Da liminar no Mandado de Segurança

I - INTRODUÇÃO

A ação mandamental se constitui em cláusula pétrea, inserta que foi pelo legislador constitucional de 1988, no inciso LXIX do art. 5º, sendo inadmissível sua supressão até por meio de Emenda Constitucional, dada à vedação constante do art. 60, § 4º, IV, do mesmo texto constitucional. O § 4º e o inciso mencionado têm a seguinte redação: Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: os direitos e garantias individuais. É ela cabível para proteger direitos individual e coletivo, incisos LXIX e LXX, art. 5º, quando a violação do direito líquido e certo resultar de ato de ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pública ou por agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

O “Remedy Historical”, pela sua própria natureza, que é constitucional-mandamental, é de rito sumário regulado pela Lei nº. 1.533, de 31 de dezembro de 1951. Quando da impetração, o titular deverá  fazer a prova do seu direito líquido e certo e a violação dele, em momento único, salvo se o documento necessário à prova se ache em repartição ou estabelecimento público, ou em poder de autoridade que recuse fornece-lo por certidão, hipótese em que  o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autentica, parágrafo único do art. 6ª da Lei retro citada. O mandado de segurança não admite réplica e nem alegações finais. Impetrada a garantia, o juiz suspende ou não o ato impugnado, ordena a notificação da autoridade para prestar informações, ouve o ministério público e em seguida decide.

O legislador constitucional na redação do inciso LXIX do art. 5º da CF empregou a expressão direito líquido e certo e não é sem razão. No inciso citado encontramos: “LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa Jurídica no exercício de atribuições do Poder Publico”. O legislador ordinário no art. 1º da Lei nº. 1.533/1951, repete a norma primária e prevê o uso do “Writ” de forma preventiva e reparativa de direitos. Num ou noutro caso, exige-se a prova do direito líquido e certo e sua violação.

II - NATUREZA DA LIMINAR

Em razão do caráter sumário e mandamental da segurança, resulta a natureza jurídica da liminar, que difere em muito das liminares nas ações cautelares.  Via de regra, quando de decisões concessivas de liminares, necessariamente monocráticas, os juizes invocam a existência do “fumus boni juris e o periculum in mora”. Quanto ao perigo na demora não resta dúvida de sua aplicação, mesmo porque, mandado de segurança sem liminar não é mandado de segurança, entretanto na liminar da segurança não tem lugar o “fumus boni juris”, porque a ação mandamental exige a prova do direito líquido e certo e da violação dele, ou seja, ou o direito está manifesto, claro, induvidoso, ou não será dado o efeito suspensivo ao ato impugnado.

 O “fumus boni juris” quer dizer fumaça do bom direito e quando o direito é líquido e certo, não há fumaça, porém haverá direito cristalino, comprovado de plano, á vista de todos. Mesmo Hely Lopes Meirelles, autor da melhor monografia sobre o mandado de segurança já publicado entre nós, emprega a expressão fumus boni, ao dizer: “Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do Impetrante se vier a ser reconhecido na decisão do mérito – fumus boni juris (grifo) e periculum in mora. A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final, é o procedimento acautelador do possível direito do Impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento; não afirma direitos; nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o Impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado.

Sob que pese se dizer que a liminar no mandado de segurança não afirma direitos, não será ela concedida se não vislumbrados na peça primeira mandamental o direito líquido e certo e a prova da violação dele. O mesmo Hely Lopes Meirelles sustenta: “A liminar não é uma liberalidade da Justiça; é medida acauteladora do direito do Impetrante, que não pode ser negada quando ocorrer seus pressupostos como, também, não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade (grifo)”.

III - A CONCESSÃO

No mandado de segurança o direito líquido e certo deve ser exibido, de plano, de forma a não merecer questionamento maior para o deferimento liminar, e ai acontecendo, independentemente de pedido no sentido, de ofício, deve o juiz deferir o remédio constitucional, e no sentido me alinho com Sidon:  “... “a medida liminar não a condiciona a requerimento da parte”, motivo porque “inclua ou não o queixoso, na inicial, o pedido de suspensão do ato lesivo, o juiz proverá nesse sentido, sob pena de não o fazendo, deparar situações em face das quais sua sentença seria um julgar vazio”.

