Os serviços prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos e a incidência do ICMS

O ICMS é o imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal que incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Em razão do seu amplo campo de incidência atualmente existe um debate na esfera administrativa das Fazendas Estaduais e nos Tribunais do país, quanto a incidência ou não do ICMS sobre os serviços realizados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - EBCT, que é empresa pública.

São levantadas três possíveis hipóteses de incidências: realização de operações de circulação de mercadorias, na venda de selos, catálogos, cartões postais, envelopes, caixas, etc; prestação de serviço de transporte quando desloca cargas e prestação de serviço de comunicação através de cartão de natal, aerogramas, franqueamento de cartas FAX, telegrama, etc.

Analisaremos cada uma dessas hipóteses.

A atividade principal da EBCT é a prestação de serviço postal.

O serviço postal, possui definição própria estampada no artigo 7º da Lei Federal de nº 6.538/78 de 22/06/1978: “Constitui serviço postal o recebimento, expedição, transporte e entrega de objetos de correspondência, valores e encomendas, conforme definido em regulamento”.

No §1º do Art. 7º, a lei define como objetos de correspondência: a carta, o cartão postal, o impresso, o cecograma e a pequena encomenda. O §2º do Art. 7º da lei define serviço postal relativo a valores como sendo: a remessa de dinheiro por meio de carta com valor declarado, a remessa de ordem de pagamento por meio de vale postal e o recebimento de tributos, prestações, contribuições e obrigações pagáveis à vista; e o serviço postal relativo à encomendas é definido como a remessa e entrega de objetos com ou sem valor mercantil, por via postal.

O Art. 8º da lei 6.538/78 determina como atividades correlatas ao serviço postal: venda de selos e peças filatélicas; venda de cupons-resposta internacionais, impressos e papéis para correspondência; vendas de publicações divulgando regulamentos, normas, tarifas, lista de códigos de endereçamento, dentre outros e também a exploração de publicidade comercial em objetos de correspondência.

No Art. 25 estão as definições de serviço de telegrama, que é a mensagem transmitida por sinalização elétrica ou radioelétrica, ou qualquer outra forma equivalente, a ser convertida em comunicação escrita, para entrega ao destinatário; correspondência, que se configura com a comunicação de pessoa a pessoa, por meio de carta, através da via postal, ou por telegrama; franqueamento postal, como sendo o pagamento de tarifa e, quando for o caso, do prêmio, relativos a objeto postal, significando também a representação da tarifa; objeto postal que pode ser qualquer objeto de correspondência, valor ou encomenda encaminhado por via postal e selo, que se constitui de estampilha postal, adesiva ou fixa, bem como a estampa produzida por meio de máquina de franquear correspondência, destinadas a comprovar o pagamento da prestação de um serviço postal.

O art. 47 da Lei n° 6.538/78 define encomenda, como sendo objeto com ou sem valor mercantil, para encaminhamento por via postal e pequena encomenda, objeto de correspondência, com ou sem valor mercantil, com peso limitado, remetido sem fins comerciais.

Analisando as definições apresentadas na lei federal 6.538/78, constatamos que o serviço postal não se enquadra na definição de serviço de comunicação muito menos na conceituação de circulação de mercadorias, para efeito de se sujeitar à hipótese de incidência do ICMS, visto que o serviço postal não está inserido no universo de competência tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, por se tratar de matéria reservada e de competência privativa da União, no que diz respeito à legislação e sua manutenção, conforme rege o art. 21 e o inciso V do art. 22 da Constituição Federal.

Conforme explica Roque Antonio Carraza (2006), a EBCT ao realizar serviço postal está prestando serviço público, regido pelo Direito Administrativo e não operação mercantil que é regulado pelo Direito Comercial e também não transmite a titularidade de mercadorias, apenas entrega objetos postais. Sendo assim não realiza a hipótese de incidência do ICMS que se configura com a circulação de mercadoria.

Entende também, o doutrinador, que o serviço postal não pode ser enquadrado como prestação de serviço de comunicação e anota a distinção feita pela própria Constituição quando se refere a serviço postal e a serviço de comunicação: “Art. 21 Compete à União: (...) X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos constitucionais”. Distinção semelhante ocorre no art. 22, incisos IV e V (Carraza, 2006, p. 221).

Vemos que não há amparo legal que outorgue aos Estados membros da Federação a possibilidade jurídica de se tributar os serviços de natureza essencialmente postal, visto a existência de legislação federal própria que dispõe sobre os serviços postais.

Outrossim, mesmo constatando que o serviço postal não se encontra definido ou descrito na listagem de serviço sujeitos à incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN), de competência dos municípios, não há legitimidade dos Estados e do Distrito Federal, para interpretar a prestação de serviço postal como sendo hipótese de incidência do ICMS, haja vista que somente haverá fato gerador do imposto, mediante lei tributária que defina a sua hipótese de incidência, não se inserindo, neste contexto, os serviços de natureza essencialmente postal.

No entanto, além de prestar o serviço postal propriamente dito, entendemos que a EBCT atua concorrendo com empresas da iniciativa privada quando vende mercadorias, tais como envelopes e caixas para embalagens, que não estão vinculadas a atividade essencialmente postal, podendo ser adquiridas no comércio, e também quando realiza transporte oneroso de cargas nos serviços denominados pela própria empresa de : SEED, PORTE PAGO e SEDEX, que efetivamente subsistem pela entrega e remessa, via transporte intermunicipal e interestadual, de objetos, bens, mercadorias de um ponto a outro do Território Nacional, o que está abrangido pela hipótese de incidência do ICMS, conforme art 2º, inciso II da Lei Complementar nº 87/96.

Sendo assim a EBCT explora, nas operações acima mencionadas, atividade econômica se beneficiando de redução de custos, por não recolher o ICMS, podendo até prejudicar a livre concorrência. Além disso há uma afronta ao art. 173 da C. F, verbis: “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”, tendo em vista que, ao prestar serviço de transporte e vender mercadorias, a EBCT explora diretamente atividade econômica e como empresa pública não deveria ter privilégios em relação aos particulares.

Acreditamos que haverá uma definição nos Tribunais Superiores a respeito do tema acima exposto, com a definição da incidência do ICMS sobre os serviços e operações realizados pela EBCT que não se enquadrem na definição legal de serviços essencialmente postais.

REFERÊNCIAS:

CARRAZA, Roque Antonio. ICMS. São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 11ª ed. , 2006.

(Texto elaborado em novembro/2006)