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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 22 de novembro de 2019

As medidas judiciais para assegurar o direito social á saúde

 

Célia Cristina Muraro

 

A proteção à saúde é uma das principais finalidades do Estado, com vistas ao desenvolvimento social e consolidação do direito constitucional. Allan Weston de Lima Wanderley afirma que, se saúde não pode ser conceituada somente a assistência fornecida ao indivíduo doente ou como a cura de doenças, o direito à saúde vai além, “exige um conjunto de medidas sociais e econômicas que protejam o indivíduo, evitando a doença e conferindo-lhe bem-estar físico, social e espiritual” Ele conclui que, “diante da grandeza dessas medidas, há a necessidade do Estado organizar-se administrativamente, eis que praticamente tudo interfere na saúde do cidadão” (WANDERLEY, 2011, p. 37).
A Constituição Federal de 1988, primeira Constituição brasileira a positivar o direito à saúde como direito fundamental, incorporou uma ampla relação de direitos e garantias fundamentais, tratando-os como prioridade. O direito à saúde está assegurado como um direito social.
A Constituição consagra a saúde como um direito de todos e dever do Estado, sendo que o direito à saúde reger-se-á pelos princípios da universalidade e da igualdade. A Carta Magna trata do Princípio da Universalidade, impondo que os serviços públicos devem ser destinados a toda a população indistintamente, um acesso universal e igualitário. Wanderley explica:

Tal princípio – o do acesso universal e igualitário – reforça a responsabilidade solidária dos entes da federação, garantindo, inclusive, a ‘igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie’, nos precisos termos do artigo 7º da Lei 8080/90, em que a equidade figura com importante destaque no âmbito do Sistema Único de Saúde (WANDERLEY, 2011, P. 29).

O artigo 196 dispõe:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação. (BRASIL, 1988).

A norma posta no artigo 196 da Constituição Federal de 1988 é clara ao estabelecer o seu objetivo e a sua finalidade, quais sejam promover a redução do risco de doença (prevenção), e o acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (saúde curativa).
No art. 197 da Constituição Federal de 1988, todas as ações e de saúde são definidas como de relevância pública, portando subordinadas à regulação, fiscalização e controle por parte do poder público. A Constituição afirmou a saúde como política de relevância pública (artigo 197) dentro da seguridade social (artigo 194), devendo ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, por meio de recursos advindos dos orçamentos da União, estados, Distrito Federal e municípios (artigos 195 e 198, §§ 1º e 2º, I, II e III), além de contribuições sociais (artigo 195, I, II, III) e outras fontes (artigo 198, § 1º).
No art. 198 define-se que a organização das ações e serviços públicos de forma integral dá-se em um Sistema Único de Saúde, descentralizado, participativo e com direção única em cada esfera de governo. E, ainda, nessa linha, seguiram-se os artigos 200, 203 e 204, ao criar o Sistema Único de Saúde – SUS.
O SUS foi regulamentado pela Lei 8080/90 e posteriormente complementado com a edição da Lei 8142/90, que dispõe sobre a participação da comunidade na gestão do SUS e sobre as transferências intergovernamentais de recursos financeiros na área da saúde e dá outras providências.
É um dever do Estado promover a saúde por meio de políticas sociais e econômicas que visem à diminuição do risco e existência de doenças e outros males e de acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Por estar inserido entre os direitos fundamentais sociais (ou prestacionais), o direito à saúde se caracteriza como um dos elementos que marcam a passagem do constitucionalismo liberal para o constitucionalismo social, ou seja, para a inclusão no texto constitucional de direitos à prestação. Parte da doutrina afirma que os direitos sociais vêm enunciados em normas classificadas como programáticas, cuja efetivação ocorre através de prestações positivas do Estado, necessitando de investimento de recursos públicos.
O DIREITO À SAÚDE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

A Lei Orgânica da Saúde, Lei nº 8.080/90, regula as ações gerais de saúde. A Lei Orgânica da Saúde é a principal norma reguladora da saúde no Brasil e que serve de orientação para várias outras leis relacionadas ao assunto.
Na obra "A Defesa da Saúde em Juízo", Andrea Lazzarini Salazar e Karina Bozola Grou, afirmam que a Lei 8.080/90 apresenta a seguinte função:

