Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado: teoria e posicionamento da jurisprudência brasileira

Resumo: O presente artigo objetiva estudar a responsabilidade civil extracontratual do Estado, expondo as teorias acerca de como o tema já foi tratado ao longo da história, bem como analisar a teoria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro e a forma como tribunais vem decidindo sobre a matéria.

Abstract: This article aims to study the extra contractual liability of the State, exposing the theories about how the subject has been processed along the history, as well as to analyze the theory adopted by the Brazilian legal legislation and the kind how the court decides about the matter.

Palavras - chaves: responsabilidade civil do Estado, indenização, responsabilidade por omissão.

Key-words: liability of the State, indemnity, liability by omission.

1. Conceito.

Segundo Di Pietro (2010, p.643), a responsabilidade civil extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos. A responsabilidade, portanto, é a do Estado (responsabilidade una), pessoa jurídica (dotada de capacidade) que abarca os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, e não apenas a responsabilidade da Administração Pública, o que dá a entender se tratar somente do Poder Executivo, o qual não é titular de direitos e obrigações.

Aqui, a responsabilidade do Estado a ser estudada é a civil, extracontratual e autônoma. Responsabilidade civil é a que se traduz na obrigação de reparar danos patrimoniais e se exaure com a indenização. Extracontratual ou aquiliana é a que nasce das várias atividades estatais que não por meio de contrato celebrado pela Administração. Autônoma é a responsabilidade que não acarreta, em regra, reflexos nos outros tipos de responsabilidade, como a administrativa ou penal.

A responsabilidade jurídica do Estado se fundamenta na democracia republicana e na supremacia da sociedade, pois o Estado brasileiro atua sob o Estado de Direito, devendo se submeter à ordem jurídica e responder pelos seus atos.

2. Teorias acerca da Responsabilidade do Estado.

Advirta-se que os doutrinadores dificilmente se entendem quanto a agrupar as teorias. Adotaremos uma classificação compatível com aquela exposta pela maioria da doutrina brasileira.

2.1. Teoria da Irresponsabilidade.

Também chamada de teoria da não responsabilização do Estado, afirma que o Estado não responde pelos atos praticados pelos seus agentes. A teoria se baseia na idéia de que a soberania colocaria o Estado em posição superior frente ao particular. A expressão que traduz a ideia da teoria em tela é: The King can do not wrong, ou seja, o rei não pode errar. Esta teoria foi usada pelo Estado Liberal, que pouco interferia na economia.

A crítica que se fez foi que o Estado, por ser pessoa jurídica, é titular de direitos e obrigações, e deve responder quando causar danos a terceiros. Tal mudança de concepção consagra os princípios do Estado de Direito. Registre-se que a teoria da irresponsabilidade está superada.

2.2. Teorias Civilistas.

Também chamada de teoria da responsabilidade com culpa ou teoria civilista da culpa, condicionada a responsabilidade do Estado à demonstração da conduta culposa do seu agente. Inicialmente houve distinção entre os atos de império e os atos de gestão.

Atos de império são os praticados pela Administração com base em suas prerrogativas e privilégios de autoridade (poder soberano) e impostas unilateralmente e de forma coercitiva, sendo regidos pelas normas de direito público. Aqui o Estado não pode ser responsabilizado.

Atos de gestão são os praticados em situação de igualdade com os particulares sendo regidos pelo direito comum. Tais atos guardam proximidade com os atos de direito privado. Se praticados atos de gestão cabe responsabilização do Estado.

A crítica feita a esta teoria é quanto à dificuldade de dividir a personalidade do Estado e a de distinguir, na prática, os atos de império dos atos de gestão.

Assim, surgiu a teoria da responsabilidade subjetiva, a qual no dizer de Bandeira de Mello (2006, p. 956) “é aquela em que a obrigação de indenizar incumbe a alguém em razão de um procedimento contrário ao Direito (culposo ou doloso) consistente em causar um dano a outrem ou em deixar de impedi-lo quando obrigado a isto”. Nesta teoria era preciso identificar o agente e provar que agiu com culpa.

2.3. Teorias Publicistas.

As críticas feitas às teorias civilistas consistiam na impossibilidade de equiparar totalmente o Estado ao particular, fazendo-se necessário a inserção dos princípios do direito público. Assim surgiram as teorias da culpa administrativa e a teoria do risco que serviu de base para a teoria da responsabilidade objetiva.

A Teoria da culpa administrativa, também chamada de culpa do serviço público, consagrada por Paul Duez, baseia-se na falta do serviço/culpa da administração. Aqui não se investiga a culpa do agente administrativo, mas sim a falta objetiva do serviço, como fato gerador da obrigação de indenizar o dano causado a terceiro. Carvalho Filho (2008, p. 495) nomeia a falta do serviço como culpa anônima, por prescindir da indicação do agente público que provocou o dano.

