Transdisciplinariedade:a irradiação dos direitos fundamentais

Resumo: Contemporaneamente, a doutrina analisa de forma ampla a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, em virtude da sua influência evidente e necessária nas relações privadas, adentrando nas diversas searas do Direito. No entanto, na perspectiva do Estado Liberal, tal discussão era incabível diante do caráter precipuamente inerte do Estado diante da economia. Diante da implementação do Estado Social, assim como do desenvolvimento da constitucionalização do Direito, rompendo a segregação anterior existente entre os ramos públicos e privados da Ciência Jurídica, houve o ensejo para que os direitos fundamentais deixassem de ser considerados apenas em face da relação do indivíduo perante o Estado e ratificassem, por sua vez, a sua natureza transdisciplinar.

Palavras chave: Constitucionalização do Direito. Vinculação horizontal dos Direitos Fundamentais. Trandisciplinariedade.

Abstract: Contemporaneously, the doctrine broadly examines the objective dimension of fundamental rights by virtue of its influence evident and necessary in private affairs, entering in several cornfields of law. However, in view of the liberal state such discussion was judging unacceptable face of overriding character inert state economy. With the implementation of the Welfare State, as well as the development of the constitutionalization of the law, breaking the previous segregation between the public and private sectors of Legal Science, was the occasion for which fundamental rights were no longer considered only in the face of the individuals relationship to the State and ratify, in turn, its interdisciplinary nature.

Key words: Constitucionalization of law. Horizontal linkage of Fundamental Rights. Transdisciplinarity.

1 INTRODUÇÃO

O artigo pretende analisar a transdisciplinariedade dos direitos fundamentais, a partir da Divisão histórica do Direito formulada por Ulpiano até uma análise atualizada da visão dos mais modernos constitucionalistas. Analisamos os aspectos gerais, enfatizando a constitucionalização do direito, como fator que propiciou a irradiação das normas essenciais da Carta Política e, por conseguinte a ampliação do âmbito de incidência dos direitos fundamentais, desenvolvendo a sua vinculação horizontal e a sua necessária inserção nas relações privadas. A metodologia utilizada foi realizada por um estudo descritivo por meio de pesquisa:

I)Quanto ao tipo:bibliográfica mediante consulta a fontes legislativas, doutrinárias, jurisprudenciais, livros, artigos, periódicos, boletins, revistas especializadas, dados oficiais publicados na Internet, que abordem direta ou indiretamente o tema em análise;

II)Quanto à utilização dos resultados:pura,haja vista que terá como finalidade ampliar conhecimentos sobre os direitos fundamentais e suas irradiações.

III)Quanto à abordagem:qualitativa,visando ao aprofundamento e a abrangência do tema.

IV)Quanto aos fins:descritiva,posto que descreverá a constitucionalização do Direito e suas irradiações;e exploratória,tendo em vista que objetiva aprimorar as idéias por meio de informações sobre o tema em foco.

Dessa forma, direitos tidos como verdadeiros eixos da Ciência Jurídica como a propriedade e o contrato foram limitados pelo advento da função social, tendo este instituto se irradiado inclusive de forma significativa para o âmbito empresarial. Tal interferência seria inimaginável sem a ampliação da incidência dos direitos fundamentais em sentido lato, sobretudo em seu aspecto objetivo,dito,horizontal. Tais normas essenciais passaram a ter um caráter nitidamente harmonizador, diante dos eventuais conflitos entre o interesse público e privado.

2 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Nas lições de Ulpiano, que remonta a Roma antiga, o Direito era sistematizado a partir de duas grandes espécies: o Direito Público e o Direito Privado. Em decorrência da natureza da Ciência Jurídica como um saber cultural e, por conseguinte dinâmico, observa-se que tal diferenciação feita nos termos romanos, anteriormente de bastante valia, hoje tem natureza meramente didática.