Para Sérgio Ferraz, a liminar “Repousa ele na consideração fundamental de que o mandado de segurança é não só um remédio judicial, que tem o fito de garantir a realização e observância do direito líquido e certo ameaçado ou lesado por ato (comissivo ou omissivo) e autoridade pública (ou seus delegados), eivado de ilegalidade ou abuso de poder,...  .” Já Teresa Celina de Arruda Alvin Pinto, sobre a concessão liminar em sede de MS, de boa cátedra, ensina:

“É pressuposto de preservação da possibilidade de satisfação do direito do impetrante, na sentença. Objetiva obstar que o lapso de tempo, que medeia a propositura da ação e a sentença, torne o mandamento, que possa vir a ser contido, inócuo, do ponto de vista concreto. A mesma autora,  citando  Arruda Alvin, ao transcreve:“ A relevância da liminar é salientada por Arruda Alvin, quando alude a que grande parte da essência e da especificidade mais significativa do mandado de segurança se assenta no tema e na função liminar”.

Manoel Antonio Teixeira Filho, sobre a concessão da liminar, manifesta o entendimento:“A relevância do fundamento do pedido, porém, segundo entendemos, decorre não da eventual excelência do direito que se procura proteger e sim das conseqüência oriundas da lesão causada ao direito pelo ato da autoridade, ou das conseqüências que advirão na hipótese de a ameaça de violação consumar-se”.

A concessão da liminar quando presentes os requisitos, direito líquido e certo e a prova da violação dele, deverá ser concedida como meio de utilidade prática, pois, como disse acima, mandado de segurança sem liminar não é garantia constitucional. Para a obtenção do remédio constitucional, liminarmente ou não, são requisitos: a) que haja a demonstração do direito líquido e certo, e a prova aí somente se admite a documental; b) a prova da violação dele; c) ato de autoridade pública ou de agente que esteja exercendo funções delegadas; d) que a ação seja demandada no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, sob pena de decadência do direito.

A liminar no mandado de segurança é exigida em razão da relevância do direito e da sua utilidade prática, entretanto, ficando condicionada a exibição dos requisitos para a impetração, o direito líquido e certo e a violação dele, não ensejando apenas a fumaça do bom direito porque o direito deve ser manifesto, demonstrado de plano, cristalino e induvidoso, porque se não induvidoso o direito, é porque não serve para ser apreciado em sede de mandado de segurança. No mandado de segurança não se discute fatos, porém o direito e os fatos devem restar provados com documentos.

IV - OS JUÍZES E A GARANTIA.

No inciso II do art. 7º da Lei nº. 1.533, de 31.12.1951, temos:  “ Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: II – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida , caso deferida”.  O legislador ordinário é bastante declaro ao dizer no caput do artigo transcrito que a liminar deverá ser apreciada no despacho inicial. Sob que pese o mandado de segurança ser cláusula pétrea, no dia a dia forense assistimos que nem sempre é o remédio constitucional-processual assim tratado.

O mandado de segurança pode ser preventivo ou reparativo de direitos, é o que resulta da leitura do art. 1º da Lei 1.533/1951 e quando a ação exercida urge a necessidade de apreciação imediata, de plano, ou seja, logo que o juiz receber a petição primeira. Em muitas oportunidades, e alguns chegam a dizer que não concedem a liminar, e outros,  como regra, se  reservam para após a prestação das informações pela autoridade coatora. Outros despacham no sentido da parte impetrante indicar o dano que resultou do ato impugnado, como se a violação de um direito líquido e certo não decorresse dano, e o dano ai é implícito, inerente. Alguns outros manifestam que em sendo a ação de rito sumário, não haverá prejuízo ao impetrante porque a apreciação de mérito será de imediato. Os pior, alguns levam dias para apreciar a liminar e até meses, de forma que ação perde até o objeto.

