Implementação de uma política de adoção de penas alternativas: a busca de soluções para a Lei nº 7.210/84 e a crise do sistema penitenciário

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Penas Alternativas: Uma Medida De Política Criminal 3. Aspectos Positivos E Negativos Na Aplicação De Penas Alternativas 4. Substitutivos Penais Atualmente Em Vigência No Ordenamento Jurídico Brasileiro 5. Implementação De Substitutivos Penais Como Alternativa À Crise Do Sistema Penitenciário 6. A Efetivação E O Cumprimento Da Lei De Execução Penal 7. Aplicação De Um Tratamento Executivo-Penal Adequado De Acordo Com O Disposto Na Lei De Execução Penal 8. Bibliografia

1. INTRODUÇÃO

A idéia de que determinadas penas privativas de liberdade venham a serem substituídas por penas alternativas (também chamadas de substitutivos penais) vem sendo amplamente discutida e colocada como uma alternativa eficaz à crise do sistema penitenciário.

Existem vários fatores e argumentos favoráveis no que se refere à substituição ao encarceramento. O nosso ordenamento jurídico já prevê a aplicação de tais medidas, o que acaba tornando mais simples a sua implementação por não encontrar já de início o obstáculo de natureza legal, como a questão da privatização das prisões.

Embora também haja críticas no que se refere à adoção de tais medidas, entendemos que sua aplicação constitui-se num fator decisivo para a reforma de nosso sistema penitenciário, em razão das inúmeras vantagens e da viabilidade de essas medidas serem concretizadas desde logo, oferecendo o que o sistema prisional brasileiro mais necessita urgentemente: soluções eficazes e que busquem resultados à curto prazo e que façam com que a pena cumpra sua função ressocializadora.

2. PENAS ALTERNATIVAS: UMA MEDIDA DE POLÍTICA CRIMINAL

Como pôde ser constatado ao longo deste trabalho, a falência da função ressocializadora da pena privativa de liberdade é incontestável.  A exclusão social do condenado e o ambiente criminógeno da prisão fazem com que a pena cumpra somente sua função retributiva, funcionando apenas como um castigo ao condenado e agravando ainda mais o seu quadro social.

 Concomitantemente, além de não possibilitar a reintegração social do indivíduo, o sistema penitenciário tem índices cada vez maiores de crescimento, não conseguindo atender a demanda do aumento da população carcerária, o que acaba o tornando cada vez mais ineficiente e oneroso ao erário público.

Com o advento da moderna corrente doutrinária denominada Direito Penal Mínimo, a qual postula que o Direito Penal moderno deve restringir-se a uma intervenção mínima e subsidiária, servindo apenas como instrumento de necessidade extrema, surge então a idéia de que a pena de prisão deve ser reservada apenas aos crimes de natureza grave e aos delinqüentes de intensa periculosidade.

As penas alternativas surgem nesse contexto como uma medida de política criminal que visa não apenas diminuir o contingente carcerário das prisões, mas também como uma alternativa que possibilite uma maior efetivação do caráter educativo da pena, o que acarretaria uma maior oportunidade de ressocialização do criminoso, tendo em vista o fato de ele não ser retirado do seu convívio social e de não sofrer a influência do ambiente criminógeno da prisão.

3. ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS NA APLICAÇÃO DE PENAS ALTERNATIVAS

As vantagens trazidas pela substituição da aplicação das penas privativas de liberdade seriam de várias ordens. O reflexo imediato se sua aplicação seria o de atenuar a crise de superlotação do sistema carcerário, pois um grande número de detentos já não precisaria iniciar o cumprimento de sua pena em regime fechado, não tendo assim de recolher-se a um estabelecimento prisional.

O ônus financeiro relativo à administração penitenciária por parte do aparelho estatal seria reduzido, sendo que a verba destinada à construção de novas prisões poderia ser redirecionada, podendo ser aplicada na modernização do sistema carcerário, na contratação e qualificação de agentes penitenciários e no trabalho de ressocialização dos egressos.

Haveria uma redução no quadro pessoal exigido para a administração carcerária, tendo em vista que, em média, é necessário um funcionário para cuidar de três detentos, sendo que para a fiscalização do cumprimento das penas alternativas um assistente social pode ser responsável por até aproximadamente 50 prestadores desse tipo de pena.