O Direito Público e o Direito Privado não permanecem na sociedade hodierna como duas realidades distintas e incomunicáveis, mas sim com feições interpenetráveis e sobretudo integradas por meio de um fenômeno que hoje se consolida de forma evidente: a constitucionalização do direito. Tal tendência emergiu após a Segunda Guerra Mundial, a partir de um repensar do paradigma ético sobre o qual orbitava a sociedade, tal motivação também propiciou a ascendência dos denominados Direitos Humanos.

Em dado momento, percebeu-se um reconhecimento não só do aspecto normativo em sentido estrito, mas também da carga axiológica que reveste todo o Direito, sobretudo o Direito Constitucional por meio dos mandamentos nucleares que o norteiam. Tal mudança se baseou na instituição de um novo constitucionalismo, balizado a partir de uma Nova Hermenêutica Constitucional e especialmente do reconhecimento do principio da dignidade da pessoa humana, tão esquecido em épocas pretéritas, que passou a ser o epicentro pelo qual se identifica a gravidade da ordem jurídica conforme preceitua Daniel Sarmento :

Ademais, a compreensão de que o princípio da dignidade da pessoa humana representa o centro de gravidade da ordem jurídica,que legitima,condiciona e modela o direito positivado, impõe, no nosso entendimento, a adoção da teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. De fato, sendo os direitos fundamentais concretizações ou exteriorizações daquele princípio, é preciso expandir para todas as esferas da vida humana a incidência dos mesmos, pois, do contrário, a dignidade da pessoa humana- principal objetivo de uma ordem constitucional democrática- permaneceria incompleta.

A constitucionalização do Direito pode ser visualizada de forma límpida pela irradiação dos preceitos constitucionais, sobretudo em seu viés principiológico, diante dos demais ramos da Ciência Jurídica. Tal expansão é possibilitada pela ratificação da supremacia da Constituição sobre as demais normas inscritas em nosso ordenamento, funcionando aquela como o fundamento de validade das demais, consolidando a unidade que caracteriza o Direito.

Os princípios constitucionais, nesta vertente, passaram a ocupar o centro em torno do qual o ordenamento orbita, buscando ganhar uma força vinculativa, sobretudo normativa e não meramente interpretativa ou programática como ocorria em tempos passados. Os princípios passaram a atuar como “mandamentos de otimização”, exigindo que o seu exercício seja, na maior medida possível, dentro da aplicação gradativa em que estão situados. No magistério de Robert Alexy:

Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas.

A constitucionalização do Direito rompeu a idéia de que o Código Civil, por exemplo, fosse uma “Constituição do Direito Privado”, não estando subordinada a real Carta Política. Dessa forma, numa perspectiva histórica, sobretudo no Estado absenteísta no qual se consagraram os direitos fundamentais, na visão de Paulo Bonavides, de primeira dimensão, pode-se notar uma tendência a uma postura hermética e até mesmo absoluta em face de preceitos do diploma civil, como podemos destacar a autonomia da vontade e a propriedade.

A relativização de tais institutos foi de forma gradativa, não obstante ter sido eficaz pela primazia dos Direitos Fundamentais, em decorrência do desenvolvimento de sua segunda e terceira dimensão , compreendendo inscritas nestas prestações positivas por parte do Estado e até mesmo de uma tutela das titularidades coletivas, exemplificadas pela ascendência do princípio da solidariedade, atualmente explícito no bojo constitucional como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil.

Não obstante a relevância dos momentos suscitados pode-se analisar a capacidade que a constitucionalização do Direito propiciou para a preponderância da vinculação horizontal dos Direitos Fundamentais, possibilitando a introdução destes nas relações privadas, rompendo definitivamente a segregação estipulada anteriormente, a qual se adota como paradigma inicial deste trabalho, a qual se refuta reiteradamente, não se esquecendo, entretanto, de destacar a sua aplicação e proeminência didática e precipuamente histórica.