[...] a Lei 8.080/90 tem a função estruturante no que diz respeito às ações de preservação, manutenção e recuperação da saúde do cidadão brasileiro, estabelecendo desde regras de competência, organização e funcionamento, até relativas ao financiamento para viabilização do direito constitucional à saúde. E, dessa forma, constitui a base de todas as outras regras que porventura versem sobre seu conteúdo, ainda que parcialmente, ou mesmo de forma a complementá-la, como é o caso da Lei 9.656/98. (Salazar, 2009, p. 52)

O princípio da universalidade está posto na Lei Orgânica da Saúde no artigo 2º, que não restringiu o direito à saúde: “a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício” (BRAZIL, 1990). No § 1° do referido dispositivo garante-se a universalidade, bem como o acesso universal:

O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação (BRAZIL, 1990).

Assim, por sua direção ligada com o direito à vida e à integridade física e corporal, a exemplo de outros direitos fundamentais, a saúde é compreendida no seu aspecto de universalidade. O direito à saúde passou, com a CF/88 e a legislação infraconstitucional, a ter um alcance amplo, não mais sendo entendido como mero assistencialismo.
A Lei 8.142/90, que complementa a Lei 8080/90, estabelece as formas de transferências intergovernamentais de recursos para financiamento da Saúde. Nela, no seu artigo 2º, está previsto o Fundo Nacional de Saúde, que é o órgão Gestor Financeiro, na esfera Federal, dos Recursos do Sistema Único de Saúde (SUS).
A criação do Sistema Único de Saúde teve como objetivo central, dentre outros, a unificação do sistema, para que não ocorressem os mesmos problemas do antigo sistema que era distribuído por diversos ministérios (ocasionando a falta de controle das ações de saúde). A descentralização das ações de saúde, também objetivo central, foi idealizada como forma de aproximar as políticas públicas de saúde à população, respeitando as necessidades de ações para cada Estado, região, cidade, etc. A descentralização redefiniu funções e responsabilidades do Ministério da Saúde e das Secretarias Estaduais e Municipais da Saúde.
De acordo com o artigo 16 da Lei Orgânica da Saúde, cabe à União a direção nacional do SUS (obedecendo preceitos da Constituição Federal). Além da direção nacional do SUS, caberá à União prestar cooperação técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.
No artigo 17, consta que é incumbência da administração Estadual promover a descentralização para os Municípios dos serviços e das ações de saúde; acompanhar, controlar e avaliar as redes hierarquizadas do Sistema Único de Saúde; prestar apoio técnico e financeiro aos Municípios e executar supletivamente ações e serviços de saúde.
No artigo 18 é estabelecido que a administração Municipal deverá planejar, organizar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde, bem como gerir e executar os serviços públicos de saúde.
Assim, em linhas gerais, o Sistema Único de Saúde é uma rede nacional de atendimento à saúde, organizado e com responsabilidades definidas para cada ente federado. Os recursos para a saúde são divididos e repassados aos órgãos responsáveis pela saúde de cada um desses entes de acordo com as leis orçamentárias.
Diante do limite financeiro do Estado, é preciso empregar critérios eficientes para alocação dos recursos; é importante determinar como as ações e serviços de saúde serão realizados. A existência de critérios claros para determinar a incorporação das novas tecnologias é fundamental e, uma vez incorporada, é imprescindível o estabelecimento de outros para orientar o seu uso de forma racional.
ASPECTOS TÉCNICOS DO FORNECIMENTO DE TRATAMENTOS E PROCEDIMENTOS MÉDICOS, A RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO.

No âmbito da União, a direção do Sistema Único de Saúde é exercida pelo Ministério da Saúde, enquanto nos Estados e Distrito Federal a incumbência cabe às respectivas Secretarias de Estado da Saúde – SES, assim como nos Municípios.
Como se constata, a gestão do SUS é realizada por representantes de cada esfera de governo, apresentando como funções a formulação de políticas e planejamento; financiamento; coordenação, regulação, controle e avaliação; prestação direta de serviços de saúde, sendo o seu orçamento composto por contribuições destes três entes administrativos.
Assim, o fornecimento de medicamentos, tratamentos e procedimentos classificados como básicos, compete ao Município; os medicamentos, tratamentos e procedimentos extraordinários competem à União e os medicamentos, tratamentos e procedimentos excepcionais são fornecidos pelos Estados. Percebe-se, claramente, a composição de um sistema único, que segue uma diretriz de descentralização, com direção única em cada esfera do governo.
Com relação aos medicamentos, tratamentos e procedimentos específicos e estratégicos, seu fornecimento e financiamento, bem como o de produtos e insumos diversos, é de responsabilidade do Ministério da Saúde
Relativo aos medicamentos, tratamentos e procedimentos de dispensação excepcional, estes são destinados ao tratamento de doenças específicas, complexas, que atingem número limitado de pacientes, os quais são de uso prolongado, na maioria dos casos.
Sobre “medicamentos excepcionais”, Wanderley traz a definição posta pela Secretaria de Ciência, Tecnologia e Insumos estratégicos, do Ministério da Saúde:

