por prerrogativa não desloca por si só para o tribunal respectivo as funções de polícia judiciária. 2. A remessa do inquérito policial em curso ao tribunal competente para a eventual ação penal e sua imediata distribuição a um relator não faz deste "autoridade investigadora", mas apenas lhe comete as funções, jurisdicionais ou não, ordinariamente conferidas ao juiz de primeiro grau, na fase pré-processual das investigações. 3. Exceção atinente à magistratura (LOMAN, art. 33, parág. único) que, no caso, não cabe aprofundar, dado que não contaminam a ação penal eventuais irregularidades ocorridas no inquérito se a denúncia foi recebida - por decisão definitiva, exaurindo-se, assim, a função informativa dele; ademais, sequer se insinua que a condenação fundou-se em qualquer elemento colhido exclusivamente no inquérito, ou que, para ampará-la, não houvesse provas suficientes e autônomas submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa, quando, aí sim, se poderia falar em prejuízo concreto, exigido para o reconhecimento de qualquer nulidade, ainda que absoluta. II. Tribunal de Justiça: Ação penal originária em crime contra a vida imputado a magistrado que, uma vez condenado, teve a perda do cargo decretada: "quorum" para condenação: não aplicação do art. 27, § 6º, da LOMAN. 1. Não há falar que, por força do art. 27, §6º, da LOMAN, a condenação somente poderia ocorrer com o voto de 2/3 dos membros do colegiado. Referido artigo, que dispõe sobre o procedimento para a decretação da perda do cargo, nada tem a ver com o julgamento de ação penal originária em crime contra a vida imputado a magistrado que, uma vez condenado, teve a perda do cargo decretada. Para a condenação, no caso, basta a maioria de votos, que não se questiona. 

        Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário em "habeas         corpus". Unânime. 1ª Turma, 16.11.2004.

   Comentário: A decisão segue a mesma linha de raciocínio, o inquérito é peça informativa. Vícios em seu bojo, não causam a nulidade da ação penal.

     HC77576/RS-RIOGRANDEDOSUL-HABEASCORPUS

Relator(a): Min. NELSON JOBIM

Julgamento: 02/02/1999 Órgão Julgador: Segunda Turma

Publicação: DJ 01-06-2001 PP-00077 EMENT VOL-02033-03 PP-00473

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. ÁLIBI. REPRESENTAÇÃO. OITIVA DE TESTEMUNHAS. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. FORMALIDADES. REEXAME DA PROVA

                1. É inviável, nos limites do habeas, a verificação da ocorrência de álibi para demonstrar a inocência do paciente. 2. Nos casos de ação penal pública condicionada à representação, é suficiente a manifestação da vítima ou de seu representante legal, no sentido de ver desencadeado o processo. Não se exige formalidades para a representação. 3. A oportunidade para a defesa arrolar testemunhas, é a da defesa prévia (CPP, art. 395). O pedido para ouvir testemunhas em outro momento processual é absolutamente intempestivo. 4. O reconhecimento de pessoas, feito perante o juiz em audiência, é válido como meio de prova. Prescinde das formalidades previstas no CPP, art. 226, eis que ocorrido sob o princípio do contraditório. Ao contrário do que ocorre na fase pré-processual. No inquérito policial sim, deve ser obedecido o disposto no CPP, art. 226, com a lavratura do auto de reconhecimento. 5. O habeas não é meio para a revisão do processo penal. Inviável o reexame de prova no rito especial e sumário que o caracteriza. Habeas Corpus indeferido.

         Comentário: Afasta a aplicação do contraditório no inquérito policial, mas realça sua presença em juízo.

