Princípio da insignificância como excludente do tipo penal

ARTIGO: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICANCIA COMO EXCLUDENTE DO TIPO PENAL

Infelizmente, o Poder Judiciário no Brasil sempre teve como característica predominante a lentidão para com seus processos, atribuídas a inúmeras questões de ordem burocráticas e por falta de ferramentas que viesse a dar maior celeridade as questões que fossem levadas ao crivo do Judiciário Brasileiro. A sociedade e o Poder Judiciário acharam que com a evolução de novas tecnologias e da própria população, esses problemas poderiam serem solucionadas de maneira mais célere, trazendo a sensação de justiça novamente ao berço do judiciário.

Contudo, o quadro acima permanece inalterado, apesar da utilização de novas ferramentas nos processos, o Poder Judiciário é observado pelos indivíduos aquém de suas aspirações. Acontece que com a evolução da sociedade e da informatização do sistema judiciário, inclusive com a utilização do certificado digital, os processos não param de crescer, devido ao amplo acesso a justiça, seja através da defensoria pública ou de um advogado, sendo bem mais fácil hoje em dia por conta da difusão dos vários meios de comunicação no exercício de pleno de garantia de seus direitos.

Devido à facilidade de ingressarmos na Justiça na tentativa de solucionar o conflito tem colaborado para inúmeras questões consideradas insignificantes sejam levadas ao crivo do Poder Judiciário, trazendo como conseqüência a morosidade que tanto se combate até hoje, com processos que dispensariam a utilização da máquina estatal.

Nessa conjectura de asfixia do Judiciário, o Direito Penal como um todo também é atingindo pelo mal dos inúmeros processos desnecessários que poderia ser resolvidos através de outros ferramentas que não fosse a instauração de um processo criminal para sancionar crimes caracterizados como insignificantes para a doutrina e jurisprudência dominante em nosso País. Os Operadores do Direito tem o dever de aplicar os princípios fundamentais, para poder barrar a atuação do Estado em condutas humanas consideradas ínfimas, de pouca insignificância, tornando a aplicação de sanções mais humana. É de extrema importância, diante da figura descriminação de condutas de baixa lesividade, que o Princípio da Insignificância seja utilizado no sistema jurídico-penal e social, desconsiderando o tipo penal das infrações de bagatela, buscando um direito penal mínimo, que deva se importar com crimes que realmente ocasione a ruptura da harmonia social.

Código Penal Brasileiro vigente não tem uma conceituação de crime, sendo o tipo penal analisado sob três aspectos de fundamental importância, o aspecto formal, material e analítico. O tipo penal no seu primeiro aspecto, o formal, pode ser definido como um fato humano contrário a lei. Logo, para ser caracterizado o tipo penal sob o aspecto formal, é imprescindível uma conduta positiva ou negativa (omissão), sendo descrita como crime na lei penal, contrário ao ordenamento jurídico vigente.

Para o aspecto material, o conceito de crime é melhor orientado tendo em vista a proteção do bem jurídico tutelado pela lei penal, sendo caracterizado como uma lesão aos valores ou interesses da sociedade, de modo a exigir uma conduta diversa na intenção de proteger os valores protegidos pelo Estado, definindo crime como uma conduta considerada contrária a uma norma de cultura reconhecida pelo Estado e lesiva aos bens juridicamente protegidos. Logo, o crime é uma conduta humana positiva ou negativa que lesa um bem jurídico protegido pela lei penal.

Já na acepção analítica, a definição de crime é atribuída ao fato humano descrito no tipo penal e praticado com culpa. O crime passa a ser caracterizado como uma ação típica, antijurídica e culpável, utilizando para entendimento deste último termo a teoria causalista que estabelece uma ligação subjetiva entre a ação ao resultado, sendo o dolo ou a culpa utilizado em sentido estrito para caracterizar a imprudência, negligência ou imperícia. Entretanto, para a maioria dos doutrinadores defendedores da teoria finalista e para nosso Código Penal, passou a compreender a ação como uma conduta humana que sempre tem uma finalidade de ser, não existindo para o Direito Penal, conduta se não for realizada vontade do homem, unindo a vontade e a finalidade na ação como seus componentes vitais, não existindo homicídio que não seja doloso ou culposo, segundo Capez, in verbis:

Ao Direito Penal não interessam os resultados produzidos sem dolo ou culpa, porque sua razão maior de existir funda-se no princípio geral da evitabilidade da conduta, de modo que só se devem considerar penalmente relevantes as condutas propulsionadas pela vontade, pois só essas poderiam ter sido evitadas.