É comprovadamente menor o índice de reincidência entre aqueles que cumpriram penas alternativas do que em relação àqueles que cumpriram pena em regime fechado. Dessa forma, haverá uma redução direta na reincidência e, conseqüentemente no índice de criminalidade, o que se reverte num grande benefício à sociedade.

A pena alternativa, além de possibilitar uma maior chance de recuperação do criminoso, também propicia uma maior possibilidade de que ele venha a reparar o dano causado pela prática de seu crime à própria vítima ou ao Estado.

A adoção de penas alternativas também tem seus opositores. Uma das críticas em relação a este substitutivo penal baseia-se no argumento de que o Direito Penal pode vir a perder a sua força intimidativa, o que aumentaria a sensação social de impunidade, a qual já tem sido bastante sentida em nossa sociedade.

Também cogita-se que o Estado não teria condições de exercer um controle efetivo quanto ao cumprimento dessas penas, e que a adoção dessa medida estaria visando apenas o controle do crescimento da massa carcerária e uma conseqüentemente diminuição da parcela de responsabilidade do Estado na administração prisional.

Está muito ligada a essas críticas a idéia de que a sociedade brasileira ainda não assimilou a cultura da substituição da pena privativa de liberdade pelas penas alternativas. Ainda está arraigada a idéia de que só a cadeia é sinônimo de punição, e de que o criminoso tem de passar pelo sofrimento do cárcere a fim de que possa pagar pelo mal por ele causado.

No entanto, é desconsiderado por essa sociedade o fato de que se a prisão servir apenas como instrumento de castigo, sem sua finalidade ressocializadora, o preso que hoje lá se encontra será o homem que amanhã estará de volta ao seu convívio e voltando a praticar os mesmos crimes.

Infere-se do exposto acima que existem muito mais argumentos favoráveis que contrários à implantação de medidas despenalizadoras em nosso sistema prisional. A efetividade e a viabilidade da implantação dessas medidas ficaram sujeitas ao interesse político de nossos legisladores em fazer as reformas legislativas necessárias a sua implantação, e de nossos governantes em disponibilizar recursos para a criação de órgãos que venham a acompanhar e fiscalizar o cumprimento dessas penas, o que se constitui num fator fundamental para sua eficácia.

4. SUBSTITUTIVOS PENAIS ATUALMENTE EM VIGÊNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A adoção de medidas despenalizadoras tem evoluído ao longo do tempo dentro de nosso ordenamento jurídico. A reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984 tratou expressamente da questão de estabelecer alternativas à pena de privação do direito de liberdade como forma de política criminal. Esses ordenamentos procuravam se subsumir a postura adotada pelo ONU, que ao estabelecer as Regras Mínimas para o Tratamento do Preso, incentivou os países signatários a adotarem medidas que substituíssem o encarceramento, restringindo essa hipótese aos casos de comprovada necessidade.

A nova Parte Geral do Código Penal trouxe como inovação a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, divididas em três naturezas: 1)Prestação de serviços à comunidade (artigo 46); 2)Interdição temporária de direitos (artigo 47); 3)Limitação de fim de semana (artigo 48). Os requisitos exigidos (conforme artigo 44) basicamente eram a condenação a pena privativa de liberdade não superior a um ano ou condenação por crime culposo; não ser o réu reincidente, e atender às circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP.

A referida Reforma previu ainda o instituto do sursis, que seriam a suspensão condicional da pena do condenado a pena privativa de liberdade não superior a 2 anos, por um período de 2 a 4 anos (conforme artigo 77 do CP).

Com o advento da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099), a qual entrou em vigor em 1995, os crimes e contravenções penais que tinham pena máxima cominada em abstrato não superior a um ano eram tidos como infrações penais de menor potencial ofensivo, sendo que aos seus autores foi instituído o benefício da transação penal e da suspensão condicional do processo, medidas despenalizantes por excelência.

Em 1996, o então Ministro da Justiça Nelson Jobim submeteu à apreciação do Presidente da República um projeto de lei por muitos denominado como projeto da  “Lei das Penas Alternativas”, o qual foi sancionado pelo presidente, convertendo-se na Lei nº 9.714, de 26 de Novembro de 1998, e que incorporou ao ordenamento jurídico penal mais quatros espécies de penas alternativas, propiciando ao aplicador da lei uma maior possibilidade da substituição de penas privativas de liberdade por penas de natureza restritiva de direito.

