Lineamentos atuais da prova emprestada

O tema da prova é certamente um dos mais complexos da ciência processual, pois não se restringe a este campo de conhecimento. Aliás, sequer se restringe ao campo do conhecimento jurídico tout court, tratando-se de preocupação que se espraia pelas searas da Lógica, da Psicologia e da Gnoseologia/Epistemologia.[1]

Na perspectiva gnoseológica/epistemológica, o problema fundamental consiste em verificar a possibilidade de se alcançar a verdade.[2]

Trazido esse problema para o âmbito específico do processo jurisdicional, aceitar a tese de que existem razões pertinentes para se admitir que nele é possível apurar a verdade dos fatos à base da controvérsia – e que, ademais, é necessário direcionar o processo no sentido da descoberta da verdade – gera uma grande sorte de consequências. Uma delas é que cabe indagar se e em que medida o processo pode ser interpretado como um instrumento epistemologicamente válido e racional, isto é, cabe perquirir sobre a sua aptidão para a descoberta e a determinação da verdade dos fatos nos quais deve se fundar a decisão judicial.[3] 

Parece sensato, realmente, debater acerca de uma função epistêmica do processo jurisdicional, considerando-o um conjunto estruturado de atividades com o escopo de obter elementos de conhecimento verídicos sobre os fatos relevantes para a solução da controvérsia submetida a julgamento.[4]

Outrossim, provar implica descobrir, e o instituto da prova guarda relação de meio e fim com a descoberta da verdade, tendo-se no procedimento probatório a forma como tal relação se estabelece. O processo, por isso, desempenha função epistêmica diante de uma situação de fato nele enunciada, representando a prova uma atividade de conhecimento e de revelação dessa situação de fato.[5] 

Em um processo de partes, a prova também ostenta enorme importância para os próprios interesses dos sujeitos processuais parciais, que dela necessitam para convencer o juiz da veracidade das alegações fáticas que embasam suas respectivas aspirações jurídicas – a do autor de que seja reconhecida razão à sua pretensão e a do réu de que seja reconhecida razão à sua resistência.

Nesse sentido, a doutrina processual é uníssona ao apontar a existência de um direito fundamental processual à prova, componente essencial do devido processo legal e decorrência direta dos direitos constitucionais de ação e de defesa, tanto no Processo Civil quanto no Processo Penal.[6]

Em acréscimo, visualizadas estrutural e funcionalmente, a prova civil e a prova penal não se distinguem, conquanto a diferença de intensidade dos sistemas de garantias processuais civis e penais reverbere variedades nas respectivas disciplinas probatórias.[7]

Dentro da ampla temática da prova, diuturnamente desperta merecida atenção a questão da prova emprestada ou do compartilhamento probatório – fenômeno designado como circolazione probatoria na experiência jurídica italiana –, que significa a possibilidade de utilizar, em um certo processo, os elementos de convicção formados em processo diverso e autônomo. Se o objetivo da instrução processual é a apuração da correção das afirmativas das partes sobre os fatos que fundamentam suas posições jurídicas substanciais, nada mais natural, sob o ponto de vista da celeridade e da economia, que poder aportar dados de conhecimento legalmente adquiridos em outro feito.[8]

Para os fins da persecução penal, inclusive, é mecanismo cuja conveniência resta atualmente ditada pelas características das modernas formas de delinquência – especialmente a organizada e a multinacional –, que envolvem apreciável multiplicidade de ações delitivas e pluralidade de autores. As legislações contemporâneas têm dado especial atenção à coordenação das atividades de elucidação dessas infrações, sendo destacada no Brasil a previsão, dentre os meios de obtenção de provas em matéria de criminalidade organizada, da “cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais, na busca de provas e informações de interesse da investigação e da instrução criminal” (art. 3º, inc. VIII, da Lei 12.850/2013).[9]

Assim, a prova emprestada é a prova produzida em um determinado processo e, depois, trasladada, na forma documental, para outro processo. Neste segundo processo, não obstante transferida documentalmente, ela manterá a natureza probatória originária.[10]

O CPC/2015, de maneira inédita, porém extremamente singela, trouxe a sua previsão legal, ao dispor no art. 372 que o juiz “poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório”. Como se percebe, o legislador não regulou exaustivamente o tema, deixando abertas antigas discussões, cujas soluções permanecerão ainda a cargo da doutrina e da jurisprudência.[11]