A falta do serviço manifesta-se sobre três modalidades: inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço. Identificada uma das três modalidades presume-se culpa administrativa. Ressalte-se que à vítima cabe o ônus de comprovar a falta do serviço.

A Teoria do risco administrativo baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, de forma a causar-lhes ônus não suportado pelos demais. Para compensar essa desigualdade individual, toda a coletividade deve reparar o dano, através do erário. O fundamento desta teoria é, portanto, o princípio da igualdade dos ônus e dos encargos sociais.

É esta teoria que vai fundamentar a teoria da responsabilidade objetiva. Cretella Júnior (2005, p. 346) identifica a teoria do risco com a teoria objetiva, in verbis: “Deixando de lado o elemento subjetivo, a culpa, que é pessoal, subjetiva, o elemento risco é fundamentado no princípio da causalidade, que é impessoal. Por isto, é esta teoria é conhecida como teoria objetiva”.

A Teoria do risco integral é a modalidade extremada da doutrina do risco administrativo e, segundo Meirelles (2010, p. 683), de acordo com ela a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima. O que vai caracterizar essa teoria, portanto, é a não admissão das causas excludentes da responsabilidade do Estado (diferentemente da teoria do risco administrativo), seja por força maior, culpa de terceiros ou culpa da vítima.

Há discussão doutrinária em relação a se o ordenamento brasileiro adotou essa teoria no que toca aos danos causados por acidentes nucleares, exposto no art. 21, XXIII, “d”, da CF/88. Pensamos como Di Pietro (2010, p. 647), a qual além de confirmar a adoção da referida teoria com base no dispositivo constitucional, afirma que a teoria está presente também nas leis n°. 10.309/01 e n°. 10.744/03 (atos terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, contra aeronaves de empresas aéreas brasileiras) e no Código Civil (art. 246 e 399).

A Teoria da responsabilidade Objetiva é conceituada por Celso Antônio Bandeira de Mello da seguinte forma: “Responsabilidade objetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem”. Para configurá-la basta, pois, a mera relação causal entre o comportamento e o dano. Note-se que não se faz a análise se houve ou não os elementos subjetivos (culpa ou dolo) no ato do Agente do Estado, pois não é necessário culpa para caracterizar a responsabilidade objetiva.

A teoria da responsabilidade objetiva encontra dificuldades para explicar as condutas omissivas, pois não é por toda omissão que se deve responsabilizar o Estado. Embora existam algumas decisões fundamentando condutas omissivas do Estado na Teoria objetiva, a regra é utilização da teoria subjetiva, com base na culpa do serviço.

Nesta teoria objetiva há a inversão do ônus da prova, na qual a vítima não precisa provar o fato constitutivo de seu direito, cabendo ao Estado/réu a provar a não procedência das alegações.

Os pressupostos da responsabilidade objetiva do Estado são:

a) O fato da administração, que pode ser ato lícito ou ilícito praticado por agente público nas suas funções. Justen Filho (2010, p. 1253), representando corrente minoritária da doutrina, aceita apenas o ato ilícito, visto que a natureza da atividade estatal requer um “dever de diligência especial”. Sobre o tema:

“5. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que, para a configuração da responsabilidade objetiva do Estado não é necessário que o ato praticado seja ilícito. Precedentes”. (STF, RE 456302 RR Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence, Julgamento: 06/02/2007, Órgão Julgador: Primeira Turma, Publicação: DJ 16-03-2007);

b) Prejuízo sofrido por alguém;

c) Nexo de causalidade entre o dano e o ato do agente público.

3. Posição adotada pelo ordenamento brasileiro.

O direito brasileiro, através do art. 37, §6°, da Constituição Federal, adotou como regra, a teoria da responsabilidade objetiva do Estado (independe de culpa) e a teoria da responsabilidade subjetiva do agente público (depende de culpa ou dolo) para as ações comissivas. Como mencionado suso, também foi prevista a teoria do risco integral em seu art. 21, XXIII, “d”. Nas condutas omissivas, embora haja divergências nos tribunais, prevalece a teoria da responsabilidade subjetiva.

De acordo com a Constituição Federal:

“Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Portanto, para haver responsabilidade objetiva do Estado é preciso ato danoso lícito ou ilícito praticado por agente de pessoa jurídica de direito público ou de pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público. Carvalho Filho afirma que estão inclusas nesta categoria as pessoas privadas da Administração Indireta (empresa pública, sociedade de economia mista e fundações públicas) quando da prestação de serviço público, os concessionários e os permissionários de serviço público. Por não prestarem serviço público, estão excluídas da responsabilidade objetiva as entidades da Administração indireta que realizem atividades econômicas de natureza privada.

Estão sujeitos à responsabilidade objetiva os serviços sociais autônomos e sujeitas à responsabilidade subjetiva as organizações sociais (OS) e as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP).