Essas quatro novas modalidades de penas alternativas consistiam em:

1)Prestação pecuniária (artigo 43, inciso I) – consiste no pagamento à vítima, a seus dependentes, a uma entidade pública ou privada com destinação social, uma importância em dinheiro fixada pelo juiz, não inferior a 1 e nem superior a 360 salários mínimos;

2)Perda de bens e valores pertencentes ao condenado em favor do Fundo Penitenciário Nacional (artigo 43, inciso II) – considerava-se o prejuízo causado pela infração penal ou o proveito dela obtido pelo próprio criminoso ou por terceiro (conforme artigo 45, parágrafo 3º);

3)Proibição ao condenado de freqüentar determinados lugares (artigo 47, inciso IV);

4)Prestação inominada (artigo 45, parágrafo 2º) – havendo aceitação pelo condenado o juiz poderia substituir a prestação pecuniária (conforme artigos 43 inciso I e 45 parágrafo 2º), que se cumprem com o pagamento do dinheiro à vítima em prestação de outra natureza, por ele especificada em sentença.

Com o advento da Lei nº 9.714/98, o ordenamento jurídico atual passou a ter ao todo dez tipos de penas alternativas.

5. IMPLEMENTAÇÃO DE SUBSTITUTIVOS PENAIS COMO ALTERNATIVA À CRISE DO SISTEMA PENITENCIÁRIO

Além das penas alternativas já existentes em nosso ordenamento jurídico, o que pode ser feito para procurar amenizar a atual situação do sistema carcerário seria uma ampliação da abrangência destes substitutivos penais, o que no caso ensejaria uma reforma legislativa para sua implementação.

Uma dessas alterações ampliativas poderia ocorrer com relação ao sursis, podendo ser elevado o prazo para sua concessão de 2 anos para condenação não superior a 4 anos, o que evitaria o encarceramento de muitos condenados por crimes que não são de tão alto potencial ofensivo.

Também poderia ocorrer uma mudança na concessão do benefício da progressão de regime, permitindo assim o livramento condicional, o qual tem sua aplicação muita restrita atualmente.

Para a implementação de tais medidas faz-se necessário um fortalecimento dos órgãos do aparelho executivo penal no sentido de fiscalizar as condições impostas ao réu pela sentença da pena alternativa. No que se refere ao sursis, o período de prova pelo qual o condenado é submetido deve ser rigorosamente observado, pois senão a concessão dessa medida constituir-se-á numa equivalente absolvição, o que faria com que a pena alternativa perca o seu caráter educativo-retributivo. 

O mesmo aplica-se ao livramento condicional, devendo ser austeramente fiscalizado e automaticamente revogado, se verificado seu descumprimento.

A efetivação dessas medidas depende de adoção de medidas não apenas do Legislativo, promovendo as reformas legais. É imprescindível que tanto os governos federais e estaduais criem novos órgãos ou fortaleçam os já existentes que possam ser eficazes quanto à fiscalização e o acompanhamento da execução dessas penas alternativas.

Em nível federal, deve ser reestruturada a Central de Penas Alternativas, órgão do Ministério da Justiça responsável pela fiscalização e acompanhamento da execução das sentenças de penas alternativas. Não basta apenas que sejam destinados a esse órgão os recursos do Fundo Penitenciário Nacional oriundo dos 3% de arrecadação das loterias federais. Torna-se indispensável um investimento massificado e a difusão e descentralização de órgãos dessa natureza ao longo dos Estados brasileiros.

A concessão de penas alternativas deve ter por base ainda um critério não apenas de natureza quantitativa, relacionado ao quantum da pena. Deve ser levado em consideração como fundamental uma análise qualitativa da pessoa do condenado, das circunstâncias do crime e das demais circunstâncias judiciais dispostas no artigo 59 do Código Penal.

Por fim, o que se pretende com a adoção de penas alternativas não é apenas reduzir o contingente carcerário, como saída a atual crise de superlotação e falta de vagas, e nem mesmo “abrir as portas da cadeia” como bradam os críticos dessas medidas. O objetivo principal é o de evitar o encarceramento comprovadamente desnecessário do réu, evitando assim a sua corrupção moral, procurando dar-lhe a oportunidade de ser ressocializado sem ser retirado do seu convívio social. 

