A empresa e o Direito Econômico

RESUMO

O autor, no presente trabalho,  visa discutir a visão da empresa pelo Direito.

Reporta-se à origem do termo empresa, passando por explicitar a noção econômica, nascedouro do conceito de empresa.

Apresenta  a noção jurídica da empresa, efetuando  uma passagem pelo direito italiano e francês. Discorre da visão do  Direito brasileiro, com a  influência forte do Direito Comercial sobre o tema. Enfim, analisa a  nova visão do Código Civil, sobre a empresa, tratando-a em livro próprio.

Por fim, e como justificação do trabalho, discorremos acerca da posição do Direito Econômico, o qual, diferentemente do Direito Comercial, reconhece a empresa como sujeito de direito.

PALAVRAS CHAVES: Direito econômico; empresa; sujeito direito; Direito comercial; Novo Código Civil

INTRODUÇÃO

O estudo da empresa,  tomada pelo prisma jurídico, é tema relevante para qualquer estudioso do Direito. Desde o surgimento do termo, no campo legal, tem-se buscado uma definição, que a par de representar o aspecto econômico, possa dar uma roupagem jurídica a celular mater do sistema capitalista.

No mundo moderno, vencido o conflito bipolar capitalismo-comunismo, com prevalência da ideologia do mercado, levando o Estado Intervencionista a alterar seu enfoque econômico, mas sem permitir a volta do liberalismo clássico, a empresa passou a ter relevância ímpar na vida cotidiana, passando a ser agente-chave de várias transformações em curso na sociedade moderna, como bem anotou RINALDO CAMPOS SOARES[1].

Quer privada ou estatal, local ou multinacional, a empresa representa o local de trabalho de incontáveis trabalhadores, fonte de riqueza e prosperidade, palco de teorias de administração (managemant) e controle, rival-parceira do Estado na conquista e/ou dominação,  produtora de cultura e modismo, enfim, agente participativo da vida social.

Não poderia, então, o Direito se furtar a colocar sob suas normas importante ente do mundo moderno. O que, urge reconhecer, e será demonstrado no decorrer do presente estudo, é a fragilidade da disciplinação jurídica, a qual, ainda,  se submete a empresa. A dicotomia imposta pelos estudiosos, legisladores e  aplicadores de ser a empresa ora sujeito, ora objeto de Direito não permite uniforme tratamento, dificultando uma normatização uniforme e eficaz da empresa.

Logicamente, o tratamento a ser oferecido pelo Direito, ainda mais quando observado o tema dentro do ordenamento jurídico brasileiro, deverá obedecer a ótica constitucional, jamais significando uma restrição, mas sim um enquadramento legal que atenda aos princípios econômicos-ideológicos insculpidos na Constituição e representem a  função-social que todas as empresas devem ter perante o Estado Moderno.

Há que se lembrar, contudo, que, apesar da empresa ter se desenvolvido a partir da Revolução Industrial como propulsora do sistema econômico moderno, com avanço na produção, na circulação de riquezas, na repartição de renda, no consumo e no trabalho, ela ainda “desafia o esforço dos técnicos em ciências sociais e dos legisladores. [2]

Por certo, necessário será verificar o novo enquadramento lançado pelo Código Civil[3],  o qual  implantou o Livro II, como “Do Direito de Empresa”. Aplicou a experiência italiana de 1942, de unificar o Direito  Civil e Comercial, revogando toda a primeira parte do Código Comercial de 1850, ao dispor sobre quem pode ser empresário, o que é estabelecimento, o que é empresa, suas formas e modos de constituição, etc. 

Pretendemos, pois, demonstrar  a necessidade de se reconhecer a empresa como sujeito de Direito,  não mero objeto da atuação do empresário, para que se possa impor efetiva e correta aplicação das normas jurídicas aos dois entes independentes, mas interligados por comum interesse financeiro. Esta visão será demonstrada na ótica do Direito Econômico, ramo específico do direito para regular a política econômica, onde a empresa assume importância primordial, pela força econômica que desenvolve na sociedade capitalista.

ORIGEM DO TERMO EMPRESA

Cabe esclarecer que não se pretende estudar  sobre a correta ou não inserção da empresa dentro do Direito. Visamos, tão só, a indicar os pilares jurídicos já estabelecidos e mais aceitos acerca desta relação.

Não podemos, contudo, deixar de estabelecer, com maior destaque, a inserção da empresa como sujeito de Direito Econômico, a fim de podermos basear  o desenvolvimento de nossas elucubrações.

Estas colocações iniciais, embora possam parecer distantes  de nossos objetivos, não o são. Buscam legar a possibilidade de melhor compreender o entrelaçamento existente entre a empresa e o Direito Econômico, o que não pode ser almejado sem estas anotações preliminares.

Cumpre esclarecer qual seja o nascedouro, dentro da área do Direito, do emprego do termo “Empresa”. O vernáculo surgiu no âmbito do Direito Comercial,  no do Código Francês de 1807, que  enumerava em seu art. 632 os atos de comércio, incluindo entre eles todas as empresas de manufaturas, de comissão, de transporte por terra e água e todas as empresas de fornecimento, de agência, escritórios de negócios, estabelecimento de vendas em leilão de espetáculos públicos.

É preciso deixar claro que se o emprego do termo já se fazia presente em outros campos do saber humano e, mormente, no dia-dia das pessoas, somente com o Código de 1807, passou o Direito a acatar a sua existência.