Respondem de forma objetiva os cartórios extrajudiciais, visto seus agentes serem considerados servidor público em sentido lato:

RESPONSABILIDADE. CARTÓRIO NÃO OFICIALIZADO. É objetiva a responsabilidade do tabelião (art. 22 da Lei n. 8.935/1994) pelos danos resultantes de sua atividade notarial e de registro exercida por delegação (art. 236, § 1º, da CF/1988). (...). No caso, houve transferência de imóvel mediante procuração falsa lavrada no cartório não oficializado de titularidade do recorrente, o que gerou sua condenação à indenização de danos morais e materiais. (STJ, REsp 1.163.652-PE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1º/6/2010. Informativo STJ n°. 437).

É preciso que o dano seja causado a terceiros em decorrência de um nexo de causalidade. Di Pietro qualifica o dano sofrido como sendo dano anormal e específico a determinadas pessoas: “anormal”, o qual supera os inconvenientes normais da vida em sociedade, e “específico a determinadas pessoas”, rompendo o princípio da igualdade de todos perante os encargos sociais. O terceiro pode ser usuário do serviço ou não usuário:

“Enfatizando a mudança da jurisprudência sobre a matéria, o Tribunal, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, que concluíra pela responsabilidade civil objetiva de empresa privada prestadora de serviço público em relação a terceiro não-usuário do serviço”. (RE 591874/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.8.2009. Informativo STF n°. 557).

4. Atenuantes e excludentes da responsabilidade.

Ocorre a atenuação da responsabilidade do Estado quando restar prejudicado o nexo de causalidade pela presença de concausas ao ato estatal, e ocorre a exclusão quando não caracterizado o nexo de causalidade. Na atenuação, o nexo de causalidade, bem como a responsabilidade estatal, existe, porém por não ser a única causa, a indenização é mitigada. Na exclusão, não há nexo de causalidade imputável ao Estado, portanto não há responsabilidade.

A culpa concorrente da vítima atenua a responsabilidade do Estado, caracterizando a culpa civil recíproca (art. 945 do Código Civil):

“DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ATROPELAMENTO EM VIA FÉRREA. CULPA CONCORRENTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO”. (STJ, quarta turma, REsp 437.195/SP, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. em 19.06.2007, DJ de 06.08.2007).

“RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTADO. SUICÍDIO. O acórdão recorrido salientou que o autor estava depressivo, razão suficiente para que o Estado exercesse maior vigilância quanto à atuação do militar, limitando o acesso a armas da corporação, por ensejar risco social desarrazoado. Assim, se o militar temporário comete atentado contra sua vida, fazendo uso de armas da corporação cujo acesso lhe foi viabilizado por culpa da administração pública, há responsabilidade hábil a caracterizar o acidente de serviço. Diante do exposto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, conheceu em parte o recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, entendendo que existe nexo causal entre a ação do suicida e o evento que redundou em grave ferimento”. (STJ, REsp 1.014.520-DF, Rel. originário Min. Francisco Falcão, Rel. para acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 2/6/2009. Informativo STJ n°. 397)

A culpa exclusiva da vítima exclui a responsabilidade do Estado, pois não há nexo de causalidade entre o dano e o ato danoso que se possa imputar ao Estado.

Nos fatos imprevisíveis, como caso fortuito e força maior, não há nexo de causalidade entre ação do Estado e dano sofrido por terceiro. Entretanto, se juntamente com o fato imprevisível ocorrer participação do Estado haverá a responsabilidade, e.g., não realização de serviço de limpeza dos bueiros e ocorrência de chuvas que provocam enchentes. Aqui (na omissão) a teoria da responsabilidade aplicada não é a objetiva, mas decorre da teoria subjetiva com base na culpa do serviço público (culpa anônima):

“CIVIL. INDENIZAÇÃO. TRANSPORTE COLETIVO (ÔNIBUS). ASSALTO À MÃO ARMADA. FORÇA MAIOR. EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE. 1 - O assalto à mão armada, dentro de ônibus, por se apresentar como fato totalmente estranho ao serviço de transporte (força maior), constitui-se em causa excludente da responsabilidade da empresa concessionária do serviço público. 2 - Entendimento pacificado pela Segunda Seção”. (STJ, Quarta Turma, REsp 331.801/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 05.10.2004, DJ de 22.11.2004).

Nos atos de terceiros, e.g., atos de multidão ou de delinqüentes, não há, em regra, nexo de causalidade, pois não há conduta administrativa, não havendo também responsabilidade do Estado pelo pagamento de indenização.

“DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. EXPLOSÃO DE BOMBA EMCOMPOSIÇÃO FERROVIÁRIA. FATO DE TERCEIRO. CASO FORTUITO. O depósito de artefato explosivo na composição ferroviária por terceiro não é fato conexo aos riscos inerentes do deslocamento, mas constitui evento alheio ao contrato de transporte, não implicando responsabilidade da transportadora” (STJ, REsp 589051 SP 2003/0164938-7 Relator(a): Ministro Cesar Asfor Rocha. Julgamento: 23/03/2004. Órgão Julgador: T4 - Quarta Turma Publicação: DJ 13/09/2004 p. 258).