      HC77770/SC-SANTACATARINA-HABEASCORPUS

Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA

Julgamento: 07/12/1998 Órgão Julgador: Segunda Turma

Publicação: DJ 03-03-2000 PP-00062 EMENT VOL-01981-04 PP-00670

EMENTA: - Habeas Corpus. 2. Não cabe, em habeas corpus, discutir fatos e provas já considerados pela Corte competente, no aresto que recebeu a denúncia e nos limites do juízo de delibação aí cabível. 3. No caso, não é possível, desde logo, afirmar a improcedência da denúncia. Tratando-se de fato típico e havendo indícios de autoria e materialidade, impõe-se o prosseguimento da ação penal. 4. Com apoio no art. 129 e incisos, da Constituição Federal, o Ministério Público poderá proceder de forma ampla, na averiguação de fatos e na promoção imediata da ação penal pública, sempre que assim entender configurado ilícito. Dispondo o promotor de elementos para o oferecimento da denúncia, poderá prescindir do inquérito policial, haja vista que o inquérito é procedimento meramente informativo, não submetido ao crivo do contraditório e no qual não se garante o exercício da ampla defesa. 5. Conversão do julgamento de 10.11.98 em diligência para que os impetrantes formalizassem, em petição, o fundamento novo invocado da tribuna, com apoio no fato do arquivamento da Representação e à vista do conteúdo do acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. 6. Arquivamento do procedimento administrativo disciplinar contra o paciente, tendo em conta que os fatos já estavam sendo apurados na ação penal. Irrelevância, em face da autonomia das instâncias administrativa e penal. 7. Habeas corpus indeferido e cassada a liminar.

Comentário: Afasta o contraditório e a ampla defesa do inquérito policial.

Inq897AgR/DF-DISTRITO FEDERAL  AG.REG.NOINQUÉRITO

Relator(a): Min. FRANCISCO REZEK

Julgamento: 23/11/1994 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO

Publicação: DJ 24-03-1995 PP-06806 EMENT VOL-01780-01 PP-00171     

EMENTA: - INQUERITO. AGRAVO REGIMENTAL. SIGILO BANCARIO. QUEBRA. AFRONTA AO ARTIGO 5.-X E XII DA CF: INEXISTÊNCIA. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. CONTRADITORIO. NÃO PREVALECE. I - A quebra do sigilo bancário não afronta o artigo 5.-X e XII da Constituição Federal (Precedente: PET.577). II - O princípio do contraditório não prevalece na fase inquisitória (HHCC 55.447 e 69.372; RE 136.239, inter alia). Agravo regimental não provido.      

“ o dogma deriva do princípio constitucional do contraditório de que a força dos elementos informativos colhidos no inquérito policial se esgota com a formulação da denúncia tem exceções inafastáveis nas provas- a começar pelo exame de corpo de delito, quando efêmero o seu objeto, que, produzidas no curso do inquérito, são irrepetíveis na instrução do processo, porque assim verdadeiramente definitivas, na produção de tais provas, o inquérito policial há de observar com rigor formalidades legais tendentes a emprestar-lhe maior segurança sob pena de completa desqualificação de mera idoneidade probatória.” (Ementa HC 74751/RJ, 1ª Turma, Relator Min. Sepúlveda Pertence, 04/11/1997)

Comentário: A decisão do Supremo neste habeas corpus, reflete que o contraditório não está presente no inquérito policial e, por isso mesmo, o cuidado severo na produção de provas não passíveis de repetição quando do processo judicial criminal.

Poder-se-ia afirmar que estamos diante do contraditório diferido ou postergado, ou seja as provas produzidas no inquérito policial, mesmo as irrepetíveis, devem estar em consonância com o material constante nos autos da ação penal. Segundo Vicente Greco Filho, “a Constituição não exige, nem jamais exigiu, que o contraditório fosse prévio ou concomitante ao ato. Há atos privativos de cada uma das partes, como há atos privativos do juiz, sem a participação das partes. Todavia, o que assegura o contraditório é a oportunidade de a eles se contrapor por meio de manifestação contrária que tenha eficácia prática antes da decisão. Assim, por exemplo, é válida a prova pericial realizada na fase de inquérito policial, por determinação de autoridade policial, desde que em juízo, possa ser impugnada e, se estiver errada, possa ser refeita.”

                          5.3- Outras decisões

A jurisprudência pátria segue a tendência de refutar o contraditório no inquérito policial, como já mencionamos alhures. Malgrado tal paradigma, reproduzimos outras decisões que fogem desta regra. Em uma delas, oriunda do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, HC nº 515770/2000, relator o juiz Erik Gramstrup, publicada em 28/08/2001, afasta-se o contraditório, mas entende-se cabível a ampla defesa na fase inquisitorial:

ainda que o contraditório não se faça presente, no mais das vezes, na fase do inquérito policial, nem por isso o direito de defesa do indivíduo , garantido na nossa Carta Magna, bem como o princípio do duplo grau de jurisdição, reconhecido expressamente na Convenção Americana dos Direitos do Homem, devem restar prejudicados.”

Decisão inusitada encontramos no MS 8790-5/1989, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, relator o juiz Arnaldo Lima, onde se afirma que cabe a aplicação do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial, uma vez que este é espécie de processo administrativo.