(...) aquele utilizado no tratamento de doenças crônicas, consideradas de caráter individual e que, a despeito de atingirem um número reduzido de pessoas, requerem tratamento longo ou até mesmo permanente, com o uso de medicamentos de custos elevados. Por serem, em sua maioria, medicamentos excessivamente onerosos, também são chamados medicamentos de alto custo (DANTAS, apud WANDERLEY, 2011, P. 94).

Ainda:

Medicamentos excepcionais ou são aqueles de elevado valor unitário, ou que, pela cronicidade do tratamento, se tornam excessivamente caros para serem suportados pela população. Utilizados em nível ambulatorial, a maioria deles é de uso crônico e parte deles integra tratamentos que duram por toda a vida (SOUZA, apud WANDERLEY, 2011, P. 84).

Os protocolos, as listas de medicamentos que são fornecidos gratuitamente e os procedimentos que são cobertos pelo SUS são instrumentos para a aplicação racional do direito à saúde. Estes devem ser utilizados objetivando garantir o direito à saúde para todos, com tratamentos e medicamentos específicos já certamente previstos, disponíveis e dentro do orçamento elaborado pelo Poder Executivo.
Os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas tem o objetivo de estabelecer claramente os critérios de diagnóstico de cada doença, o tratamento preconizado com os medicamentos disponíveis nas doses corretas, os mecanismos de controle, o acompanhamento e a verificação de resultados e a racionalização da prescrição e do fornecimento dos medicamentos.
As diversas listas de medicamentos, tratamentos e procedimentos elaboradas pelo Estado visam atender ao maior número possível de situações, criando protocolos e facilitando o sistema de aquisições com a uniformização dos medicamentos na rede pública de saúde. Com a adoção das referidas listas, facilita-se o exercício da faramacovigilância, bem como o controle de disponibilidade por parte dos órgãos de fiscalização, o que resulta em melhoria na qualidade da atenção à saúde, economizando recursos públicos, propiciando a transparência, a impessoalidade e a eficiência da gestão administrativa.
O Fundo Nacional de Saúde – FNS - é o órgão gestor dos recursos do SUS, responsável pelo financiamento de diversos programas relacionados à saúde. Os programas relacionados à saúde se dão na forma de transferência de certo valor anual por habitante, tais valores são utilizados para compra de medicamentos básicos.
O Município é o responsável imediato pelo atendimento das necessidades e demandas de saúde de sua população. Busca-se, dessa forma, a responsabilidade crescente do Poder Público Municipal, obedecendo-se à lógica de que o Município é o ente político estruturalmente mais próximo do cidadão e, por isso, deve prestar os serviços de saúde da atenção básica. Nesse âmbito, estabeleceu-se uma divisão de tarefas no que tange ao fornecimento de medicamentos, tratamentos e procedimentos médicos de maneira que o sistema básico de saúde fica a cargo dos Municípios. Medicamentos, tratamentos e procedimentos básicos, também chamados essenciais, são aqueles que servem para satisfazer as necessidades de atenção à saúde da maioria da população.
AS MEDIDAS JUDICIAIS UTILIZADAS PARA RECEBIMENTO DE MEDICAMENTOS E TRATAMENTOS DE ALTO CUSTO