No entendimento doutrinário mais tradicional, embora com alguma variação entre os autores, tem-se exigido, para que a prova originada em um processo possa ser validamente compartilhada e inserida em outro, a observância dos seguintes requisitos: 1) que a prova do primeiro processo haja sido produzida perante o seu juiz natural; 2) que a prova produzida no primeiro processo tenha possibilitado o exercício do contraditório pela parte do segundo processo em relação a quem ela possa ser desfavorável; 3) que o objeto da prova seja afim nos dois processos; e 4) que os graus de cognição do primeiro e do segundo processos sejam equivalentes.[12]

Quanto ao primeiro requisito, cumpre recordar que a garantia constitucional do juiz natural é inferida de dois incisos do art. 5º da Lei Maior, o XXXVII e o LIII, que a contemplam sob dúplice perspectiva: no aspecto negativo, proibindo a criação de tribunais de exceção (inc. XXXVII), e no aspecto positivo, assegurando o direito ao juiz competente (inc. LIII). O direito ao juiz competente atribui às partes não só a prerrogativa de serem sentenciadas por autoridade jurisdicional cuja competência tenha sido previamente estabelecida, mas também a prerrogativa de serem processadas perante essa mesma autoridade, o que implica que a instrução processual aí tenha seu desenvolvimento.[13]

Na jurisprudência, contudo, tem-se admitido a utilização, no processo jurisdicional tanto civil quanto penal, de prova emprestada oriunda inclusive de processo administrativo, afastando destarte a exigência do juiz natural na sua produção.[14] 

Nessa linha, soa-nos mais acertado dizer que a prova a ser compartilhada deve ter sido produzida perante a autoridade absolutamente competente, em sentido lato, de modo a abranger as autoridades jurisdicionais – estatais e não estatais, como o árbitro, nas causas submetidas ao juízo arbitral –, administrativas – como as comissões processantes disciplinares –, e até legislativas, quando desempenhem função judicante atípica – tal qual o Senado Federal no julgamento de crimes de responsabilidade (infrações político-administrativas) de Presidente da República, ex vi do art. 52, inc. I, da CF/1988.

Parece-nos também que o requisito em tela diz respeito à própria admissibilidade da prova emprestada. De fato, a prova produzida perante autoridade absolutamente incompetente viola regras definidoras de competência, tornando-se assim prova ilegítima, uma das espécies do gênero prova ilegal ou prova obtida por meio ilícito, havendo que ser inadmissível no processo subsequente, conforme dispõe o art. 5º, inc. LVI, da CF/1988. 

Quanto ao segundo requisito, nota-se que, em alguns meios disciplinados pelo legislador, as provas podem adquirir existência fora da atividade processual, ao passo que, em outros, a formação dos elementos probatórios é realizada no curso do próprio processo. Destarte, tomando como parâmetro as diferenças relativas ao exercício do contraditório, é possível distinguir as provas em preconstituídas e constituendas: as primeiras dizem respeito a elementos de convicção preexistentes ao processo (por exemplo, documentos), enquanto as últimas são produzidas com os atos processuais (por exemplo, a prova oral). É justamente em relação às provas constituendas, segundo a doutrina, que se dá a preocupação com a contemporaneidade do contraditório na produção, pois, no que concerne às provas preconstituídas, o contraditório incide a posteriori, mas antes da valoração judicial.[15]

Ademais, ainda de acordo com a doutrina, não bastaria a mera participação, no processo de origem, daquele que poderá ser desfavorecido no processo de destino pela prova emprestada. É preciso que o contraditório no feito anterior tenha sido, no mínimo, tão intenso quanto o que haveria no subsequente. A questão se agudiza para o processo penal condenatório, que não se satisfaz com a mera potencialidade de contraditório, reclamando-o efetivo, com defesa técnica presente. Assim, não poderia ser tomada de empréstimo na persecução penal em juízo uma prova contra alguém que, conquanto haja formalmente figurado como parte no primeiro processo, dele não tenha participado em efetivo contraditório. A prova produzida contra réu revel em processo civil, v.g., não poderia ser trasladada ao processo penal condenatório em face dessa mesma pessoa. Se não fosse desta forma, e através de um caminho mais tortuoso, restariam inobservadas as garantias da efetividade do contraditório e da indisponibilidade da defesa técnica.[16]

A jurisprudência tem se mostrado mais permissiva e relevado o requisito em apreço, admitindo inclusive a utilização de prova emprestada oriunda de processos jurisdicionais ou administrativos nos quais sequer haja figurado qualquer das partes do processo de destino, isto é, produzida inter alios, desde que neste último feito sejam respeitados o contraditório e as garantias inerentes à ação e à defesa. O contraditório, por conseguinte, não necessita ter sido observado já no processo originário, mas deve impreterivelmente passar a incidir a partir do momento em que a prova emprestada seja aportada no processo de destino.[17]

Obviamente que, nesse caso, as possibilidades de reprodução ou complementação da prova tomada de empréstimo ou de produção de contraprova pela parte desfavorecida haverão que ser as mais amplas, a fim de compensar a falta ou o déficit do prévio contraditório. A partir de tal exegese, pode-se deduzir uma regra para o válido uso da prova emprestada, que não macule severamente o contraditório: as faculdades de contraposição conferidas ao sujeito processual desfavorecido pela prova compartilhada no processo de destino devem ser inversamente proporcionais ao grau de participação dele no processo originário.