Acolheu o Direito Brasileiro o emprego do termo em 1850, através do Regulamento 737, [4] ao enumerar atos de comércio. Dado o crescimento dos negócios, os comerciantes individuais e as sociedades comerciais passaram a necessitar de uma organização em que capital e trabalho atuassem com preponderância, visando a atender as demandas do comércio. Nasceu aí a empresa comercial, organismo formado por uma ou várias pessoas com a finalidade de exercitar atos de manufaturamento ou circulação de bens e prestação de serviços.

Surgido o termo, embrenharam-se os juristas no seu estudo, tentando adaptar para o Direito um conceito econômico já formulado, ou formular um conceito jurídico novo, diverso do econômico. Neste embate, até hoje, se confrontam os juristas.

CONCEITO    DE    EMPRESA

Como cultores do Direito Econômico, temos uma posição  avançada no entendimento do ser jurídico "empresa". Não podemos, contudo,  nos escusar de demonstrar outras posições, que reproduzem a evolução do pensamento jurídico. Deixamos claro, desde já, porém, que, explicitadas estas colocações, far-se-á necessária apresentar nossa posição acerca da empresa , a fim de que possamos mostrar uma atual posição do Direito ante o tema.

Neste sentido, pretendendo colocar o conceito jurídico de empresa, devemos, antes, perquirir o conceito econômico, ´a priori` básico daquele, no entendimento de alguns juristas.

Noção Econômica de Empresa

A empresa,  sujeito econômico, mereceu um tratamento inicial por parte dos cultores da Ciência Econômica, não sendo poucos os trabalhos realizados, embora possamos afirmar  existir  divergência no estudo da questão.

Devemos anotar que, das concepções formuladas pelos economistas, duas, certamente, merecem destaque, uma extensiva e outra limitativa, as quais podem ser expostas conjuntamente, pois  possuem em comum um primeiro elemento que lhes é igualmente fundamental, qual seja, a organização da produção.

Acompanhando a posição de BRUNO OPPETIT & ALAIN SAYAG[5], temos que o conceito mais restrito adota a empresa como organização de produção que possua o objetivo de lucro, dentro de um determinado mercado.

Esta posição não difere, em muito, da colocada pelo professor GIUSEPPE FERRI, para o qual

"a produção de bens para o mercado não é conseqüência da atividade acidental ou improvisada, mas sim de atividade especializada e profissional, que se explica através de organismos econômicos, que se concretizam da organização de fatores de produção e que se propõem a satisfação das necessidades alheias, e, mais precisamente, das exigências do mercado geral, tomam na terminologia econômica o nome de empresa"[6]. 

Estabelecidos,  no conceito legado por OPPETIT & SAYAG, devemos passar à análise de seus elementos básicos:  uma organização de produção, a procura do lucro máximo e o mercado.

A empresa tende, então, para uma organização de produção constituída pelo empresário, aquele que possui o capital e aceita o risco de mercado.[7]

 Assim, o empresário possuirá elementos necessários e suficientes para reger a empresa, combinando-os de maneira a satisfazer as necessidades do mercado e da empresa em busca do lucro. Estas características, como da empresa enquanto  organização de produção, são admitidas por economistas participantes de tese restrita e extensiva. Tais características constituem um direito que não pode ser olvidado.

A empresa constitui-se e se inspira na busca de um objetivo e preocupação: o lucro. Devemos destacar, todavia, que há empresas nas quais o lucro não constitui fundamento primeiro e mais importante, em face de outros interesses e preocupações, o que levaria à descaracterização do conceito próprio de empresa consubstanciada na busca do lucro.[8]

Observamos, pois, que a busca do lucro é uma característica intrínseca da verdadeira empresa, não acatando a noção econômica a sua ausência.  

Outro elemento da definição econômica de empresa é o mercado, o qual possui uma relação causa-conseqüência com os elementos anteriores, lucro e organização da produção. Pode-se dizer ser função do empresário reunir estes dois elementos anteriores e lograr esforços para a realização de sua empresa no mercado. É no mercado que  a empresa busca concretizar a sua existência, sendo que, economicamente, devemos refutar o emprego do termo  “empresa” no caso de estabelecimento agrícola de autoconsumação e estatais que atendam somente ao Estado e estejam fora do mercado.

Traçados estes parâmetros, podemos, em conclusão, destacar a  divergência acerca das concepções restrita e extensiva de empresa. Para os cultores do conceito restrito, somente merecem este nome -  empresa - os empreendimentos de organização de produção que são agentes de um capitalismo de mercado, ou seja, nos quais os dois elementos últimos estejam presentes forçosamente, sem o que não haverá empresa, mas exploração econômica qualquer. Já os pensadores do conceito extensivo desenvolvem seu pensamento ´ a contrario sensu`, dispensando a presença do mercado.

Contudo não nos parece muito preocuparem aos cultores do Direito tais divagações intelectuais. Aos juristas maior interesse proporciona saber se o conceito econômico é aplicável ou não para o campo jurídico, ou se o Direito concebe conceito melhor.

Anotemos, porém, um último conceito econômico de empresa, o de FERRI. Diz o autor, citado por RUBENS REQUIÃO[9] que

"empresa é um organismo econômico, isto é, se assenta sobre uma organização fundada em  princípios técnicos e leis econômicas. Objetivamente considerada, apresenta-se como uma combinação de elementos pessoais e reais, colocados em função de um resultado econômico e realizados em vista de um intento especulativo de uma pessoa que se chama empresário".

Observamos, pois, que, do conceito econômico destaca-se a figura do empresário, desenvolvendo relação íntima com a empresa, resguardada a esta a face de organização, com fim de lucro e atuação no mercado. Resta-nos saber  quanto desta relação aproveitará o Direito.