3 A VINCULAÇÃO HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A interferência, tão significativa, nas relações privadas, é inegavelmente necessária na sociedade hodierna, não foi sequer visualizada a época do Estado Liberal, como elemento histórico importante a superar essa tendência. Destaca-se o pioneirismo alemão consolidado a partir do Caso Lüth.

Neste caso, Eric Lüth, judeu que presidia o clube da imprensa da época, realizou um boicote ao filme “Amada Imortal”, alegando que este teria um conteúdo anti-semita. Os empresários que organizavam o filme entraram com uma ação judicial alegando que a conduta do réu havia violado o Código Civil Alemão, na medida em que sua conduta estaria subsumida no conceito de ato ilícito. Tal tese prevaleceu nas instâncias ordinárias. O réu, por sua vez, recorreu para a Corte Constitucional alemã, alegando que ele ao realizar o boicote, estaria no auge de sua liberdade de expressão. Tal reclamação constitucional foi julgada procedente, sendo um marco para a ampliação da incidência dos direitos fundamentais em face dos atores privados.

Com o surgimento do Estado Social com caracteres intervencionistas, em consonância com a aplicação mais real e intensa de um dirigismo estatal, as Cartas Magnas passaram a introduzir em seus conteúdos aspectos econômicos, como a regulação do mercado e direitos oponíveis a atores privados, refletindo-se na ordem civil e que anteriormente reinava de forma predominante e até mesmo absoluta no tocante a essas matérias que eram delimitadas somente por meio dos interesses da classe burguesa dominante.

Os direitos fundamentais passam a ser vistos do ponto de vista da coletividade, como a explicitação e concretização dos escopos dos quais a sociedade deve seguir. Assim, não poderiam se esgotar no contexto limitador ao arbítrio estatal, devendo, sobretudo expandirem-se pelos demais ramos, principalmente o das relações privadas, que sustenta uma maior importância com a ascendência do Estado Social supracitada, que torna inviável a mera manutenção de seu viés subjetivo abordando a relação Estado/Cidadão. Isto é, faz-se necessário uma estruturação procedimental e organizacional a fim de que, por meio de uma tutela ativa, tais direitos ganhem não só amplitude normativa, mas, sobretudo um caráter eficaz.

3.1 Estruturações da eficácia

Algumas teorias foram visualizadas, por meio de uma perquirição doutrinária, não as esgotando, mas sistematizando-as de forma exemplificativa e comparativa, como as seguir enumeradas:

3.1.1 Eficácia Mediata

Tal teoria, originada sob as formulações do alemão Günther Dürig , reconhece uma liberdade inerente à relação privada, personificada nos indivíduos nela situados, que impediria a aplicação direta das normas fundamentais ao contexto. Este caráter liberal, segundo defensores da teoria, é necessário para que se fortaleça o caráter autônomo do Direito Civil, de forma que não haja uma dominação do ramo constitucional sobre este.

Este argumento, apesar de respeitável, é bastante refutável. Acredita-se que com essa aplicação o Direito Constitucional não estaria suprimindo a autonomia conferida às disciplinas jurídicas no tocante a sua regulação concedida há tempos, mas, sim buscando, efetivar o seu caráter de elemento superior e fundamental de validade das demais normas, em consonância aos fenômenos da constitucionalização do Direito e da dimensão objetiva das normas essenciais já apresentadas neste trabalho.

Retornando à caracterização da teoria em análise, após esse adendo, visualiza-se que segundo seus defensores a conciliação entre o caráter privado das relações jurídicas em análise e dos direitos fundamentais se daria por meio das disposições normativas civis, especialmente por meio das cláusulas gerais, englobando aspectos como a boa fé objetiva. Esses conceitos por sua natureza aberta precisam ser colmatados pelo aplicador do Direito, indo ao encontro da elevada carga axiológica inserida no constitucionalismo atual e na Nova Hermenêutica Constitucional.