Essas são práticas odiosas porque negam o sagrado respeito aos direitos do cidadão. Noutras feitas, após a emissão de parecer pelo ministério público, não atendem ao que dispõe o art. 10 da Lei Especial. O parecer ministerial deve ser emitido em 05 dias, tendo igual prazo o juiz para decidir. Tanto em 1ª instância quanto nas instâncias superiores os prazos não são obedecidos. Se deferida a segurança ou negada em 1ª instância e havendo recurso ao Tribunal competente, lá se vão meses ou anos sem a apreciação. Se for o TRF da 1ª Região, pior, ali, que Deus nos acuda.

Em certas ocasiões o prejuízo ao direito individual decorre da ineficiência dos serviços burocráticos do judiciário. Impetra-se o mandado após o recolhimento das custas prévias, distribui-se, autua-se, rubrica-se e etc...., para posterior remessa ao juiz. Se não houver acompanhamento do patrono do impetrante em todos os movimentos, semanas se passarão sem que os autos sequer cheguem ao magistrado. Quando o juiz os recebe, isso após dias, leva-se dias para o despacho inicial, salvo se o profissional do direito não estiver a implorá-lo, como a pedir mero favor pessoal.

 A Constituição do Estado da Bahia dispensa o pagamento das custas prévias no habeas corpus e no mandado de segurança, porém se o advogado pedir para que a peça inicial seja autuada sem as custas, o servidor dirá que o juiz somente autoriza o recebimento com o pagamento das custas, face o Estado arrecadador, tendo que ser chamado o juiz para dizer se autua ou não. No interior baiano o expediente forense vai das 09:00 às 14:00, ou das 13:00 às 19:00. Se o juiz estiver em audiência, fica para o dia seguinte pois o serventuário não pode incomodá-lo. Aliás, o Judiciário Estadual Baiano para as Varas da Capital instituiu o Juiz Censor. Antes de distribuída a ação, a inicial passaria por ele para dizer se o valor atribuída à causa correspondia ao valor do pedido, e não havendo correspondência, teria que retificar o lançamento tributário seria por arbitramento.  Felizmente a OAB.Sec.-BA acabou a farra.

No início de minha vida de operador do direito, havia o devido respeito do juiz para com as garantias constitucionais. Quando recebida a inicial de mandado de segurança, na mesma hora era feita a apreciação da liminar, e lá se vão os tempos do Drs. Lourival, Maria Helena, Jurandir e etc... No HC, de imediato, eram solicitadas as informações a autoridade coatora, fixado o prazo de 24 horas, decidindo-se tão logo que prestadas ou após decorrido o prazo,  no mesmo dia. Hoje a vida média de uma HC hoje é de 15 dias para julgamento, e nos pedidos de relaxamento de prisão o juiz manda ouvir o ministério público, e se as informações da prisão em flagrante não chegaram ainda em cartório, aguarda-se a remessa para homologar o ato prisional ou não, pasme mais é verdade, é que se criou na práxis forense homologar auto de prisão em flagrante, com autuação e etc.... Ora, se o juiz não relaxar a prisão quando comunicado, é porque o auto policial é válido, ou em tese é válido.

Há de se firmar compromisso legal, funcional e ético do julgador na apreciação  das violações às garantias constitucionais, posto que as Corregedorias sejam ineficazes ou  existam para justificar erros, salvo se a matéria merecer publicação na imprensa, ai o Órgão funciona.

Bibliografia:

1. Sérgio Ferraz,  Mandado de Segurança, editora Malheiros Edições, 1992;

2. Teresa Celina de Arruda Alvin Pinto,  Medida Cautelar, Mandado de Segurança e Ato Judicial, Malheiros Editores, 1992;

4. José da Silva Pacheco, O Mandado de Segurança e Outras Ações Constitucionais Típicas, RT, 3ª edição, 1988;

5. Manoel Antonio Teixeira Filho, in Mandado de Segurança na Justiça do Trabalho, Ltr., segunda edição;

6. Sérgio Ferraz, in mandado de Segurança, Editora Malheiros, 1992;

7. Othon Sido, As garantias Ativas dos Direitos Coletivos, segundo a nova Constituição, Rio 1989;

8. Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data, 16ª Edição, Malheiros, 1995;

9. José Afonso da Silva, Curso De Direito Constitucional Positivo, Malheiros Editores, 9ª Edição;

(Revisionado: Paulo Afonso-BA, 04.12.2005)