Entretanto, quando constatada a omissão do Estado em garantir o patrimônio dos administrados tem-se entendido que entre tal conduta omissiva e o dano há um nexo de causalidade, configurando a responsabilidade do Estado. Mais uma vez não se aplica a teoria da responsabilidade objetiva, mas sim a da responsabilidade subjetiva, se comprovada a culpa do serviço público (mau funcionamento, não funcionamento ou funcionamento tardio do serviço público):

“SEGURANÇA PÚBLICA. IGREJA EVANGÉLICA. FURTO. CULPA DO SERVIÇO. DESCUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. Responsabilidade civil do estado por ato omissivo. furto. segurança pública. ato exclusivo de terceiro. culpa do serviço. condição do dano. dever legal de impedir o evento danoso. configuração da negligência do estado diante das reiteradas solicitações da vítima. recurso ao qual se nega provimento”. (TJRJ - apelação cível 2008.001.17533- capital - sétima câmara cível - unânime - Des. Andre Andrade - julg: 18/06/2008).

“RESPONSABILIDADE. ESTADO. AGRESSÃO. PROFESSORA. Trata-se, no caso, de agressão física perpetrada por aluno contra uma professora dentro de escola pública. Apesar de a direção da escola estar ciente das ameaças sofridas pela professora antes das agressões, não tomou qualquer providência para resguardar a segurança da docente ameaçada e afastar, imediatamente, o estudante da escola. (...). Não obstante o dano ter sido causado por terceiro, existiam meios razoáveis e suficientes para impedi-lo e não foram utilizados pelo Estado. Assim, demonstrado o nexo causal entre a inação do Poder Público e o dano configurado, tem o Estado a obrigação de repará-lo. (...)”. (STJ, REsp 1.142.245-DF, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 5/10/2010. Informativo STJ n°. 450).

5. Responsabilidade por omissão.

Em que pese o debate doutrinário, nos casos de omissão do Estado a responsabilidade é subjetiva com base na teoria da culpa do serviço, pois não se procura identificar o agente do Estado responsável, mas sim verificar o mau funcionamento, não funcionamento ou funcionamento tardio do serviço público (culpa anônima). Entretanto a vítima não precisa provar a culpa ou dolo, mas ao contrário, o Estado tem que provar que agiu de modo proativo e prudentemente a evitar o dano:

“A responsabilidade do Estado por omissão é subjetiva. Jurisprudência predominantes do STF e do STJ. Desde a inicial, vieram os recorrentes discutindo a falta do serviço estatal por omissão, o que é bem diferente de se discutir o fato do serviço para aplicação da responsabilidade objetiva.”(STJ, segunda turma, REsp 471.606/SP, Rel. Min. Humberto Martins, j. em 02.08.2007, DJ de 14.08.2007).

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO POR MORTE DE PRESO EM CADEIA PÚBLICA. DEVER DE VIGILÂNCIA DO ESTADO (ART. 5º, XLIX, CF/88). INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. CULPA E NEXO DE CAUSALIDADE COMPROVADOS. SÚMULA 07/STJ”. (REsp 1095309 AM 2008/0228066-0 Relator(a): Ministro Luiz Fux Julgamento: 12/05/2009. Órgão Julgador: T1 - Primeira Turma. Publicação: DJe 01/06/2009).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. UNIVERSIDADE FEDERAL. ACIDENTE COM ESTUDANTE UNIVERSITÁRIO DURANTE AULA PRÁTICA. PERDA DA FUNÇÃO VISUAL DO OLHO ESQUERDO. OMISSÃO DO ESTADO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. NEGLIGÊNCIA DEMONSTRADA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO-CONFIGURADA”. (STJ, Segunda Turma, REsp 637.246/CE, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, j. em 28.03.2006, DJ de 09.05.2006).

Note-se que não basta apenas a relação entre ausência do serviço e o dano sofrido para caracterizar a responsabilidade civil por omissão do Estado. É preciso, também: a) o dever legal de agir do Estado, e b) a possibilidade de agir. Devido à dificuldade de caracterizar o liame que define a possibilidade de agir, deve-se ponderar nos casos concretos o princípio da reserva do possível:

“CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO. DETENTO. ENCARCERAMENTO EM CONDIÇÕES TIDAS COMO CAÓTICAS. DANOS MORAIS. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. INVIABILIDADE DA INVOCAÇÃO NAS SITUAÇÕES PREVISTAS NO ART. 37, § 6º, DA CF. 1. O dever de ressarcir danos, inclusive morais, efetivamente causados por ato dos agentes estatais ou pela inadequação dos serviços públicos decorre diretamente do art. 37 § 6º da Constituição, dispositivo auto-aplicável, não sujeito a intermediação legislativa ou administrativa para assegurar o correspondente direito subjetivo à indenização. Não cabe invocar, para afastar tal responsabilidade, o princípio da reserva do possível ou a insuficiência de recursos. Ocorrendo o dano e estabelecido o seu nexo causal com a atuação da Administração ou dos seus agentes, nasce a responsabilidade civil do Estado, caso em que os recursos financeiros para a satisfação do dever de indenizar, objeto da condenação, serão providos na forma do art. 100 da Constituição”. (REsp 1051023 RJ 2008/0086018-1 Relator(a):Ministro Francisco Falcão. Julgamento: 11/11/2008. Órgão Julgador: T1 - Primeira Turma. Publicação: DJe 01/12/2008).