Apesar de ser um modelo de eficácia, o principal temor dos críticos é paradoxalmente a possibilidade de ineficácia de tal idéia. Devido dentre outros fatores, de depender precipuamente do aplicador do Direito para efetivá-la, sendo árdua a implementação de cláusulas gerais de forma proporcional a necessidade de regulação das relações privadas e à inserção das normas fundamentais nestas.

3.1.2 Eficácia Imediata

Esta teoria, por sua vez, vislumbra uma aplicação direta dos direitos fundamentais nos vínculos particulares, sem que haja a intermediação de tal ação, como ocorre na teoria supratranscrita. Logo, inexiste uma mediação legislativa que seja condicionante da produção de efeitos das normas essenciais na seara privada. Essa incidência, ao contrário do que possa parecer, não obedecerá a mero silogismo, mas estará atenta as especificidades que cada relação apresenta, além da necessidade de compatibilizá-la com elementos principiológicos típicos da relação jurídica em análise, como a autonomia privada e suas diversas acepções e desdobramentos. Esta teoria encontra forte respaldo doutrinário, evidenciado por Ingo Sarlet :

A forma de positivação e a função exercida pelos direitos fundamentais se encontram umbilicalmente ligadas à sua eficácia e aplicabilidade. A graduação da eficácia dos direitos fundamentais depende, em última análise, da sua densidade normativa, por sua vez igualmente vinculada a forma de proclamação no texto e à função precípua de cada direito fundamental.

Seus defensores sustentam que não se afasta a atividade do Legislador na regulação e na ponderação de tais institutos precipuamente privados, vide que a aplicação imediata é possível e adequada quando a atividade legiferante for silente ou não dispor em contrário acerca da matéria.

A nossa Carta Política de 1988 é farta em exemplos em que podemos visualizar esta teoria, como a tutela da família, do trabalho, da propriedade em nosso catálogo fundamental. Isto nada mais é do que uma evidência da manifestação expressa do constituinte originário em consonância a constitucionalização não só apenas do Direito em sentido lato, mas especialmente do Direito Privado, propiciando que os direitos fundamentais tenham a sua abrangência e transdisciplinariedade cada vez mais dilatada no cenário nacional.

Na vertente do Direito Comparado, analisa-se a situação dos Estados Unidos, inegavelmente influentes no Direito pátrio, através, sobretudo da experiência federativa, consolidada como cláusula pétrea. No Direito Americano, adota-se em regra a não admissão da vinculação objetiva antes mencionada, considerando os direitos fundamentais apenas em sua natureza vertical, isto é, como limitação ao poder estatal, tal teoria é denominada State Action . A Suprema Corte tem flexibilizado essa tendência algumas vezes pela equiparação artificial de ações privadas a ações públicas, de modo que a aplicação das normas essenciais seja viabilizada.

Na Alemanha, houve a ascendência da teoria dos Deveres de Proteção do Estado , nada mais sendo do que uma variação da eficácia mediata aqui exposta. O traço distintivo mais evidente situa-se apenas na natureza do agente que realiza a interface entre os direitos fundamentais e as relações privadas, aqui visualizadas pela figura do próprio legislativo e não por parte do Judiciário na colmatação das cláusulas gerais conforme se sustenta anteriormente.

Robert Alexy, por sua vez, em seu brilhante magistério sobre os direitos fundamentais, busca conciliar as três teorias supracitadas, isto é, a eficácia imediata, mediata e a dos deveres de proteção do Estado, tendo em vista que estas entendem unanimemente que a incidência do núcleo fundamental nos vínculos privados está condicionada, sobretudo, a um sopesamento de interesses. A fim de adequá-las, Alexy estabeleceu um nível de escalonamento de aplicação, sendo originariamente seguida a teoria mediata, posteriormente a dos deveres de proteção do Estado e, por último, a da eficácia direta.