6. A EFETIVAÇÃO E O CUMPRIMENTO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL

É sabido que a nossa Lei de Execução Penal é um dos estatutos executivos penais mais avançados e bem elaborados atualmente em vigência. A luta dos juristas e da sociedade para sua criação iniciou-se na década de 30 e encerrou-se apenas em meados da década de 80. No entanto, durante os dezessete anos de sua vigência, o que lamentavelmente temos observado é o descumprimento de vários de seus dispositivos em virtude da falta de vontade política de viabilizar e efetivar os mandamentos insertos na referida lei.

Embora às críticas direcionadas a esse estatuto e a necessidade da reforma de alguns de seus dispositivos, podemos observar que se fosse cumprindo o disposto em seus artigos não há dúvidas de que a execução penal propiciaria a reintegração social do condenado, e por via de conseqüência, o sistema penitenciário não teria chegado à situação que se encontra atualmente.

A concretização dos objetivos da Lei de Execução Penal não depende apenas do Poder Judiciário, através do juízo da execução penal. É necessária a implementação de uma política de investimentos e de apoio por parte do poder executivo e também da realização das reformas legais por parte do poder legislativo.

Quanto a essas reformas, não há a necessidade de que seja substancialmente alterado o conteúdo e o propósito da lei. A Lei de Execução Penal carece sim de alguns ajustes, que venham dar ênfase a alguns aspectos de maior relevância em sua proposta ressocializadora.

Quanto ao procedimento disciplinar para a apuração de faltas cometidas pelo sentenciado, deve ser efetivado dentro de um processo baseado no princípio da legalidade, com exercício efetivo da defesa, assistência jurídica e produção de provas. Deve ser também instituída a figura do Defensor, passando a figurar como mais um dos órgãos da execução penal, a fim de evitar os excessos e desvios da execução e também de garantir ao sentenciado a mais ampla assistência judiciária.

A lei também deve facilitar a criação de convênios entre os órgãos da execução penal e as universidades de direito, a fim de que possa ser realizado pelos professores e alunos o acompanhamento do cumprimento da pena através das varas de execuções penais, evitando assim o retardamento do benefício da concessão da progressão de regime e liberação definitiva do condenado.

Com relação à segurança do sistema penitenciário, a Lei de Execução Penal deveria ser reformada no sentido de elevar à categoria de falta grave a utilização pelos presos de aparelhos de comunicação (como os aparelhos celulares). Na aplicação das sanções disciplinares deve ainda ser observado o princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 49 da lei.

Com relação ao poder executivo, em nível estadual deve ser instrumentalizada a figura dos Patronatos Penitenciários, possibilitando sua criação nas comarcas e efetivando a sua função de prestar a devida assistência ao egresso, propiciando a sua reintegração ao convívio social e a obtenção de emprego.

Em nível federal, a União deve repassar o arrecadado junto ao Fundo Penitenciário Nacional, haja vista que a sua criação prevista por lei específica prevê a destinação do numerário tão-somente à questão penitenciária.

Porém, o papel da União dentro do sistema penitenciário não pode se limitar apenas ao repasse de verbas. O governo federal deve procurar de todas as formas viabilizar o disposto na Lei de Execução Penal. Não basta criar um “Plano Nacional de Segurança Pública” que preveja ações relativas ao sistema penitenciário como “Programas de capacitação e profissionalização dos detentos” (Ação nº 102 do Plano); “Programas assistenciais de apoio ao egresso” (Ação nº 104); “Programas que propiciem a oportunidade de trabalho por parte do preso” (Ação nº 105).

Essas ações propostas pelo “Plano Nacional de Segurança Pública” não trazem qualquer proposta inovadora no que se refere sistema penitenciário, pois estão todas previstas ao longo da Lei de Execução Penal, o que demonstra que se ela viesse sendo cumprida e aplicada integralmente a execução da pena privativa de liberdade alcançaria o seu objetivo almejado.

No entanto, a questão da execução penal não se constitui apenas num problema de natureza governamental. Pelo fato de que tanto o aumento da criminalidade quanto à questão da reincidência dos egressos terem reflexos e conseqüências no meio social, a execução penal também é de responsabilidade de toda a sociedade.

Também deverá ser viabilizada uma participação da sociedade através dos Conselhos Penitenciários, os quais se constituem num verdadeiro elo entre a sociedade e o judiciário. Devem ser ampliadas as atribuições desses Conselhos e convocada à sociedade a auxiliar na tarefa das autoridades de proporcionar a reinserção social do condenado através da execução penal.