Vimos em casos de clamor social, acometidos por crimes bárbaros contra pessoas inocentes que o Código de Processo Penal e o Código Penal devem ser urgentemente reformados, pois já apresentam certos desgastes e por estarem demasiadamente desatualizados, não acompanhando o desenvolvimento dos avanços da sociedade e de suas reivindicações. Acontece que tais mudanças que são exigidas para o Estado perpassa pela concretização das normas penais, fazendo-as mais eficazes, evitando assim, que o Poder Público se preocupe com questões de pouca conseqüência jurídica, evitando o congestionando do Poder Judiciário com processos que em nada interessam aos indivíduos.

Nos processos em que a conduta humana pouco ou quase não afeta o bem jurídico tutelado pelo Estado, é desnecessário utilizar da força punitiva das normas legais para punir condutas ínfimas.

Diante desse quadro, a doutrina majoritária preocupou-se em adotar e utilizar o princípio da insignificância para excluir da esfera do Direito Penal, lesões que não ferem um bem jurídico relevante. Mais necessário se faz presente para a adoção do instituto a comprovação do desvalor da ação, do dano e o da culpabilidade, sendo de fundamental importância que a conduta humana tenha gerado como conseqüência, uma ofensa de certa importância ao bem juridicamente protegido, para que possa ser caracterizado como um tipo penal. Mesmo entendimento do Cezar Roberto Bitencourt:

A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa à esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo o princípio que aqui se trata é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal.

Já para os opositores da adoção do princípio da insignificância no Direito Penal, sustentam a inaplicabilidade do princípio, segundo pensamento de Vani Bemfica:

O princípio é muito liberal e procura esvaziar o direito penal. E, afinal, não é fácil medir a valorização do bem, para dar-lhe proteção jurídica. E sua adoção seria perigosa, mormente porque, à medida que se restringe o conceito de moral, mais fraco se torna o direito penal, que nem sempre deve acompanhar as mutações da vida social, infelizmente para pior, mas detê-las, quando nocivas.

Acontece que o Direito, assim como as demais ciências se baseiam em princípios que o norteia, estando constantemente em evolução e não apenas sintetizando o seu aspecto legalista, devendo disponibilizar ao magistrado fundamentação que não o engesse somente as normas legais.

Neste sentindo, a doutrina se incumbiu de apresenta alguns modelos com o intuito de objetivar a aplicação do instituto do Princípio da Insignificância em condutas humanas consideradas penalmente insignificantes, tentando uniformizar a conceituação e o senso de justiça em torno do conceito particular de crimes de bagatela.

Nobre os ensinamentos de Bitencourt:

A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio da bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado.

A adoção do modelo clássico idealizado por Carlo Enrico Palieiro, na doutrina italiana, estabelece que a conduta típica penalmente insignificante, é caracterizada pela avaliação dos índices de desvalor da ação e desvalor do resultado da conduta humana efetivada para poder constatar o grau da levisidade da conduta em relação ao bem jurídico atacado. Contudo, em virtude da culpabilidade não ser elemento do crime, mas apenas pressuposto da pena, entendemos que não deva servir para integrar o critério de determinação da conduta insignificante.

Nessa linha de entendimento, Juarez Tavares diz que:

Ao estabelecer as características da conduta proibida, inserindo-as no tipo de injusto, o legislador procede a uma avaliação negativa sobre essa conduta mesma e sobre o resultado por ela produzido. Esta dupla avaliação toma o nome de desvalor do ato e desvalor do resultado.

O conceito de desvalor da ação refere-se ao grau de probabilidade da conduta para realizar o evento lesivo assumido pelo agente, já o termo de desvalor do resultado é relacionado a importância do bem jurídico lesado e da gravidade do dano provocado, sendo justamente a insignificância decorrente desse dois termos concorrente, qualificando assim, o fato como irrelevante na esfera Penal.