Também o Supremo Tribunal Federal, em um habeas corpus 58579/RJ, publicado em 12/05/1981, relator o Ministro Clovis Ramalhete, assentou que:

“ a instauração inquérito policial, com indiciados nele configurados, faz incidir nestes a garantia constitucional da ampla defesa, com os recursos a ela inerentes.”

Muito lúcida é a defesa da aplicação do princípio da ampla defesa no inquérito policial feita por André Rovégno: “Ampla defesa significa a possibilidade mais abrangente possível de reação do indivíduo, a toda forma de atuação estatal que implique em colocar sob risco seu patrimônio jurídico. Certamente, o patrimônio jurídico do indivíduo que se vê às voltas com investigação criminal em inquérito policial está sob riscos diversos. Dependendo das circunstâncias da investigação, pode haver risco de uma prisão provisória; pode ocorrer – e, em geral existe mácula à imagem e à honra. Assim, necessário estabelecer que o direito à ampla defesa, ao longo do inquérito policial, ampara um direito abrangente, que todo indivíduo titulariza, de ver-se livre de qualquer ato estatal de persecução criminal descabido, seja ele muito ou pouco lesionador. Tem, portanto, o indivíduo o direito de se defender das restrições preliminares (mesmo que não definitivas) a seu patrimônio e à sua liberdade, bem como tem direito de apresentar todos os argumentos que sirvam para demonstrar a verdade e que possam, de alguma forma, contribuir com seus interesses: seja para o encerramento mais rápido da investigação, seja para um juízo negativo sobre a instauração da ação penal( por parte do Ministério Público ou de potencial querelante), seja, por fim, para embasar o não recebimento da peça inicial de acusação( por parte do juiz). Tem, portanto, o indivíduo o direito- que tem sido reiteradamente ignorado pela doutrina e pela jurisprudência- de não ser processado criminalmente, senão nas hipóteses legalmente previstas , o que tem, necessariamente, de incluir o direito de apresentar dados de que disponha e que possam elidir essa possibilidade.

      6-Contraditório e Inquérito: nossa opinião

Vamos analisar o dispositivo constitucional que trata do princípio em comento:

         Artigo 5º, LV- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral  são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

O inquérito policial pode ser considerado processo administrativo em sentido amplo, assim como àquele considerado indiciado também é um acusado em sentido amplo. Não o é formalmente, mas é inegável que sua posição jurídica é desconfortável e não deixa de a ele ser imputada, pelo menos indiciariamente, a autoria de um delito.

     Nesse prisma, inconcebível não se aplicar ao indiciado os princípios constitucionais referidos. Por outro lado, a bilateralidade de todos os atos praticados na persecução criminal policial, a ciência de tudo aquilo que é produzido, certamente traria prejuízos a tal atividade estatal. Torna-se, assim, inviável a aplicação do contraditório.

   A defesa deve ser aceita, não ampla e irrestritamente, mas na exata medida de resguardar os direitos fundamentais do cidadão e de forma a coibir excessos praticados pelas autoridades responsáveis pela investigação criminal.

  As provas produzidas no inquérito policial devem guardar consonância com o conteúdo dos autos do processo criminal correlato, o chamado contraditório diferido ou postergado. No processo o acusado terá toas as oportunidades de contrariar o que conceber prejudicial aos seus interesses. Ressalta-se que a produção das provas durante a fase do inquérito policial deve observar absolutamente todas as diretrizes legais e o respeito a todos os direitos do indiciado, legais e constitucionais.

     Destarte, estar-se-ia produzindo no inquérito material probatório com a finalidade não de servir a quem quer que seja, mas sim buscando o escopo maior do Direito, qual seja a produção da paz social e da verdade.