4 DIREITOS FUNDAMENTAIS e RELAÇÕES PRIVADAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Iremos abordar exemplos típicos desta realidade no estudo da função social da empresa que em sentido lato, compreende uma típica harmonização entre o interesse público e os interesses privados, de forma que sejam limitados os direitos individuais e resguardados os direitos coletivos na perspectiva do Estado Social.

A despeito do silêncio do legislador ao não definir o que seria a função social da empresa, não implica o entendimento de que o dispositivo seja mera proposição ética, permanecendo inalterado o seu caráter principiológico e, por conseguinte, vinculante. Logo, o princípio em tela passa a ser um condicionante para o exercício tanto da propriedade como da empresa em si.

4.1 Função social da empresa

Na vertente, da Função Social, leciona Eros Grau acerca da natureza alográfica do direito, sendo imprescindível a atuação do intérprete para a sua integração e conseqüente coerência do ordenamento. A partir dessa visão, ratifica-se a não completude jurídica com a mera subsunção lógica dos seus preceitos, sendo de suma importância a atuação do hermeneuta, dentre outros aspectos, para efetivação dos princípios.

A Função social da empresa aparece como corolário da função social da propriedade estabelecida sob a égide constitucional, indo ao encontro do princípio da solidariedade, na medida em que a empresa passa a considerar os interesses daqueles que com ela se relacionam, deixando a sua natureza hermética que predominou durante tanto tempo. Observa-se uma redefinição do direito de propriedade, espécie de poder-função vinculada à exigência do atendimento da sua função social. Como ensina João Luis Nogueira Matias •:

A nova concepção de propriedade se irradia sobre o direito empresarial, não sendo facultado ao proprietário de empresas, sócios ou acionistas exercerem abusivamente o direito que lhes é assegurado constitucionalmente. Os reflexos das novas idéias no âmbito empresarial permitem configurar a noção de propriedade empresarial,assim como,enseja a construção das noções de função social da empresa e dos contratos.

Deve-se buscar a atuação da empresa pautada sob paradigmas éticos. Nesse contexto, faz-se necessário uma compatibilização entre o princípio da livre iniciativa e do princípio da lucratividade em contraponto à função social da empresa.

O principio consagrado no capitulo da Constituição Federal, que trata da Ordem Econômica, da livre iniciativa, tratado como princípio fundamental da República Federativa do Brasil e base do sistema capitalista, é exteriorizado como a liberalidade para a constituição e desenvolvimento da empresa, desde que inserida nos preceitos delimitados pelo ordenamento pátrio. Tal vinculação legal clarifica a predeterminação de suas regras e seu caráter não absoluto, assim como torna conciliável a sua aplicação com a função social da atividade econômica organizada e em análise. A finalidade lucrativa existe como motivação do exercício da atividade empresarial, no entanto se pretende evitar uma busca insaciável dos lucros desvinculados dos preceitos axiológicos inscritos na ordem jurídica, por exemplo, sem ofender a legislação em suas diversas searas, assim como preservando a livre concorrência.

Dessa forma, podemos constatar o caráter relativo dos princípios citados, cabendo ao aplicador do direito sopesá-los a fim de atingir um equilíbrio entre seus preceitos, visto que todos são dotados tanto de juridicidade quanto de exigibilidade.

A aplicação do princípio da função social tem sido feita reiteradamente por meio de decisões jurisprudenciais correlacionadas ao princípio da preservação da empresa, assim como do pleno emprego. A aplicação desse direito fundamental vai ao encontro da continuidade da atividade produtiva em face dos diversos interesses existentes em função dela, como a manutenção de emprego e o resguardo dos interesses dos consumidores diante de relações jurídicas já constituídas. Exemplos foram às decisões dos Tribunais Superiores a seguir citadas:

AMAPÁ. Tribunal de Justiça do Amapá-TJAP. Acórdão 11608. Câmara Única. Relator Desembargador Dôglas Evangelista-EMENTA: a função social da empresa reside no pleno exercício de sua atividade empresarial, ou seja, na organização dos fatores de produção (natureza, capital e trabalho). O princípio da preservação da empresa, em razão de sua função social, deve, sempre que possível, ser observado, considerando ser ela fonte de riqueza econômica e renda, contribuindo para o crescimento e desenvolvimento social do país.