Logo, para que uma conduta possa ser considerada tipicamente insignificante, é necessária a observação dos institutos do desvalor da ação quanto o desvalor do resultado para que assim o tipo penal possa ser qualificado como delito de bagatela, mostrando assim, o grau de ínfima lesividade para que com o bem juridicamente tutelado.

Neste mesmo sentido, o Supremo Tribunal de Justiça, vem decidindo:

PROCESSO PENAL. PENAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. TRIBUTO. LEI Nº 10.522/02. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERAÇÃO DA CONDUTA TÍPICA. PRESENÇA DO DESVALOR DA AÇÃO. O Princípio da Insignificância incide quando, praticada conduta formalmente típica, ausente a tipicidade material ou o desvalor do resultado. O caso, devido às suas peculiaridades, deve ser analisado sob a luz do Princípio da Irrelevância Penal do Fato, que, para a sua incidência, exige a ausência ou insignificância não só do desvalor do resultado, como também do desvalor da ação e da culpabilidade. O abuso dos postulados do minimalismo penal, através da reiteração da conduta típica descrita no art. 334 (descaminho) do Código Penal - revelando a existência do desvalor da ação -, impede a aplicação da tese da insignificância, ainda que o valor do tributo devido seja inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei Nº 10.522/02. Ordem denegada.

Apresentados os critérios de aplicação do Princípio da Insignificância utilizados pela doutrina no Direito Penal, passemos a analisar o Princípio da Insignificância dentro da teoria geral do delito.

Há por parte da doutrina, uma discordância sobre a localização do instituto do Princípio da Insignificância dentro da teoria geral do delito. Segundo o desentendimento destas correntes, o Princípio da Insignificância pode ser excludente do tipo, de anti-juridicidade ou de culpabilidade.

A corrente majoritária da doutrina e jurisprudência brasileira coloca o Princípio da Insignificância como excludente da tipicidade, considerando como atípicas as condutas que acarretam ínfima afetação do bem juridicamente protegido, tendo como os principais defensores Assis Toledo, Carlo Vico Manãs, Diomar Ackel e Odoné Sanguiné.

Lycurgo Santos, também defensor desta corrente, diz que:

A importância deste juízo é inequívoca. Verificando que o bem jurídico não foi atingido de forma relevante, levando-se em consideração o comportamento do agente e, eventualmente, o resultado naturalístico produzido, deverá o magistrado afastar a tipicidade penal, malgrado haver o agente executado os elementos integrantes do tipo penal.

Já a segunda corrente que defende o Princípio da Insignificância como excludente de antijuridicidade material é defendida por Carlos Frederico Pereira, que ensina:

A insignificância no tipo indiciário se manifesta, como visto de regra na antijuridicidade material, pois é esta que contém o bem jurídico e exige a sua lesão e acima de tudo, que seja insignificante, sem o que não se poderá conceber a existência de crime.

O nobre professor Rogério Greco ao explicar o raciocínio acima, parte do pressuposto de que a insignificância do bem conduz ao afastamento da ilicitude por ausência de antijuridicidade material, adotando a posição segundo a qual a antijuridicidade seria a relação de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico, que cause lesão ou coloque em perigo um bem juridicamente protegido.

Na ultima corrente doutrinária, que coloca o Princípio da Insignificância na esfera de responsável pela excludente de culpabilidade. Nesse sentido, trazemos o entendimento de Abel Cornejo:

A delimitação do âmbito de aplicação da eximente queda, então, em mão do juiz, da mesma maneira que ocorre com qualquer outro instituto de direito penal. Para delimitar o âmbito de aplicação da insignificância, o juiz deverá ponderar o conjunto de circunstâncias que rodeiam a ação, a fim de estabelecer a finalidade abarca a produção de perigos ou lesões relevantes para o bem jurídico ou só afetações ínfimas.

Contudo, não concordamos com esse pensamento, já que o posicionamento adotado pela nossa legislação pátria sobre o instituto da adoção da teoria finalista repele tal entendimento, pois a culpabilidade para essa teoria não pertence à estrutura do tipo legal.