  7-Apontamentos de André Rovégno

Em sua obra, “O Inquérito Policial e os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa”, Editora Bookseller, 1ª Edição, André traça com maestria apontamentos que enriquecerão o presente trabalho. Iremos ,assim, reproduzi-los a seguir:

-                            A verificação de um acontecimento, que se assemelha à descrição teórica de uma conduta tida como ilícito penal, impõe ao Estado uma atuação voltada a esclarecer as exatas circunstâncias desse fato;

-                            O aparato estatal que se movimenta no sentido da busca de todos os informes úteis, para o melhor conhecimento possível do fato, é chamado polícia judiciária;

-                            O conteúdo do material obtido pela ação da polícia judiciária é que permitirá ao Estado, ao menos nos limites da ação penal pública, decidir se está, ou não, diante de hipótese de exercício do processo criminal;

-                            Considerando que existe um interesse, não só individual, mas de todo o corpo social, tendente a evitar toda e qualquer forma de persecução penal desnecessária sobre qualquer indivíduo, é imperioso observar que a ação da polícia judiciária deve guiar-se, exclusivamente, pela busca da verdade, sem qualquer preocupação de municiar quem vá, no processo, exercer funções de acusação ou de defesa; na linha da persecução penal, quanto antes a verdade aflorar mais justiça se fará;

-                            O inquérito policial é o instrumento rotineiramente usado para a tarefa de elucidação dos fatos a cargo da polícia judiciária. Podemos defini-lo como o instrumento escrito, produzido por órgão de polícia judiciária, onde são reunidas e documentadas todas as diligências levadas a efeito(e todos os resultados encontrados nessas diligências) durante a tarefa de esclarecer as circunstâncias de um fato que se apresentou, inicialmente, com aparência de ilícito penal passível de reação punitiva estatal, confirmando ou infirmando essa aparência inicial, e, se possível, esclarecendo na hipótese confirmatória, a autoria da conduta.

-                            A finalidade do inquérito policial não é a de servir à acusação, municiando-a para o processo, como normalmente tem sustentado a doutrina brasileira. A finalidade do inquérito é a de reconstruir a verdade, estabelecendo, com maior serenidade e isenção possíveis, as bases para a segura decisão sobre a existência ou não de um quadro determinante do exercício da ação penal;

-                            Em termos lógicos, o processo nada mais é do que um dos possíveis resultados impostos pelo conteúdo do inquérito policial;

-                            A paridade de armas entre acusação e defesa deve ser resguardada durante todo o arco da persecução penal. Em razão disso, o órgão que apura a verdade sobre um fato supostamente ilícito, a fim de permitir a decisão sobre o início ou não do processo, não deve estar subordinado a quem atue, seja com função acusadora, seja com função defensiva; trata-se de tarefa imparcial, que exige autonomia;

-                            Os organismos de polícia judiciária carecem de um arcabouço legal protetor, semelhante àquele que resguarda magistrados e membros do Ministério Público. Os organismos públicos que trabalham na persecução penal formam uma corrente, de tal forma que, um elo enfraquecido (polícia judiciária) implica na perda da resistência da corrente inteira;

-                            A atividade desenvolvida pela polícia judiciária é essencialmente administrativa;

-                            Há alguns atos desenvolvidos pela polícia judiciária no inquérito policial que não são administrativos, na medida em que carecem do atributo da imperatividade. Tais atos dependem de concordância prévia do Poder Judiciário, motivo pelo qual são tidos como atos jurisdicionalizados;

-                            O inquérito policial não pode ser caracterizado como processo ou como procedimento administrativo. Trata-se de um conjunto de atos;

-                            Ao contrário do que normalmente sustenta a doutrina, a grande maioria dos atos jurisdicionalizados, que pontuam o inquérito policial, não apresenta caráter cautelar;

-                            Dentre todos os incidentes jurisdicionalizados encontráveis no inquérito policial, apenas a prisão preventiva (nas hipóteses de garantia da instrução criminal e de aplicação da lei penal) e as medidas patrimoniais assecuratórias têm, efetivamente, caráter cautelar;

-                            A nota determinante da jurisdicionalização de certos atos no inquérito policial é a potencial lesividade a algumas esferas especialmente protegidas pela ordem jurídica: os direitos fundamentais do homem;

-                            Dentre todos os incidentes jurisdicionalizados verificáveis ao longo do inquérito policial, apenas no processamento das mediadas assecuratórias, cujo pedido inicial tenha partido da acusação, é que existe relação processual. Em todos os demais casos temos simples medidas, não se formando efetiva relação processual;

-                            Resumindo a questão da natureza jurídica do inquérito policial, podemos dizer que ele se compõe de um conjunto de atos administrativos e jurisdicionais, os primeiros essenciais (alguns dele obrigatórios) e os segundos eventuais e acessórios, ordenados, reunidos numa única pasta em função de comungarem da mesma finalidade: servir à apuração da verdade sobre fato aparentemente criminoso;