Conclui-se dessa forma que a efetivação dos dispositivos da Lei de Execução Penal não surge apenas como uma alternativa à crise do sistema penitenciário, mas sim como uma necessidade urgente e também como uma exigência do nosso próprio Estado Democrático de Direito, o qual tem como fundamento à submissão de todo o aparelho social-governamental ao ordenamento jurídico vigente.

7. APLICAÇÃO DE UM TRATAMENTO EXECUTIVO-PENAL ADEQUADO DE ACORDO COM O DISPOSTO NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL

Não há que se falar em ressocialização do apenado se não lhe for propiciado um tratamento penal adequado. Sem se esquecer da essência da natureza retributiva da pena, sua função ressocializadora só será efetivada por meio de um tratamento científico no qual sejam respeitados os direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal.

Em que pese esse tratamento não possa ter por base uma filosofia de imposição coercitiva de valores ao preso, que acabe atentando contra a sua própria personalidade e consciência (o que atentaria inclusive contra o princípio da dignidade humana previsto na Constituição Federal), o aparelho executivo-penal do Estado tem o dever de disponibilizar esse tratamento aos reclusos.

A nossa Lei de Execução Penal apresentou em seus artigos um rol exemplificativo dos elementos essenciais constituintes desse tratamento, quais são, o trabalho, a educação, a religião, as atividades esportivas, e as relações com o mundo exterior.

O trabalho constitui-se não apenas como um dever do Estado, mas também como um direito do próprio preso, e é tido como o fator mais relevante no processo de sua reinserção. Essa atividade apresenta incontáveis vantagens, pois além de evitar o ócio do recluso, evita a perda de sua capacidade laboral e ainda lhe disponibiliza uma fonte de renda, além de fazer com que ele tenha sua pena proporcionalmente remida.

Embora seja indiscutível a importância do trabalho na recuperação do preso, a grande maioria do sistema penitenciário não consegue oferecer oportunidade de trabalho que desejam e estão aptos a exercê-lo.

A educação e a religião são tratadas no artigo 11 da LEP como sendo medidas de caráter assistencial dispensadas no tratamento ao preso. A educação, basicamente deve ter o propósito de neutralizar os efeitos criminógeno da prisão e eliminar nos condenados a vontade de reincidir.

No nosso sistema prisional a educação, além dessas duas finalidades, teria outro papel fundamental, que seria o da própria alfabetização dos preso, haja vista que a grande maioria da massa carcerária, por ser oriunda das classes mais sociais mais baixas, não teve acesso nem mesmo à educação fundamental e constitui-se numa grande massa de analfabetos.

Quanto à religião, ela constitui-se numa assistência espiritual fundamental ao processo de reinserção social do condenado, por lhe propiciar valores éticos e morais e de reconstrução de seu caráter.

A religião, no entanto, deve ser colocada ao preso como uma medida a sua disposição e arbítrio, e não de forma coercitiva, em razão de que deve ser respeitada a garantia individual à liberdade de crença, prevista no inciso VI da Constituição Federal.

Algo que também não pode ser totalmente suprimido durante a execução da pena privativa de liberdade é o contato do preso com o mundo exterior, pois, ao pretender que este seja reintegrado ao convívio social, não se pode afastá-lo e isolá-lo totalmente do meio social do qual ele pertencia e ao qual ele retornará.

Dessa forma, devem ser mantidas e garantidas ao recluso o direito de ter acesso à notícias, e ao recebimento e envio de correspondências, desde que estas não comprometam a segurança da unidade prisional e a moral e os bons costumes.

Pode ser considerado como mais relevante nesse contato com o mundo exterior à manutenção do vínculo familiar do recluso. Esse contato compreende tanto o recebimento de visitas de parentes como também a visita íntima da esposa ou companheira.

Considera-se também como importante a realização por parte do preso de atividades de esporte e lazer, que fazem com que ele mantenha uma condição física saudável e não permaneça ocioso no interior da prisão, o que também ajuda na redução do seu fator criminógeno.

Todos os itens anteriormente relacionados e que se integram para proporcionar um tratamento penal adequado já estão previstos na Lei de Execução Penal, porém, infelizmente, não tem sido efetivados na prática, o que mais uma vez demonstra que não é a legislação executiva-penal que necessita ser reformada, mas apenas que seja cumprida, pois somente através dela é que poderá ser instrumentalizado o processo de ressocialização e reintegração social do recluso.

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(Elaborado em junho/2007)