Questão de grande controvérsia é a aplicação da teoria do dano direto e imediato para caracterizar o nexo de causalidade, ou seja, não poder haver uma ou várias intercausas entre a omissão e o resultado danoso.

“ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. MORTE DECORRENTE DE "BALA PERDIDA" DISPARADA POR MENOR EVADIDO HÁ UMA SEMANA DE ESTABELECIMENTO DESTINADO AO CUMPRIMENTO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE SEMI-LIBERDADE. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. 2."Ora, em nosso sistema, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Código Civil [art. 403 do CC/2002], a teoria adotada quanto ao nexo causal é a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito à impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se também à responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva (...).

3. No caso, não há como afirmar que a deficiência do serviço do Estado (que propiciou a evasão de menor submetido a regime de semi-liberdade) tenha sido a causa direta e imediata do tiroteio entre o foragido e um seu desafeto, ocorrido oito dias depois, durante o qual foi disparada a "bala perdida" que atingiu a vítima, nem que esse tiroteio tenha sido efeito necessário da referida deficiência. Ausente o nexo causal, fica afastada a responsabilidade do Estado. Precedentes de ambas as Turmas do STF em casos análogos”. (STJ, REsp 858511 DF 2006/0121245-9 Relator(a): Ministro Luiz Fux. Julgamento: 19/08/2008. Órgão Julgador: T1 - Primeira Turma. Publicação: DJe 15/09/2008). (grifos nossos).

“RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ART. 37, § 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FAUTE DU SERVICE PUBLIC CARACTERIZADA. ESTUPRO COMETIDO POR PRESIDIÁRIO, FUGITIVO CONTUMAZ, NÃO SUBMETIDO À REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL COMO MANDA A LEI. CONFIGURAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. Impõe-se a responsabilização do Estado quando um condenado submetido a regime prisional aberto pratica, em sete ocasiões, falta grave de evasão, sem que as autoridades responsáveis pela execução da pena lhe apliquem a medida de regressão do regime prisional aplicável à espécie. Tal omissão do Estado constituiu, na espécie, o fator determinante que propiciou ao infrator a oportunidade para praticar o crime de estupro contra menor de 12 anos de idade, justamente no período em que deveria estar recolhido à prisão. Está configurado o nexo de causalidade, uma vez que se a lei de execução penal tivesse sido corretamente aplicada, o condenado dificilmente teria continuado a cumprir a pena nas mesmas condições (regime aberto), e, por conseguinte, não teria tido a oportunidade de evadir-se pela oitava vez e cometer o bárbaro crime de estupro. Recurso extraordinário desprovido”. (STF, RE 409203 RS Relator(a): Carlos Velloso Julgamento: 06/03/2006. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: DJ 20-04-2007). (grifos nossos).

6. Responsabilidade primária, subsidiária e solidária do Estado.

A responsabilidade primária ocorre quando a responsabilidade é atribuída diretamente à pessoa física ou à pessoa jurídica a que pertence o agente autor do dano e a responsabilidade subsidiária ocorre quando o responsável primário não tiver condições de reparar o dano causado por seus próprios agentes.

A responsabilidade primária do Estado ocorre quando o dano provocado por um agente do Estado for atribuído à pessoa jurídica estatal a que pertence (União, Estado, Município, Distrito federal, Autarquia ou Fundação Autárquica). A responsabilidade subsidiária do Estado ocorre quando o dano é provocado por agente pertencente à pessoa jurídica (detentora da responsabilidade primária) que tenha vínculos com a Administração (pessoas da Administração indireta, concessionários, permissionários de serviço público e as pessoas que executam obras e serviços públicos por força de contrato administrativo) e essa pessoa, a responsável primária, não puder satisfazer a obrigação de reparar o dano. Quando o Estado responde subsidiariamente, a ação indenizatória deve ser dirigida à responsável primária, sendo a Administração parte ilegítima na referida ação.

A responsabilidade apenas será solidária, nas hipóteses de danos causados por pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, se o Estado concorreu para o evento danoso, caracterizando a culpa in omittendo ou in vigilando. Nesse caso o Estado pode ser demandado diretamente com o autor do dano.