Assim, também entende, Ivan Luiz da Silva que diz:

Como a incidência do Princípio da Insignificância tem por efeito retirar o caráter criminoso da ação típica realizada, não pode ser aceita a tese que a situa no juízo de culpabilidade penal e lhe atribui a natureza de excludente de culpabilidade, uma vez que nesse caso o caráter criminoso da conduta realizada resistiria incólume, havendo apenas exclusão da pena. Assim, deve-se reconhecer sua incidência sobre a estrutura interna do delito, que é formada pelos elementos tipicidade de antijuridicidade.

Portanto, entendemos que o Princípio da Insignificância é sim excludente de tipicidade, pois necessário faz-se considerar como atípicas as condutas de mínima insignificância para que assim, possamos assegurar que o Direito Penal somente interfira nas condutas humanas que atinja o bem juridicamente protegido.

Não há lugar na sociedade, nem tão pouco no Direito Penal, para sanção indiscriminada de crimes ínfimos, que caso viesse a acontecer só serviria para ir asfixiar ainda mais o Poder Judiciário, impossibilitando que seja dada a devida atenção aos delitos de natureza grave.

Tanto a doutrina e jurisprudência estão convencidas de que cada vez mais estão perto do verdadeiro senso norteador de justiça que o Direito tanto persegue, tentando construindo soluções para modernizar o Direito Penal, abandonando aquela idéia de estrita obediência a legalidade que tanto contagiou o Direito por muito tempo.

Conforme entendimento da doutrina, os princípios são normas juridicamente superiores às leis, as quais não podem contrariá-los sob risco de colocar em risco a lógica e racionalidade de nosso ordenamento, trazendo assim, insegurança jurídica a sociedade. Logo, o Princípio da Insignificância tem que ser efetivado devido ter força de norma jurídica.

A própria Constituição Federal reconhece de maneira expressa em seu art. 5º, parágrafo segundo, o instrumento jurídico denominado como cláusula de reserva, no qual menciona que no nosso ordenamento jurídico, existem normas ou princípios que não estão escritos, estando presente apenas de modo implícitos, mais que embora não estejam expressamente positivados, podem ser encontrados no interior do ordenamento jurídico por meio de uma interpretação das demais normas constitucionais expressas, pela via jurisprudencial, conforme a própria Constituição Federal (BRASIL, 1988 art. 5º, parágrafo 2º.) diz:

Os direitos e garantias expressos nesta constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais de que a República Federativa do Brasil seja parte.

Concluímos este estudo, entendemos ser o Princípio da Insignificância, um verdadeiro princípio que persegue a garantia de valores máximos de um Estado Democrático de Direito, que são a liberdade e a vida, impondo que para ser indispensável a interveniência do Estado, que a conduta humana tenha ofendido de maneira clara e concreta o bem juridicamente tutelado, sendo assim, um princípio excludente do tipo penal.

REFERENCIAS BILIOGRÁFICAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 3ª edição atualizada, São Paulo, Editora Saraiva, 2005.

BRASIL. Constituição. Constituição da República Federativa do Brasil, Brasília: Senado Federal, 1988.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 6ªed. São Paulo: Saraiva 19991.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Volume 1. 9ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.

HC 63419 RS 2006/0161908-3, Relator Ministro Paulo Medina, 6ª Turma. DJe 28/10/2008.

MAGALHÃES, Joseli de Lima. Princípio da insignificância no Direito Penal . Jus Navigandi, Teresina, ano 1, n. 1, nov. 1996. Disponível em: . Acesso em: 29 nov. 2006.

PEREIRA, Carlos Frederico de O. O conceito de bem jurídico e o princípio da insignificância. Revista do Ministério Público Militar. Brasília: MPM, ano X, n.13, 1991.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro.Parte geral. 2. ed. São Paulo: RT, 2000.

SANTOS, Lycurgo de Castro. SANTOS, Lycurgo de Castro. Princípio da intervenção mínima do direito penal e crimes de menor potencial ofensivo-Lei 9.099/95. Revista Justiça e Democracia. São Paulo: RT, n.1, 1996.

SILVA, Ivan Luiz da Silva. Princípio da insignificância no direito penal. Curitiba: Juruá. 3ª ed., 2006.

Data de elaboração: junho/2011