-                            O inquérito policial não é exclusivamente inquisitivo, ao contrário do que tem sustentado costumeiramente a doutrina. Ainda que dotado de uma inquisitividade substancial- posto que dirigido sempre à busca da verdade, como valor supremo- permite, dentro de certos limites, a atuação da defesa e do detentor do potencial interesse de acusar;

-                            O sistema processual penal brasileiro é nitidamente construído sobre a matriz acusatória. A existência do inquérito policial não afasta essa conclusão, na medida em que no inquérito não existe relação processual;

-                            A distinção conceitual entre contraditório e ampla defesa ainda é incerta na doutrina. Parece-nos, contudo, correto afirmar que o contraditório tem sua lógica ligada a um processo de partes, animado pela existência da preclusão e com relevante carga decisória. A ampla defesa, contrariamente, é noção que se liga à legítima reação a qualquer forma de acusação;

-                            A doutrina brasileira, a respeito da aplicabilidade dos princípios do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial, tem se mostrado dividida, com predominância das posturas que refutam tal possibilidade;

-                            O contraditório apresenta incompatibilidade lógica com o inquérito policial, não tendo por isso, nessa sede, qualquer aplicação;

-                            A ampla defesa, diversamente, é perfeitamente exercitável no inquérito policial. Além de logicamente com ele compatível, a ampla defesa tem sua aplicação no inquérito indicada pelos incisos LIV e LV do artigo 5º da Constituição Federal;

-                            O exercício da ampla defesa, ao longo do inquérito policial, não é obrigatório. Trata-se de faculdade, colocada ao alcance do indivíduo envolvido com essa etapa da persecução penal, podendo ou não ser exercida;

-                            O exercício da ampla defesa tem lugar em todo inquérito policial em que se verifique a existência de uma carga de acusação sobre alguém, independentemente de situações formais na investigação(como é o caso, por exemplo, do status de indiciado);

-                            A atuação defensiva, ao logo do inquérito policial, inclui um amplo espectro de possibilidades, que vai muito além das medidas normalmente apresentadas pela doutrina(em especial, pedido de fiança, liberdade provisória, relaxamento de flagrante). Em diversas situações será possível, inclusive, o recurso ao habeas corpus e ao mandado de segurança;

-                            A plenitude da ação defensiva ao longo do inquérito policial não compromete a eficiência da persecução penal, além do que serve à importantíssima proteção aos direitos fundamenteis do homem.

                    Condensando as idéias do autor, chegamos a uma bela aula sobre o tema.

                     Quando existe a possibilidade de um delito ter ocorrido, o Estado tem o dever de investigar. A polícia judiciária é, em regra, que tem este encargo, e o faz via inquérito policial.

                     O material colhido durante o referido inquérito, pode ou não levar à ação penal.

                       A polícia judiciária carece de prerrogativas e de autonomia. A vinculação desta com o Poder Executivo é nociva e, não é incomum, ingerências indevidas em certas investigações.

                       Os atos que compõem o inquérito policial podem ser administrativos ou jurisdicionalizados. Os últimos exigem, quase sempre, autorização judicial.

                       Existe no inquérito policial espaço para atuação da defesa, em busca sempre da verdade e da justiça. Diversamente, não há espaço para o contraditório.

                      8- Conclusão

O trabalho realizado demonstrou que não há unanimidade quanto à incidência ou não do princípio do contraditório na primeira fase da persecução penal, ou, melhor dizendo, muito pelo contrário, retratando os diversos posicionamentos acolhidos em doutrina e jurisprudência.

            Majoritariamente, tanto na doutrina quanto na jurisprudência de nossos Tribunais, refuta-se a aplicação do contraditório. Existem, contudo, doutas opiniões bastante interessantes, umas denominadas híbridas, como a do Professor Scarance Fernandes; outras, a favor da total aplicação do contraditório, como a encampada pelo Professor Lauria Tucci.

          Esperamos ter alcançado o nosso maior desiderato, qual seja: o estudo de opiniões de relevantes personalidades do mundo jurídico e suas posições face o debate em questão.

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                     TUCCI, R. L; Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro (Tese para o Concurso de Professor titular de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1993).



André Ricardo Dias da Silva
Especialista em Direito Penal;
Especialista em Direito Processual Penal;
Pós Graduando em Direito Público;
Advogado em São Paulo.
Inserido em 10/08/2006
Parte integrante da Edição no 190
Código da publicação: 1476
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