DANOS AMBIENTAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. “A Turma entendeu haver responsabilidade solidária do Estado quando, devendo agir para evitar o dano ambiental, mantém-se inerte ou atua de forma deficiente”. (STJ, REsp. 1.071.741-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/3/2009. Informativo STJ n°. 388).

7. Responsabilidade por atos legislativos.

Os atos legislativos comportam regras gerais, abstratas e impessoais, os quais, em regra, não atingem direitos individuais, não havendo que se falar em responsabilidade por leis produzidas em conformidade com a Constituição. Entretanto, admite-se a responsabilidade do Estado nas hipóteses de leis inconstitucionais, atos normativos do Poder Executivo com vícios de inconstitucionalidade ou ilegalidade, leis de efeitos concretos e omissão no poder de legislar e regulamentar.

A tese de que não haveria responsabilidade por atos legislativos por representar o exercício da soberania encontra óbice no Estado de Direito, no qual todos os Poderes se submetem à Constituição. No mais, a soberania do Estado é uma e não pode um dos Poderes querer se sobrepor à Constituição. Também não tem amparo o argumento dos que alegam a irresponsabilidade com base no caráter geral e abstrato dos atos legislativos, já que existem casos em que as leis atingem pessoas determinadas.

A primeira hipótese de responsabilidade do Estado por omissão é de lei inconstitucional, a qual abrange tanto a inconstitucionalidade material quanto a formal. É ilícito criar lei em desacerto com a Constituição e daí decorre a obrigação de reparar o dano ao particular. A responsabilidade por leis inconstitucionais depende da prévia declaração da existência do vício pelo STF, em controle concentrado, ou, conforme Carvalho Filho (2008, p. 514), pela declaração em sede de controle incidental. Note-se que apenas haverá a responsabilidade em questão se houver dano ao particular.

As leis de efeito concreto são formalmente leis, mas materialmente são atos administrativos, pois não têm efeitos gerais, abstratos e impessoais, mas sim atingem a esfera jurídica de indivíduos determinados. Por isso não são impugnáveis por ação direta de inconstitucionalidade, mas sim por meio das ações em geral, inclusive o mandado de segurança. Note-se que o fundamento da responsabilidade aqui é o ônus não suportado pelos demais membros da coletividade, sendo observado o princípio da repartição dos encargos sociais. É de se ressaltar que há a responsabilidade mesmo que a lei seja constitucional.

Os atos normativos do Poder Executivo (incluem-se atos das agências reguladoras) dão ensejo à responsabilidade do Estado quando eivados de vícios de inconstitucionalidade ou ilegalidade quando causarem danos, conforme explicado acima.

Quanto à omissão no poder de legislar, existem os remédios constitucionais da ação direta de inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional e o mandado de injunção, regulados, respectivamente, pelos art. 103, §2° e art. 5°, LXXI da CF/88. O mandado de injunção aplica-se na omissão de norma regulamentadora de competência dos três Poderes, inclusive da administração indireta. Como exemplo, cite-se o Mandado de Injunção 283-DF que reconheceu a responsabilidade do Congresso Nacional (União) pelos danos de sua omissão em legislar. Ainda há decisões em sentido contrário da responsabilidade por omissão legislativa.

Lúcia Valle Figueiredo (2008, p. 301) entende configurar responsabilidade civil objetiva do Estado nos casos das medidas provisórias não convertidas em lei pelo Congresso quando a medida provisória revestir os pressupostos constitucionais e o Congresso não a converte em tempo hábil. Divergimos em parte da eminente doutrinadora com o fundamento de que é preciso, para configurar a responsabilidade do Estado, haver dano e que seja a pessoas determinadas, rompendo-se a igualdade dos encargos sociais.

8. Responsabilidade por atos jurisdicionais.

Em regra, não há responsabilidade do Estado pelos atos jurisdicionais, pois são exercidos com base na soberania do Estado e há previsão do princípio da recorribilidade das decisões (duplo grau de jurisdição). Na defesa da irresponsabilidade advoga-se que a possível responsabilidade afetaria a independência do Judiciário, ofenderia a coisa julgada, e que o magistrado é agente político e não funcionário público.

Ab initio, cabe distinguir atos judiciais dos atos judiciários. Aqueles são usados como sinônimos de atos jurisdicionais do juiz exercidos nas suas funções. Já atos judiciários são usados para designar atos administrativos do judiciário. Nos atos judiciários cabe a responsabilidade objetiva do Estado, pois materialmente são atos administrativos. Quanto aos atos jurisdicionais/judiciais é preciso que se analisem os argumentos alegados para a irresponsabilidade: o fato de ser exercício da soberania do Estado não se sustenta, pelos mesmos motivos expostos quanto aos atos legislativos. A independência do Judiciário não parece ameaçada, pois é assegurada por ser atributo inerente a todos os Poderes. O magistrado, por ocupar cargo público criado por lei, é funcionário público e o art. 37, §6°, por empregar a expressão “agente” abarca, inclusive, o magistrado.