Noção Jurídica de Empresa

Anota RUBENS REQUIÃO assentar o conceito jurídico de empresa no conceito econômico esboçado por Ferri. Discorre, então que

"em vão os juristas têm procurado construir um conceito jurídico próprio para tal organização. Sente-se em suas lições certo constrangimento, uma verdadeira frustração por não lhes ser possível compor um conceito jurídico próprio para empresa, tendo o comercialista que se valer do conceito formulado pelos economistas. Por isso, persistem os juristas no afã de edificar, em vão, um  conceito jurídico de empresa, como se fosse desdouro para a ciência jurídica transpor para o campo jurídico um bem elaborado conceito econômico".[10]

Esta busca  que o jurista tem levado a efeito, no sentido de conceituar juridicamente a empresa, persiste em  diversos ramos jurídicos. Contudo, valendo-se de um conceito econômico respeitado, pelo seu emprego constante, os juristas têm constituído os pilares de uma noção jurídica de empresa. Lógico é que nem todos os elementos econômicos de empresa têm sido aproveitados ou têm sido úteis ao Direito.

Aponta FERRI, citado por REQUIÃO,  alguns ângulos deste conceito, que têm sido mais bem aproveitados pelo Direito:

"a) A empresa como expressão da atividade do empresário. A atividade do empresário está sujeita a normas precisas, que subordinam o exercício da empresa a determinadas condições ou pressupostos ou o titulam com particulares garantias. São disposições legais que se referem à empresa comercial, como o seu registro e condições de funcionamento.

b)A empresa como idéia criadora, a que a lei concede tutela. São normas legais de repressão à concorrência desleal, proteção à propriedade imaterial (nome comercial, marcas, patentes etc.).

c)Como um complexo de bens, que forma o estabelecimento comercial, regulando a sua proteção (ponto comercial) e a transferência de sua propriedade.

d)As relações com os dependentes, seguindo princípios  hierárquicos  e  disciplinares  nas relações de emprego, matéria que hoje se desvinculou do direito comercial para se integrar ao direito do trabalho ".[11]

Assim, pelos ensinamentos de FERRI, compreende-se ser a disciplina jurídica da empresa, a disciplina da atividade do empresário, e a tutela jurídica da empresa é a tutela jurídica desta atividade. Resulta, pois, que a atividade exercitada pelo empresário possui significado ímpar para o Direito na concepção de sua noção de empresa.

É interessante notar que esta busca incansável dos juristas pelo conceito jurídico de empresa provém desde o início do emprego do termo. Os franceses iniciaram o estudo, partindo  para desenvolver o conceito de empresa em torno da prática de atos de comércio. No ensinamento de REQUIÃO,[12] observamos que a ´Association Henri Capitant pour la Culture Juridique` tentou, por via oblíqua, conceituar o ato de comércio, afastando-se a visão de  comerciante, daquele que  faz da prática habitual de atos de comércio, para aquele que chefia a empresa, coletiva ou individual, organizada para o fim lucrativo.

Continuaram, contudo, os autores franceses a perquirir o conceito jurídico de empresa, todavia, não lograram uma posição que fosse aceita pela totalidade ou maioria do pensamento gaulês. Ripert, Hamel e Logarde, entre outros, já deixaram sua contribuição.

GEORGES RIPERT, discorrendo acerca da empresa, anotou:

“la empresa, desde el punto de vista jurídico, se confunde con la explotación, pues poco importa que el comerciante explote con capitals propios o ajenos que pudieran serle aportados o prestados. El derecho de la empresa es todavia en el momento presente un derecho fragmentario. Debería ser establecido de manera coherente porque solamente con la creación de este derecho podría realizarse una transformación de la economía. El legislador confunde fácilmente la empresa con la propriedad o la socied. El derecho fiscal, y sobre todo el derecho del trabajo, han perfilado major la noción de empresa. El Código italiano de 1942 ha consagrado un título al derecho de la empresa. (…)

La empresa constituye una unidade económica. Por esto se distingue del establecimiento que designa, en el derecho del trabajo, una explotación distinta.”[13]

No dizer de REQUIÃO a posição mais festejada, na doutrina francesa acerca da personificação da empresa, provém de Michel Despax realizada em sua monografia L`Entreprise et le Droit.

DESPAX[14], adota o conceito econômico de empresa, tendo-a  como o   organismo que se dispõe a  produzir para o mercado certos bens ou serviços, e que independe financeiramente de qualquer outro.  A visão de DESPAX é de separar a noção de empresário da noção de empresa,  pois  o direito deve considerar a empresa como uma entidade autônoma distinta da pessoa do empresário, e, possível de se opor, em determinados casos aos interesses do empresário, prevalecendo os da empresa.

Como os franceses, os juristas italianos enveredaram no estudo do conceito de empresa, devido à importância da empresa para o moderno direito italiano. Antes, todavia, da reforma de 1942, que unificou os Códigos Civil e Comercial, tais embates já se travavam entre juristas peninsulares sobre o conceito de empresa. VIVANTE identificou o conceito jurídico com o econômico. Escreveu que

 "a empresa é sim um organismo econômico que sob seu próprio risco, recorre e põe em atuação sistemática os elementos necessários para obter um produto destinado à troca. A combinação de vários fatores: natureza, capital, trabalho, que associando-se produzem resultados impossíveis de se conseguir se laborassem divididos, e o risco que o empresário assume ao produzir uma nova riqueza são os dois requisitos indispensáveis a toda empresa"[15].

Entretanto, apesar do valor da posição de Vivante, devemos destacar as posições modernas que são mais atuais e completas. Antes, urge lembrar que a reforma do direito privado de 1942, reunindo-os, fez-se sob o domínio de uma ideologia fascista e corporativista que muitas influências deixou.