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina-TJSC. Apelação Cível 2002.027738-5. Relator Desembargador José Trindade dos Santos-EMENTA: ainda que firmada a impontualidade da empresa comercial, apenas por tal razão não se pode decretar a sua quebra, em atenção aos interesses sociais que devem sempre sobrepairar sobre os individuais. Nesse contexto, o que se mostra adequado averiguar é se a empresa tem condições financeiras e econômicas de se recuperar. Isso em atenção à própria função social que a empresa cumpre como cédula economicamente organizada onde tramitam inúmeros interesses, entre os quais avultam os empregos que fornece ela no mercado de trabalho e os tributos para a manutenção do Estado. Não há como, no estágio atual do Direito, considerar-se o pedido de quebra de determinada empresa apenas sob as luzes dos interesses imediatistas de um credor isolado.

Assim, a função social tanto da empresa como a da propriedade atuam plenamente inserindo direitos tidos como fundamentais nas relações privadas, relativizando-os e, sobretudo harmonizando-os diante dos reinantes tipicamente na atividade privada.

5 CONCLUSÃO

A inserção gradativa e constante dos Direitos Fundamentais na seara privada é uma realidade evidente, que demonstra de forma límpida a sua transdisciplinariedade. Tal incidência é conseqüência do caráter dinâmico e, por sua vez, cultural que caracteriza a ciência jurídica, tal afirmação é ratificada pela inserção da constitucionalização do direito, que permitiu com a ascendência do Estado Social, sobretudo conceder mais efetividade a nossa Carta Política.

Todavia, os direitos fundamentais assim como a democracia, tomando por paradigma o Estado Democrático de Direito, devem ser continuamente desenvolvidos, visto que apresentam inovações significativas a todo o momento. Logo, para que sejam efetivados, realmente, é necessário que o legislador e o Poder Público desenvolvam esta mentalidade, buscando, sobretudo acompanhando as mudanças da sociedade, que são bem mais intensas e diversas do que as intervenções legislativas. Assim como, permitindo que seja estabelecida uma tutela efetiva das relações jurídicas, sobretudo na esfera privada, que irão se desenvolver, tomando por base a liberdade de iniciativa inerente a este ramo do Direito, que sempre deve está concatenado com os demais para que se possa visualizar, de forma clara, a coerência e a unidade do ordenamento jurídico.

6 REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 5. Ed, Malheiros, 2008.

AMAPÁ, Tribunal de Justiça do Amapá- TJAP. Diário da Justiça. 12 nov.2007.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 4. Ed. Malheiros, 1993.

COSTA JÚNIOR, de Oliveria Ademir. A eficácia horizontal e vertical dos direitos fundamentais. 2007

GONÇALVES FILHO, Edilson Santana. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais. 2008.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a aplicação/interpretação do Direito. 1. Ed. São Paulo: Malheiros. 2002.

LIMA, Marmelstein George. 50 anos do caso Lüth: o caso mais importante do constitucionalismo alemão pós-guerra. 2008.

MATIAS, João Luis Nogueira. Sobre a ética empresarial: a distinção entre a função social da empresa e a teoria da social responsibility. 2009.

SANTA CATARINA, Tribunal de Justiça de Santa Catarina- TJSC. Diário de Justiça. 28. Maio. 2004.

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 1. ed.Ed.Lumen Juris,Rio de Janeiro,2006.

WOLGANG, Sarlet Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais. 2. ed. Ed.Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2001.

Data de elaboração: maio/2010