A ofensa à coisa julgada é o argumento mais forte e a ele deve-se especial atenção. A coisa julgada, conforme Didier (2009, p. 407), é instituto jurídico que integra o conteúdo do direito fundamental à segurança jurídica, assegurado em todo Estado Democrático de Direito. Note-se, entretanto, que a própria legislação processual já admite uma mitigação da coisa julgada pela ação rescisória e a revisão criminal. Com isso o que se almeja com a responsabilidade do Estado nos atos jurisdicionais é a reparação do dano por erro judicial e ao Estado não cabe esconder-se sob o manto da coisa julgada para se eximir de sua responsabilidade, até porque não haverá desfiguração da coisa julgada, já que a decisão judicial vai continuar produzindo seus efeitos entre as partes.

Quanto às condutas dolosas do juiz, nas quais este objetiva deliberadamente causar prejuízo à parte, a responsabilidade é pessoal do juiz (art. 133 do CPC). Entretanto, por ser agente do Estado e estar no exercício de sua função, o Estado responde, por incidir o art. 37, §6°, com o direito de regresso contra o juiz. O autor pode propor a ação de indenização contra o Estado ou contra o juiz ou contra ambos.

Assim, quanto às condutas culposas, deve-se observar o art. 5°, LXXV, da CF/88, que reza que “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”, cabendo ação de indenização contra o Estado:

“Erro judiciário. Responsabilidade civil objetiva do Estado. Direito à indenização por danos morais decorrentes de condenação desconstituída em revisão criminal e de prisão preventiva. CF, art. 5º, LXXV. C.Pr.Penal, art. 630”. (STF, RE 505393 PE Relator(a): Sepúlveda Pertence, Julgamento: 26/06/2007, Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: 05-10-2007).

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PRISÃO ILEGAL. DANOS MORAIS. 1. O Estado está obrigado a indenizar o particular quando, por atuação dos seus agentes, pratica contra o mesmo, prisão ilegal. 5. A responsabilidade pública por prisão indevida, no direito brasileiro, está fundamentada na expressão contida no art. 5º, LXXV, da CF.”(STJ, Primeira Turma, REsp 220.982/RS, Rel. Min. José Delgado, j. em 22.02.2000, DJ de 03.04.2000).

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO (CF, ART. 37, § 6º). CONFIGURAÇÃO. “BAR BODEGA”. Decretação de prisão cautelar, que se reconheceu indevida, contra pessoa que foi submetida a investigação penal pelo poder público. Adoção dessa medida de privação da liberdade contra quem não teve qualquer participação ou envolvimento com o fato criminoso. Inadmissibilidade desse comportamento imputável ao aparelho de estado. Perda do emprego como direta conseqüência da indevida prisão preventiva. (RE 385943/SP relator: Min. Celso de Mello. Informativo STF n°. 570).

9. Reparação do dano.

A reparação do dano ocorre com o pagamento de indenização, a qual pode decorrer de danos materiais ou danos morais. Pode-se eleger a via administrativa (assegurado o devido processo legal), caso haja acordo quanto ao montante. Não havendo, faz-se necessário recorrer à via judicial, por meio de ação de indenização.

“RESPONSABILIDADE CIVIL. CANDIDATO. POSSE. O candidato aprovado em concurso público e nomeado tardiamente em razão de erro da Administração Pública, reconhecido judicialmente, faz jus à indenização por dano patrimonial, consistente no somatório de todos os vencimentos e vantagens que deixou de receber no período que lhe era legítima a nomeação”. (STJ, REsp 1.117.974-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19/11/2009, informativo STJ n°. 416).

Discute-se sobre a possibilidade de formação de litisconsórcio passivo facultativo entre o Agente do Estado e a pessoa jurídica de direito público correspondente. Di Pietro (2010, p. 666), recorrendo à lição de Cahali, distingue corretamente duas hipóteses: a) quando se trata de ação fundada na culpa anônima do serviço ou apenas na responsabilidade objetiva decorrente do risco, a denunciação não cabe, pois o denunciante estaria incluindo novo fundamento na ação: a culpa ou dolo do funcionário, não argüida pelo autor; b) quando se trata de ação fundada na responsabilidade objetiva do Estado, mas com arguição de culpa do agente público, a denunciação da lide é cabível como também é possível o litisconsórcio facultativo ou a proposição da ação diretamente contra o agente público. Entretanto, os tribunais não acolhem tal teoria em sua inteireza:

“3. A denunciação da lide ao agente do Estado em ação fundada na responsabilidade prevista no art. 37, § 6º, da CF/88 não é obrigatória, vez que a primeira relação jurídica funda-se na culpa objetiva e a segunda na culpa subjetiva, fundamento novo não constante da lide originária”. (STJ REsp 661696 PR 2004/0069021-4 Relator(a): Ministra Eliana Calmon. Julgamento: 9/09/2005. Órgão Julgador: T2 - Segunda Turma, Publicação: DJ 10.10.2005 p. 311).