O Código de 1942 não traz a definição de empresa, mas  sim a de empresário. A partir deste ponto, começaram  as perquirições do conceito de empresa, escrevendo SALANDRA, citado por RUBENS REQUIÃO que

" de empresa em sentido subjetivo se pode falar somente como uma organização de pessoas sob a direção do empresário. A expressão empresa é mesmo mais usada em sentido objetivo, em relação à pessoa do empresário, para designar, do ponto de vista estático, a organização de pessoas e de bens de que o empresário se vale para o exercício de sua atividade, e do ponto de vista dinâmico a atividade mesmo que ele exercita por meio dessa associação.

"Giuseppe Valeri explica que devemos considerar  na empresa quatro elementos, uns em relação aos outros: a) a organização; b) a atividade econômica; c) o fim lucrativo; d) a profissionalidade. Propõe o conceito de que empresa é a organização da atividade econômica destinada à produção de bens ou de serviços, realizada profissionalmente".[16]

Outra posição de destaque no pensamento ítalo sobre empresa é a  formulada por ASQUINI, citado por BULGARELLI, que concebe a empresa como um fenômeno político, ao dever-se falar em aspectos jurídicos da empresa econômica, ao invés de uma noção jurídica. Vislumbra quatro diferentes perfis da empresa:

"o perfil funcional, que vê a empresa como a atividade empreendedora; o perfil subjetivo, que vê a empresa como o empresário; o perfil patrimonial ou objetivo, que vê  a empresa como estabelecimento; o perfil corporativo, que vê a empresa como instituição". [17]

Todavia, esta posição já sucumbiu diante do moderno direito, mas não deixou de fornecer lições para um avanço no estudo do tema, pois forneceu elementos para conceitos do direito comercial de empresário, empresa e estabelecimento.

Após passarmos pelo pensamento gaulês e ítalo, devemos verificar, na cultura pátria, qual o conceito de empresa. O Direito brasileiro, desde o Regulamento 737 de 1850, ao introduzir as empresas entre os atos de comércio, passou a questionar o significado jurídico daquele termo copiado do Direito francês.

Dentre as posições que surgiram, a primeira a merecer destaque foi a de INGLÊS DE SOUZA, citado por REQUIÃO que afirmava que

"por empresa devemos entender uma repetição de atos, uma organização de serviços, em que se explore o trabalho alheio, material ou intelectual. A intromissão se dá, aqui, entre o produtor do trabalho e o consumidor deste trabalho, com o intuito de lucro". [18] 

Contudo, há muito, este conceito desatualizou-se e buscou a cultura jurídica nacional  melhores posições e mais modernas. Nesta azáfama, J. X. CARVALHO DE MENDONÇA afirmou que para ele

"empresa é a organização técnico-econômica que se propõe a produzir, mediante a combinação de diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros, correndo risco por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob sua responsabilidade.

"Este conceito econômico é o mesmo  jurídico, em que pese alguns escritores, que os distinguem, sem fundamentos. O direito comercial considera a empresa que se apresenta com caráter mercantil. Desse modo, o empresário, organizando e dirigindo a empresa, realiza, como todo  comerciante, uma função de mediação, intrometendo-se entre a massa de energia produtora (máquinas, operários, capitais) e os que consomem, concorrendo, destarte, para a circulação de riquezas" [19]

À parte essas discussões doutrinárias, o direito pátrio tem formulado conceitos de empresa através de critérios próprios. Assim, a Lei 4.137 de 10 de setembro de 1962, disciplinando abuso de poder econômico, em seu art. 6º, considera empresa “toda organização de natureza civil ou mercantil destinada a exploração por pessoa física ou jurídica de qualquer atividade com fins lucrativos".

A  Lei 8212/91(art. 15, I e II e parág. único) e a Lei  8.213/1991(art. 14, I e II e parág. único) estipularam  que se consideram empresa a “firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta ou fundacional” e equipara-se a empresa, para os efeitos das Leis “o contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeiras”.

Cumpre-nos salientar que, embora haja esta maturidade propugnada pelas leis supra citada, estes conceitos não mereceram amplo respaldo pelos doutrinadores e juristas, visto que muitos consideram a empresa uma abstração, sendo REQUIÃO[20] um dos que adotam esta posição. 

Certo é que tanto no Direito brasileiro, como no ádvena, muito ainda urge pesquisar para se obter um consenso acerca da disciplinação da empresa pelo Direito, dentro de seus ramos clássicos, mormente sobre a existência de um conceito jurídico próprio, apesar de incansáveis esforços intelectuais realizados pelos juristas no desenvolvimento do tema.

Visão da empresa do Código Civil de 2002

O Novo Código Civil, promovendo unificação legislativa com o Direito Comercial, tratou do tema, todavia,  não conseguiu, ou não desejou, enfrentar a conceituação de empresa. O que disciplinou o Novo Código Civil, foi o conceito de empresário, partindo-se dele  para definição de empresa. Adotou o tratamento da atividade empresarial, subjetivamente, conforme discorre SÉRGIO ANDRÉ ROCHA GOMES DA SILVA[21]. É o que se observa no art. 966[22].

Neste sentido SÉRGIO CAMPINHO[23], anota que “a empresa, portanto, não é detentora de personalidade jurídica. Não concebe o Direito brasileiro a personificação da empresa, sendo pois, objeto de direito. O empresário, titular da empresa, é quem ostenta a condição de sujeito de direito.”