O terceiro requisito é o da afinidade do objeto da prova em ambos os processos: o thema probandum há que guardar relação de identidade ou ao menos de significativa proximidade no processo originário e no processo de destino, vale dizer, as alegações de fato a serem comprovadas em um e outro devem ter correspondência de conteúdo em seus elementos nucleares ou nas suas circunstâncias mais relevantes. 

Dito requisito, em um olhar acurado, concerne à própria pertinência da prova emprestada para a comprovação da alegação da parte no processo de destino. 

Finalmente, o quarto requisito é o da equivalência dos graus de cognição judicial dos processos, isto é, que sejam de mesma profundidade em ambos ou que seja mais profundo no de origem do que no de destino. Não se poderia aceitar, por exemplo, que uma prova produzida em processo civil de cognição sumária fosse emprestada para um processo penal condenatório, de cognição exauriente. Já o inverso, entretanto, seria plenamente possível. Alerte-se, ainda, que tal restrição não se aplica à produção antecipada de prova nem aos meios de obtenção de prova, como a interceptação telefônica.[18]

A nosso ver, esse último requisito se refere à relevância da prova emprestada e se norteia pelo standard probatório ou modelo de constatação exigido no processo de destino.[19]

No aspecto formal do compartilhamento, devem ser trasladados do processo de origem para o de destino todos os elementos documentais em que se consignou a atividade probatória a ser reaproveitada. Traslada-se perícia elaborada em outro processo através da juntada de cópias autenticadas das folhas (em caso de autos físicos) ou das movimentações ou sequências (no caso de processo eletrônico) de que constaram, abrangendo a decisão definidora do objeto da prova pericial, os quesitos formulados pelas partes e/ou pelo juiz, o laudo apresentado, os possíveis quesitos complementares e suas respostas, as manifestações dos assistentes técnicos, os termos e os registros audiovisuais das inquirições do expert e dos consulentes em audiência de instrução e julgamento etc. Igualmente, sendo emprestada a prova testemunhal, trasladam-se reproduções de todas as peças e mídias do processo de origem que a documentaram, inclusive quanto às eventuais contraditas das partes e decisões judiciais a seu respeito. Somente deste modo o julgador do processo de destino disporá de informes para verificar a licitude e a legitimidade da prova emprestada e valorá-la adequadamente.[20]

Em conclusão, e sintetizando os argumentos doutrinários e jurisprudenciais acerca de seus atuais lineamentos, para que a prova emprestada possa ser validamente utilizada na formação do convencimento do julgador, é preciso que no processo originário ela tenha sido produzida perante autoridade absolutamente competente e que no processo de destino sejam assegurados às partes o contraditório e o exercício das garantias inerentes aos direitos de ação e de defesa. Ademais, é necessário que o processo originário e o processo de destino tenham equivalentes graus de cognição judicial e que em ambos a prova guarde afinidade quanto ao thema probandum. Finalmente, também é de se exigir que os atos de documentação processual em que se registra o elemento de convicção sejam integralmente transportados para o processo de destino.

REFERÊNCIAS

BADARÓ, Gustavo Henrique. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

______. Prova emprestada no processo penal e a utilização de elementos colhidos em comissões parlamentares de inquérito. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 106, p. 157-179, jan./mar. 2014.

BECHARA, Fábio Ramazzini. Prova emprestada e a preclusão do contraditório. Ciências Penais, São Paulo, v. 14, p. 315-342, jan./jun. 2011.

CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

______. Limites ao compartilhamento de provas no processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 122, p. 43-61, set./out. 2016.

KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; LOURENÇO, Haroldo. A teoria geral da prova no Código de Processo Civil de 2015. Revista de Processo, São Paulo, v. 263, p. 55-75, jan. 2017.

TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal. Revista de Processo, São Paulo, v. 91, p. 92-114, jul./set. 1998.

TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Milano: Giuffrè, 1992. 

______. Tres observaciones sobre “Por qué um estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es um estándar”, de Larry Laudan. Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, v. 28, p. 115-126, 2005. 

______. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. Tradução de Vitor de Paula Ramos. São Paulo: Marcial Pons, 2016.
 

NOTAS

[1] Cf. TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Milano: Giuffrè, 1992. p. 2; e BADARÓ, Gustavo Henrique. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 19.

[2] Cf. BADARÓ, Gustavo Henrique. Ônus da prova no processo penal, cit., p. 19.

[3] TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. Tradução de Vitor de Paula Ramos. São Paulo: Marcial Pons, 2016. p. 159.

[4] TARUFFO, Michele. Uma simples verdade, cit., p. 159.

[5] Cf. BECHARA, Fábio Ramazzini. Prova emprestada e a preclusão do contraditório. Ciências Penais, São Paulo, v. 14, p. 315-342, jan./jun. 2011. n. 2.

[6] Por todos, v. GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 83-89; CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 128-124; e FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 76-80.

[7] Cf. TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal. Revista de Processo, São Paulo, v. 91, p. 92-114, jul./set. 1998. n. 1.

[8] GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Limites ao compartilhamento de provas no processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 122, p. 43-61, set./out. 2016. n. 1.

[9] GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Limites ao compartilhamento de provas no processo penal, cit., n. 1.

[10] Cf. TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal, cit., n. 2; e BADARÓ, Gustavo Henrique. Prova emprestada no processo penal e a utilização de elementos colhidos em comissões parlamentares de inquérito. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 106, p. 157-179, jan./mar. 2014. n. 3.

[11] Cf. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; LOURENÇO, Haroldo. A teoria geral da prova no Código de Processo Civil de 2015. Revista de Processo, São Paulo, v. 263, p. 55-75, jan. 2017. n. 10.

[12] Cf. BADARÓ, Gustavo Henrique. Prova emprestada no processo penal e a utilização de elementos colhidos em comissões parlamentares de inquérito, cit., n. 3.

[13] Cf. TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal, cit., n. 3.3.

[14] No STJ, a título exemplificativo, v. REsp 1.797.992/RS, 6ª T., Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 14.05.2019, p. DJe de 24.05.2019; MS 14.417/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. em 28.11.2018, p. DJe de 11.12.2018; e RHC 92.568/SC, 6ª T., Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. em 19.06.2018, p. DJe de 01.08.2018. 

[15] Cf. TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici, cit., p. 352, 403; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Limites ao compartilhamento de provas no processo penal, cit., n. 5; e BADARÓ, Gustavo Henrique. Prova emprestada no processo penal e a utilização de elementos colhidos em comissões parlamentares de inquérito, cit., n. 4.

[16] Cf. TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal, cit., n. 3.1.

[17] No STJ, por exemplo, v. REsp 1.716.453/SE, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 14.08.2018, p. DJe de 20.11.2018; RHC 92.568/SC, 6ª T., Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. em 19.06.2018, p. DJe de 01.08.2018; AgRg no REsp 1.642.427/PE, 5ª T., Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. em 12.06.2018, p. DJe de 25.06.2018; e RHC 91.833/RJ, 5ª T., Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. em 05.04.2018, p. DJe de 18.04.2018.

[18] Cf. BADARÓ, Gustavo Henrique. Prova emprestada no processo penal e a utilização de elementos colhidos em comissões parlamentares de inquérito, cit., n. 3.

[19] Sobre os standards probatórios ou modelos de constatação diferenciados nos processos civis de cognição plena e exauriente (que variam entre os critérios da preponderância de provas e da prova clara e convincente) e nos processos criminais (que impõem a prova além da dúvida razoável para a condenação), v. KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 15 ss. Michele Taruffo esclarece que a presunção de inocência introduz no processo penal condenatório um desequilíbrio estrutural nas posições das partes a respeito da prova, dado que a posição de uma (o acusado) é sistematicamente favorecida, enquanto a da outra (a acusação) é sistematicamente desfavorecida pela distribuição das cargas probatórias. Vinculada a essa característica é a adoção de um standard probatório muito elevado para a acusação: o que se pretende não é somente que a carga probatória primária recaia sobre ela, senão também que essa carga seja particularmente difícil de satisfazer. Por isso, na visão do jurista italiano, trata-se de um tipo de processo que, de forma geral, não está interessado na redução ou na eliminação dos erros, antes tendendo a distribuí-los de forma que favoreçam sistematicamente a posição do imputado. V. TARUFFO, Michele. Tres observaciones sobre “Por qué um estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es um estándar”, de Larry Laudan. Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, v. 28, p. 115-126, 2005. n. 1. 

[20] Cf. TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal, cit., n. 2.

Data da conclusão/última revisão: 19/08/2020