“1. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro reconheceu a ilegitimidade passiva do servidor público militar, condutor do veículo de propriedade do Comando da Marinha, envolvido em acidente de trânsito com automóvel segurado pela ora recorrente (...). Esse entendimento está em conformidade com a orientação desta Corte de que a legitimidade passiva é da pessoa jurídica de direito público, não de seu preposto, que atua em seu nome e contra quem, no caso de verificar a existência de dolo ou culpa, é assegurado o direito de regresso” (STF, RE 553176 RJ Relator(a): Min. Ellen Gracie. Julgamento: 19/04/2011. Publicação: DJe-079 Divulg 28/04/2011 PUBLIC 29/04/2011).

O interesse jurídico de a Administração exercer o seu direito de regresso e acionar o Agente do Estado, causador do dano, surge apenas com o efetivo pagamento pelo Estado da indenização ao lesado, sob pena de enriquecimento indevido da Administração. Não basta, portanto, a simples condenação do Estado, mesmo que transitada em julgado. Os tribunais, entretanto, entendem de forma diferente:

“DENUNCIAÇÃO DA LIDE. AÇÃO INDENIZATÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO CULPADO. Admite-se a denunciação à lide, em ação de indenização movida contra o Estado, do servidor público culpado, podendo aquele executar a sentença sem ter que mover outra ação. Não é necessário o deslinde da ação indenizatória contra o Estado para que este venha a exercer seu direito de regresso contra o seu agente” (STJ, REsp 236.837-RS,Rel. Min. Garcia Vieira, julgado em 3/2/2000. Informativo STJ n°. 45).

Na indenização de responsabilidade por danos materiais a incidência dos juros moratórios segue as regras gerais de Código Civil (art. 406) cabendo sua fixação em 6% ao ano (JUSTEN FILHO, 2010, p. 1268).

10. Prescrição.

Há muita discussão quanto ao prazo prescricional aplicado. Entendemos que incide a prescrição qüinqüenal regulada pelo Decreto n°. 20.910/32. Assim o prazo de o lesado acionar a Fazenda Pública é de cinco anos a contar do fato lesado. Já quanto ao prazo para a Administração ajuizar ação regressiva em face do agente do Estado aplica-se o art. 37, §5°, da CF/88, o qual estabelece ser imprescritível a ação de regresso.

“DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. ASSALTO. PRESCRIÇÃO. Prescreve em cinco anos a ação de indenização movida por particular contra a Fazenda estadual, ao fundamento de responsabilidade civil do Estado, por não tê-lo protegido de ser assaltado dentro de sua residência e ainda de ser ferido com projétil de arma de fogo do assaltante”. (REsp 1.014.307-SP, Rel. originária Min. Denise Arruda, Rel. para acórdão Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 26/5/2009. informativo STJ n°. 396).

“ADMINISTRATIVO -MANDADO DE SEGURANÇA -LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DE MINISTRO DE ESTADO -EXCEÇÃO PREVISTA NO ART. 5º, III, DA LEI 1.533/51 -INAPLICABILIDADE AO CASO DOS AUTOS -PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR -ART. 142, § 3º, DA LEI 8.112/90 -RESSARCIMENTO POR PREJUÍZO AO ERÁRIO -IMPRESCRITIBILIDADE. 6. Nos termos do art. 37, § 5º, da Constituição da República de 1988, é imprescritível a ação de ressarcimento por prejuízo causado ao erário. Precedentes do STJ e do STF”. (STJ, MS 12489 DF 2006/0277494-9. Relator(a): Ministra Eliana Almon. Julgamento: 27/05/2009. Órgão Julgador: S1 - primeira seção. Publicação: DJe 03/06/2009).

“APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE CIVIL - AÇÃO REGRESSIVA DA FAZENDA PÚBLICA EM FACE DO AGENTE ESTATAL (ADVOGADO) - IMPRESCRITIBILIDADE (ART. 37, § 5º, DA CF)- PRAZO PRESCRICIONAL QUE, ACASO EXISTENTE, SÓ TERIA INÍCIO A CONTAR DO EFETIVO DESEMBOLSO DE VALORES PELO MUNICÍPIO - PRESCRIÇÃO AFASTADA - REMESSA OFICIAL PREJUDICADA”. (TJPR - APCVREEX 5807369 PR 0580736-9 Relator(a): Josély Dittrich Ibas, Julgamento: 23/02/2010. Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível. Publicação: DJ: 355).

11. Bibliografia:

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo Brasileiro. 24ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª Ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2008.

CRETELLA JÚNIOR, José. Manual de Direito Administrativo. 7ª Ed. Rio de janeiro: Forense, 2005.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil vol. 2: teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 4ª Ed. Bahia: Jus Podvium, 2009.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 9ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

Sítios eletrônicos:

http://www.stj.gov.br

http://www.stf.gov.br

Data de elaboração: janeiro/2012