 Sem dúvida, o Código Civil gerou uma nova visão do Direito Comercial, retirando do comerciante o ponto central deste ramo jurídico, para focá-lo na empresa.  Esta inovação será objeto de debates e análises dos comercialistas, não nos interessando neste trabalho, pois o que se objetiva é aclarar a distinção entre empresa e empresário que o Código Civil de Reale não efetuou. Entretanto, não se podem menosprezar os efeitos que a nova disciplinação gerará em todas as empresas no País. Por isso, a necessidade de se reconhecer à nova positivação do “Direito de Empresa”, como um passo importante, no aprofundamento do reconhecimento jurídico da empresa, que, incontestavelmente, caminhará para uma visão mais moderna, do que a apresentada no texto civilista.

O conceito de estabelecimento também foi trazido para o Código, nos artigos 1142 e 1143, buscando afastar qualquer confusão com o conceito de empresa, considerando-se estabelecimento “todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”.

A  observação do texto do Código Civil, como supra dito, indica que o legislador brasileiro, conquanto tenha avançado o fez de forma acanhada. Manteve a posição do Direito Comercial, no conceito de empresa, buscando o conceito na figura do empresário, o que não mais se evidencia na realidade econômica do mundo moderno.

Assim,  o Código Civil, que entrou em vigor, manteve o vetusto olhar comercialista, trazendo uma visão de empresa como objeto de direito. Pecou o legislador, induzido pelos autores do projeto, ao não avançar na moderna visão de empresa, já adotada por diversos ramos outros do Direito.

Talvez a inspiração italiana, que justificou a unificação civil-comercial, tenha impedido que a ótica francesa moderna não viesse vingar e indicar ao legislador que no mudo moderno, ante as vicissitudes da vida social-econômica, a empresa já não pode ser vinculada a mera atividade do empresário.

Como dito o art. 966, não conceitua empresa, mas, seguindo o conceito econômico supra citado, indica a necessidade de organização, atividade econômica de produção e circulação, o que induz mercado e, dentro da ótica capitalista, seguida pela Carta Constitucional de 1988, obviamente, a busca do lucro, como terceiro fator inerente à empresa.

O que se verifica é que  imbuído no conceito comercialista, o legislador normatizou a empresa do século XXI, com a visão do Código de Napoleão e do século XX, em que a vida econômica ser resumia ao comércio local, sem a dinâmica atual da globalização e dos mercados virtuais. Nesta visão do Código Civil, a empresa é atividade do empresário, mas na visão atual da  vida social, pretender ser  a empresa mera atividade do empresário é lançar um olhar míope sobre a realidade. Diversos ramos do Direito já entende a empresa como sujeito, no correto tratamento, separando empresário e empresa, com ações, direitos e deveres próprios e específicos.

Ao  se analisar o Código Civil, resta patente que a visão comercialista prevaleceu, maculando o Titulo II. Entretanto, o próprio  civilista acabou por gerar uma visão contrária, ao discorrer sobre a responsabilidade, no art. 931. Aqui, claramente, se tem a empresa como sujeito, não objeto de direito. Isso ocorre, porque, a malfadada unificação veio juntar ramos diversos, que não se unificam cientificamente, por particularidades específicas.

Lamenta-se a oportunidade perdida, ainda mais que o Código Civil deveria atualizar conceitos, diante da visão de que o Direito deve regulamentar a realidade com olhos no presente e futuro, não em visão do passado. Laborasse o legislador e os cultores do direito com maior determinação e poderia o ordenamento jurídico nacional enfrentar o conceito de empresa, reconhecendo esta como sujeito de direito, não mantendo o arcaico entendimento de mero objeto.

Cultores do Direito Econômico, não podemos reconhecer o Novo Código Civil, como imperativo-determinante do conceito de empresa. Reconhecemos que a visão civilista não obsta nosso posicionamento. Contudo, a uniformização de análise, sob a ótica de sujeito de direito, auxiliaria uma disciplinação mais efetiva.  O que não se permite é comungar  posições como a  de MARLON TOMAZETTE[24], o qual refuta a visão de ser a empresa sujeito de direito ou objeto, considerando-a como fato jurídico em sentido amplo.  Este  entendimento  não encontra suporte na legislação, jurisprudência  ou da doutrina nacional.

Parece-nos, ainda hoje, que a grande questão a ser elucidada pelo Direito é a de se considerar a empresa como seu sujeito, acatando-se a posição desenvolvida por DESPAX, ou entendê-la como seu objeto, fruto da atividade do empresário, como propugna REQUIÃO.

Já apresentamos nossa posição no texto do trabalho e reiteramos o entendimento de ser a empresa sujeito de direito. Não se cuida de afrontar a parte comercia do Novo Código Civil, mas sim valorização da real inserção da empresa na vida econômica-jurídica. É neste sentido, que colocamos a visão que o Direito Econômico oferece da empresa.

EMPRESA   E   DIREITO   ECONÔMICO

Após verificarmos  as questões analisadas em face do conceito econômico e jurídico, devemos passar à análise de como a empresa é observada na ótica do Direito Econômico.

Não se concebe que o Direito Econômico possua uma visão da empresa  totalmente distinta da que possui o Direito Comercial ou outra área do Direito. O que enseja a distinção entre os  ramos do Direito é que o Direito Econômico abordará o tema dentro de suas especificidades legais e doutrinárias. Isto importa uma visão moderna, distinta do atrelamento à figura do empresário.

Acerca do relacionamento de empresa e do Direito Econômico, baseada na relação economia-direito, assevera AFFONSO INSUELA que

"as implicações de ordem econômica são de grande porte. Mas, não menos são as de ordem jurídica. A transcendência de empresa no terreno jurídico é muito grande, porém aumenta e concentra-se no Direito Econômico, que é onde surge seu conceito e onde ele é mais operante". [25]

A empresa, embora seja tratada pelo Direito Econômico,  não é merecedora de distinção e privilégio em relação a outros sujeitos deste ramo jurídico. O Estado e o indivíduo,  também sujeitos do Direito Econômico,  merecem igual importância. Em verdade, podemos afirmar  não haver um predomínio de um sujeito do Direito Econômico sobre outro. O que pode ocorrer, por vezes, é, em face de um determinado momento político-econômico, sofrer um maior normatização do que outros.

É de se observar, então, o surgimento da primeira questão a ser colocada, qual seja a de se tratar a empresa como sujeito  e não como objeto de Direito Econômico. Recorda-se que sujeito de Direito é toda pessoa física ou moral, civilmente capaz, ativa ou passiva de uma relação jurídica. [26]

Alguns estudiosos do Direito Econômico desenvolvem, ainda, o entendimento de ser a empresa objeto deste novo ramo. Neste sentido FRANCISCO WILDO LACERDA DANTAS anota que

“Modesto Carvalhosa  procedeu um minudente e cuidadoso apanhado sobre os conceitos elaborados acerca do direito econômico, despontando, em todos eles, a noção empresa como indispensável à formulação do conceito, destacando autores como Casanova, Campaud (sic), De Mattia, Fredericq e outros que afirmam ter esse novo ramo do direito a empresa como objeto”.[27]

A  posição mais aceita, contudo,  pelos cultores desta área do Direito é a de ser a empresa sujeito de direito. Isto ocorre, segundo o entendimento de WASHINGTON PELUSO ALBINO DE SOUZA, primordialmente em face de que

"cada vez mais (...) a empresa passa a ser considerada um organismo, um ente, com capacidade de praticar a ação econômica, não se confundindo com esta. É sujeito do ato econômico e, neste caso, sujeito do ato jurídico, embora o direito de alguns países não a adote como tal em sua terminologia. Tem, pois, seu patrimônio próprio, sua capacidade de resolução e ação, elabora e executa planos com objetivos próprios para a sua atividade, possui, enfim, personalidade jurídica independente de seus próprios donos. Cada dia mais o empresário, em relação a ela, configura-se como o proprietário de parte ideal do seu patrimônio, com isto participando das assembléias decisórias com poder de voto apenas restrito à sua própria qüota, enquanto que a administração e grande parte das próprias medidas de caráter decisório são tomadas pelo gerente, superintendente ou elemento executivo, que age em seu nome devidamente credenciado e autorizado”.[28]

Para o Direito Econômico, a empresa observa esta tendência mais moderna, afastando-se de ser colocada como uma atividade econômica e, portanto, de se confundir com o próprio fulcro deste ramo do saber jurídico, para, já no sentido atual, constituir um de seus sujeitos.

Para ISABEL VAZ, dentro da visão do Direito Econômico, a empresa pode ser focalizada como uma

 "instituição dotada de personalidade jurídica, no seio da qual se organizam os fatores da produção com vistas ao exercício de atividades econômicas ou prestação de serviços em face dos princípios ideológicos adotados na Constituição. No contexto de um modelo econômico que abriga princípios de economia de mercado, a empresa, pública ou privada, assume um papel tão preponderante e compromissos tão sérios perante a ordem jurídico-econômica, que considerá-la simples ‘objeto’ de apropriação do Estado ou do particular, não parece a posição mais adequada". [29]

Entretanto, devemos reconhecer que, vez ou outra, há legislação no sentido de tratar a empresa como objeto e não sujeito de Direito. Isto não nos escusa de adotarmos a empresa na sua condição de sujeito. [30]

Esta visão da empresa, como sujeito de direito, é acolhida pela  moderna legislação brasileira, pela doutrina e jurisprudência. A aceitação de dano moral à empresa[31] e  a imputação criminal, prevista na legislação ambiental, respaldam a empresa como sujeito e não mero objeto da ação do empresário.  A própria Constituição Federal encampa este entendimento, como pondera WASHINGTON PELUSO ALBINO DE SOUZA[32]

 “ temos no texto constitucional de 1988 o tratamento da empresa personificada´, comprometida com o interesse social(art. 170, III, função social da propriedade) e que embora garantida pela propriedade privada e pela livre concorrência( artigo 170, II e IV) deva ser tratada pelo Código Civil com a indeclinável consideração para com estes princípios constitucionais”

A empresa é, pois,  tida como ente jurídico com personalidade própria, que se pode  constituir de diversas formas societárias.  

Firmado este entendimento, passamos a analisar, mais detalhadamente, como a empresa, sujeito de direito econômico, é regulada pelas normas deste ramo jurídico. Certamente não podemos querer amalgamar, em Direito Econômico, normas de outras áreas do Direito, como as que tratam do ato constitutivo da empresa, da relação entre esta e seus empregados, da criação de empresas públicas entre outras. Competem ao Direito Comercial, Trabalhista e Administrativo, respectivamente, os temas supra abordados.

Ao Direito Econômico, a empresa interessa em relação à política econômica[33] que esta desenvolve, em conformidade com a ideologia constitucionalmente adotada. Sujeito de direito é neste sentido  que ela merecerá atenção nossa. Assim, ante a visão de Direito Econômico teremos que considerá-la, como anota WASHINGTON PELUSO,[34]  um  decisivo instrumento  no exercício da política econômica, quer seja  estatal, quer particular, fruto do   poder público econômico, ou como partícipe da ação privada, dentro da ótica pública, da política econômica vigente. 

Observa-se, pois, que temos o comportamento da empresa na vida econômica em sua visão global, os processos de luta e acordo e os efeitos que acarretam, não importando se  trata de empresa privada, mista ou pública, nem de sociedade de pessoas ou capitais.

A empresa possui,  então,  relevância para o Direito Econômico enquanto sujeito da relação jurídico-econômica a ser por ele regulamentada. Tomada neste sentido, a empresa é reconhecida como  instrumento de ação do poder privado econômico. Subscrita com  capital privado, buscando lucro e conquista do mercado, ela se  apresenta como um elemento primordial, no conceito neoliberal, da atividade econômica.

Mesmo para aqueles que vislumbram na empresa objeto e não sujeito de Direito Econômico, confundindo-a com a própria atividade, não podem olvidar que ela continuaria direcionada pela concretização da política econômica, estatal e própria,  interessando, portanto, de todo modo ao Direito Econômico.

Ocorre, porém,  como anota IZABEL VAZ que

"a caracterização da empresa como sujeito de direito não decorre de uma ruptura brusca das criações operadas por algum elemento estranho ao conjunto de fatores determinantes da evolução do Direito. Este novo aspecto resulta de um movimento ascendente, cujas etapas têm de ser respeitadas, vivenciadas e cuidadosamente analisadas, se pretendemos atingir a construção de uma instituição jurídica de bases sólidas e, sobretudo, que contribua para o aperfeiçoamento do Direito e para a harmonia das relações sociais". [35]

Isto posto,  findam as dúvidas  de como o Direito Econômico oferece tratamento  jurídico para a empresa. Vista como seu sujeito, a empresa acoberta-se nas regras de Direito Econômico, quando da realização de sua política econômica, ou em face da política econômica do Estado, que lhe causem conseqüências. 

CONCLUSÃO

Em se tratando da discussão acerca da empresa, sempre os ramos do Direito tem apresentado posições antagônicas. De um lado a visão de objeto dos cultores do Direito Comercial, de outro a visão de sujeito, dos cultores do Direito Econômico.

A discussão não se finda, nem sequer este foi o objetivo do texto. Sabiamente o Direito lança posições divergentes, para que o debate dos estudiosos possa aprofundar o conhecimento do tema e caminhar para uma visão atual e que possa ser corretamente disciplinada.

Para nós, este debate levará a conclusão de que a empresa não pode mais ser concebida como mero objeto do empresário. É a moderna linha da doutrina francesa, lançada por DESPAX e do Direito Econômico, Tributário e Ambiental.

O Novo Código Civil já indicou uma evolução do Direito Comercial, ao deixar a visão do comerciante e passar para a visão do empresário. Porém, como dito, pecou ao manter o conceito comercialista, mas, o tempo, irá indicar a rota do acerto, como sempre ocorre nos conceitos jurídicos.

Reconhecer a empresa como sujeito de direito é acolher a realidade econômica, na qual vivemos, e a qual deve o Direito disciplinar. Não se cuida de valorizar a visão deste ou aquele ramo jurídico, mas sim buscar a melhor forma de efetivar as normas jurídicas que tratam da empresa, pois ao cultor do Direito, importa a efetividade da norma, pois o fato econômico – empresa-  já existe e não pode se permitir que ela venha a ser incorretamente enquadrada pelas normas legais.

Assim, entendemos que o debate deva prosseguir, mas reafirmamos, que este levará, obrigatoriamente, ao reconhecimento que a empresa, já distinta do empresário na vida econômica, também assim deve ser tratada pelo Direito.

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Notas:

[1] SOARES, Rinaldo Campos. Empresariedade & ética: o exercício da cidadania corporativa. São Paulo. Atlas. 2002. p.115

[2] TRENTINI, Flavia. O novo conceito de empresa. RT 813 11-25, jul.2003. São Paulo.

[3] BRASIL. Lei n.º. 10.406  de 10/01/2002 – Estabelece o Novo Código Civil.

[4] Anota Rubens Requião (Curso de direito comercial, vol. I. São Paulo. Saraiva. 1985. P. 26),  que o Regulamento 737 estabeleceu as regras do processo comercial

[5] OPPETIT, Bruno & SAYAG, Alain. Les structures juridiques de l`entreprise. Paris. Librairie techiniques. p. 11. Ver, também, a posição de André Luiz Dumoeotut Mendonça & Álvaro Thomaz Gonçalves, em Dicionário de sociedades comerciais e mercado de capitais. Rio de Janeiro. Forense. 1983. p. 400.

[6] FERRI apud REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo. Saraiva. 1895. p. 47. Vol. I.

[7] A empresa é, então e essencialmente, uma organização de produção, constituída por um empresário que possui o capital monetário e aceita o risco ( F.Perroux, J.Marchan). Essa organização consiste em reunir diferentes fatores de produção, aportados por pessoas diversas do empresário, mas que estão ligados ao empresário por contratos próprios ( compra, contrato de trabalho ou empreendimento, etc.)" OPPETIT, Bruno & SAYAG, Alain. op. cit. p. 12.

[8] Afirmam OPPETIT & SAYAG que  todas as unidades econômicas que possam parecer empresa, mas não realizam lucro, não podem ser tidas como empresa, não somente  por não obter lucro, mas  principalmente porque não buscam o lucro. OPPETIT, Bruno & SAYAG, Alain. op. cit. p. 14.

[9] REQUIÃO, Rubens. op. cit. p. 48.

[10] REQUIÃO, Rubens. op. cit. p. 48.

[11] REQUIÃO, Rubens. op. cit. p. 49.

[12] REQUIÃO, Rubens. op.cit. p. 50. Uma análise da evolução do pensamento gaulês sobre a "empresa" pode ser encontrada em BUGARELLI, Waldírio. A teoria jurídica da empresa. São Paulo. Editora revista dos tribunais. 1985. p.92:97.

[13] RIPERT, Georges. Tratado elemental de Derecho Comercial. TEA. Buenos Aires. 1954. p45-46.

[14] DESPAX, Michel. L’entreprise et le droit. Paris.  Librarie générale de droit et de jurisprudence. 1957.

[15]VIVANTE, C. Tratado de derecho mercantil. Madrid. Reus. 1932. p. 397-8.

[16] SALANDRA e VALERI, apud REQUIÃO, Rubens. op. cit. p. 52.

[17] BULGARELLI, Waldírio. op. cit. p. 18.

[18] INGLÊS DE SOUZA, apud REQUIÃO, Rubens. op. cit. p. 54.

[19] MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. Rio de Janeiro. Livraria Freitas Bastos. 1953. p. 492. vol. I.

[20] Cf. Rubens Requião, op. cit. p. 56-7. Em sentido contrário, afirma Magano que " há autores que negam a possibilidade de ser a empresa considerada como categoria jurídica. Para eles, o mundo do Direito já se encontra tão povoado de institutos que não se justificaria a criação de mais um. Realmente, ao tempo do individualismo, as noções clássicas de sociedade, de propriedade e de contratos bastavam para disciplinar as relações jurídicas oriundas da atividade produtiva. Contudo, nos dias que correm, algumas sociedades se configuram muito menos modelo desejado pelos respectivos acionistas do que pelo imposto pelo Estado. (Os grupos de empresa no direito do trabalho. São Paulo. E.R.T. 1979.p.54).

[21] SILVA, Sérgio André Rocha Gomes da. Teoria da empresa – um retorno ao critério subjetivo. Revista dos Tribunais. N. 783.  São Paulo. P. 16-41. Janeiro. 2001

[22] Art. 966:. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

[23] CAMPINHO,Sérgio. O direito de empresa à luz do novo Código Civil, 3ed. Rio de Janeiro. Renovar. 2003. p. 13

[24] TOMAZETTE, Marlon. A teoria da empresa: o novo direito comercial. Site Jusnavegandi. Internet. Posição semelhante é discorrida por  RICARDO NEGRÃO ( Manual de direito comercial e de empresa, vol. 1. 3a. ed. São Paulo. Saraiva. 2003. p. 57-8).

[25] PEREIRA, Affonso Insuela. O direito econômico na ordem jurídica. 2a. ed. São Paulo. José Bushatoky, editor. 1980.p.115.

[26] NUNES, Pedro. Dicionário de tecnologia jurídica, vol.III. Rio de Janeiro. Livraria Freitas Bastos. Para PAULO DOURADO DE GUSMÃO, "sujeito do Direito é o ente que o direito admite ser passível de ter e de exercer direitos e contrair obrigações. Paulo Dourado de Gusmão. Introdução ao estudo do direito. Rio de Janeiro. Forense. 1978.[s.p.].Ver, também, GUSMÃO, Helvécio. Introdução á sciencia do direito. Rio de Janeiro, Forense. 1956.[s.p.].

[27] DANTAS, Frederico Wildo Lacerda. Manual jurídico da empresa. Brasília. Livraria e Editora Brasília Jurídica. 1998. p. 378.

[28] SOUZA, Washington Peluso Albino de. Direito econômico e economia política.  Belo Horizonte. 1971.p.131-2. Vol. 2.

[29] VAZ, Isabel. Direito econômico das propriedades. Rio de Janeiro. Forense. 1993. p. 481. A mesma autora elabora uma interessante análise do novo perfil da empresa, nesta obra, em seu capítulo IV, sendo leitura obrigatória a quem pretende aprofundar no estudo do tema.

[30] Ver neste sentido a posição de Washington P. A. de Souza em Direito Econômico. São Paulo. Saraiva. 1980.p. 311.

[31] Neste sentido citamos: “ STJ - Resp 147702/MA ; Recurso Especial (1997/0063828-6) fonte: DJ       data:05/04/1999   pg:00125 Relator Min. Eduardo Ribeiro (1015) Rel. p/ Acórdão Min. Waldemar Zveiter (1085) Data da Decisão 21/11/1997 Órgão Julgador T3 - Terceira Turma;  STJ - Resp 134993/MA ; Recurso Especial (1997/0039042-0) fonte  DJ  data:16/03/1998  pg:00144 Relator Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira (1088) Data da Decisão 03/02/1998 Órgão Julgador T4 - Quarta Turma ; STJ - Resp 58660/MG; Recurso Especial (1995/0000476-3) fonte DJ data:22/09/1997 pg:46440 Relator Min. Waldemar Zveiter (1085) Data da Decisão 03/06/1997 Órgão Julgador T3 - Terceira Turma; STJ - Resp 203755/MG; Recurso Especial (199 9/0012105-8) fonte DJ data:21/06/1999 pg:00167Relator Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira (1088) Data da Decisão 27/04/1999 Órgão Julgador T4 - Quarta Turma;  STJ - Resp 195842/SP; Recurso Especial(1998/0086774-0) fonte  DJ  data:29/03/1999   pg:00188 - Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar (1102) Data da Decisão 11/02/1999 Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA.

[32]SOUZA, Washington Peluso Albino Washington Peluso Albino de. O novo Código Civil, e empresa e o Direito Econômico. Revista Da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte. N42, jul-dez 2002. p.  284.

[33]  Washington P. Albino de Sousa, entende por política econômica "o conjunto de medidas postas em prática para atender a objetivos econômicos". Primeiras linhas de Direito Econômico, 4a. ed. São Paulo. LTr. 1999. P. 29. .

[34] SOUZA, Washington Peluso Albino de. Direito Econômico. p. 304.

[35] VAZ, Isabel. op. cit. p. 486.

(Artigo elaborado em janeiro/2005)