Nem sempre os indivíduos conseguem adquirir os medicamentos, tratamentos e procedimentos necessários para manutenção da sua saúde. Em sua maioria, os medicamentos, tratamentos e procedimentos possuem um custo muito alto, sendo inacessível para maioria da população.
Nos últimos anos, cresceu a quantidade de demandas judiciais que, com fundamento no artigo 196 da Constituição Federal, visam a obtenção de ordem judicial que determine ao Poder Público o fornecimento de medicamentos, tratamentos e procedimentos de alto custo, mesmo aqueles não incluídos no cadastro do Sistema Único de Saúde, principalmente para o tratamento de doenças crônicas como a Síndrome de Imunodeficiência Adquirida (AIDS), as mais diversas variações de câncer, doenças renais e outras.
Tais ações judiciais ocupam boa parte do número de processos que tramitam nas Varas da Fazenda Pública e têm ocasionado grandes discussões em relação aos efeitos das decisões proferidas por todo o país.
Em 2010, Ministério da Saúde utilizou R$ 132,58 milhões para comprar medicamentos de alto custo cujo fornecimento havia sido determinado pela Justiça. Os valores gastos pelo Ministério da Saúde para cumprir decisões judiciais que determinavam o fornecimento de medicamentos de alto custo haviam aumentado mais de 5.000% naqueles últimos seis anos. Foram gastos R$ 2,24 milhões em 2005 contra R$ 132,58 milhões em 2010. Segundo José Miguel do Nascimento Junior, diretor do Departamento de Assistência Farmacêutica do Ministério, os valores gastos no ano 2010, representaram 1,8% do total do orçamento destinado ao departamento .
Em pronunciamentos reiterados, o Poder Judiciário, até mesmo os Tribunais Superiores, entenderam de que o artigo 196, da Constituição Federal, constitui um mandamento imperativo de caráter amplo que objetiva resguardar a saúde do indivíduo. Ou seja, o Estado é obrigado a fornecer todo e qualquer medicamento, tratamento e procedimento comprovadamente necessário para a manutenção da saúde do indivíduo, independentemente, por exemplo, de estar incluído na lista dos remédios adquiridos e distribuídos pelo Sistema Único de Saúde.
Diante da situação de amplitude, o que tem sido notado é a reprodução incessante de ações judiciais com o intuito de desrespeitar a descentralização da gestão do sistema público de saúde, visando compelir o Estado-Membro a fornecer todo tipo de medicamentos. Em consequência, muitos aplicadores do direito questionam, caso a caso, a legitimidade passiva dos entes federativos perante o Poder Judiciário.
A incumbência de atuar na preservação da saúde está posta no artigo 23 da CF/88, o qual trata da competência material comum de todos os entes públicos. Todos os entes participam do sistema de saúde implantado, de forma ordenada, coordenada, por meio de uma rede descentralizada, regionalizada e hierarquizada, objetivando o melhor aproveitamento dos recursos públicos, viabilizando uma maior acessibilidade e eficácia na gestão da saúde pública.
Todavia, quando alguém necessita de cuidados médicos e recorre ao SUS, procura, salvo exceções, uma unidade de saúde municipal. Essa unidade tem o dever de prestar o atendimento e de fornecer os medicamentos receitados. Se o Município não puder prestar o serviço cabível, tendo em vista as obrigatoriedades assumidas, nos termos de seu nível de inserção ao SUS, o que está definido na política estadual, ou não contar com o medicamento, tratamento ou procedimento exigível, deve encaminhar o paciente ao Estado ou requisitar, do Estado, o medicamento, tratamento e procedimento.
Como o SUS é um sistema hierarquizado, essa é a forma de participação solidária do Município. Encaminhado ao Estado ou requisitado o medicamento da instância superior, cessam as obrigações do Município, salvo quanto à continuidade de atendimento do paciente, dentro de suas possibilidades, e quanto à cobrança das ações a serem desenvolvidas pelo Estado.
Um dos principais problemas das ações judiciais é que não se observam os regimes de pactuação da assistência, o que pode resultar na responsabilização indevida de um ente federado, que terá de arcar com as despesas provenientes de liminar judicial até que o caso seja sentenciado.
O bom senso recomenda que seja observada a distribuição de atribuições, pois medicamentos ou tratamentos de alta complexidade ou custo pleiteados em vista de um pequeno município podem consumir significativa parcela do orçamento da saúde. Melhor será acionar o Estado Federado ou a União neste caso.
O SUS é financiado pela União, estados-membros, Distrito Federal e municípios, e é solidária responsabilidade dos referidos entes no cumprimento dos serviços públicos de saúde que devem ser prestados em favor da população, consoante o expresso no artigo 23, II da CF/88, ainda que exista hierarquia interna na divisão de responsabilidades, em especial no tocante à dispensação dos medicamentos.
As concessões de medidas liminares, de antecipação de tutela e mandados de segurança para fornecimento de medicamentos e tratamentos de saúde de alto custo tornam-se cada vez mais polêmicas no meio jurídico. A frequente estratégia de defesa dos órgãos administrativos nas ações judiciais é baseada no princípio da Reserva do Possível e impossibilidade orçamentária.
A implantação das políticas sociais que concretizam os direitos desta natureza carecem de recursos que, na realidade, são escassos. Diante das necessidades crescentes e dos escassos recursos, surge o problema da escolha de quais casos serão atendidos. Quem vai a juízo com uma pretensão, exercendo direito de ação, não busca meramente uma decisão judicial, mas sim um efeito fático-jurídico concreto. A pretensão relativa a um medicamento ou tratamento não terá seu direito atendido com uma mera declaração judicial acerca de sua existência. Busca-se uma tutela condenatória ou mandamental, isto é, uma tutela marcada pelo sancionamento. O problema maior reside em fazer incidir o sancionamento sobre o Estado.
A primeira questão surge no definir a espécie de obrigação, se de dar ou de fazer, pois os meios de coerção já são determinados a partir dessa especificação. A fixação de multa diária, por exemplo, é própria das obrigações de fazer e não de dar coisa certa ou incerta. A obrigação de fornecer um medicamento, tratamento ou procedimento é, em linha de princípio, de dar coisa certa.
A multa diária também é um mecanismo eficaz, mas no caso da Fazenda Pública, onera os contribuintes, agravando a carência do Estado, e se fixada em patamar elevado, gera o paradoxo de ser mais vantajoso para o beneficiário o descumprimento da decisão do que a seu pronto acatamento, já que a multa pode lhe fornecer recursos que lhe permitam suprir suas necessidades e ainda restar saldo, gerando verdadeiro enriquecimento ilícito.
No que pertine aos medicamentos e tratamentos de alto custo, existem correntes doutrinárias afirmando que não pode haver o fornecimento de um medicamento ou tratamento de alto custo em detrimento de outros pacientes que não têm acesso a tratamentos tão onerosos.
As negativas da satisfação do direito à saúde também se justificam com base na teoria da reserva do possível e nos princípios da competência parlamentar em matéria orçamentária, e no da separação dos poderes.
Observam-se em algumas decisões, que a Reserva do Possível e a limitação orçamentária é utilizada na defesa de um ou todos os entes do pólo passivo da ação. Mas também pode-se verificar que muitos Juízes não se baseiam nesse princípio para negar o fornecimento de liminar, e sim em circunstâncias técnicas. Ainda, outros Juízes simplesmente relativizam o pedido, determinando o fornecimento de outro tratamento indicado pelo perito da justiça e não o medicamento, tratamento ou procedimento específico indicado pelo médico da paciente. Os tribunais de segunda instância também não são unânimes na confirmação do direito ao recebimento dos medicamentos, tratamentos ou procedimentos.
O PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL

É comum se defender a oposição da “reserva do possível”. O conceito de reserva do possível é uma construção da doutrina alemã asseverando, basicamente, que os direitos já previstos só podem ser garantidos na proporção dos recursos públicos disponíveis.
Ana Paula Barcellos o explica:

A expressão reserva do possível procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas. [...] para além das discussões jurídicas sobre o que se pode exigir judicialmente do Estado – e em última análise da sociedade, já que é esta que o sustenta –, é importante lembrar que há um limite de possibilidades materiais para esses direitos (BARCELLOS, 2002, P. 236)

O administrador público, em decorrência da escassez de recursos ou da destinação diversa dos recursos, pode ter de deixar de cumprir outras políticas igualmente importantes, para atender as decisões judiciais, abrindo caminho para a possibilidade de, futuramente, responder por crime de responsabilidade. Assim, surge a possibilidade do ente público alegar o princípio da “reserva do possível”, demonstrando que está fazendo o máximo que pode diante dos recursos financeiros disponíveis.
Na doutrina, a Reserva do Possível assume duas formas: a fática e a jurídica, apresentadas por Salazar e Grou:

O condicionamento da efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais à dependência de recursos econômicos é que recebe a denominação de Reserva do Possível. Tem-se falado em duas espécies de reserva do possível, a fática e a jurídica. A reserva do possível fática, como sugere a denominação, diz respeito à inexistência fática de recursos, ou seja, o vazio dos cofres públicos. A jurídica, por sua vez, corresponde à ausência de autorização orçamentária para determinado gasto ser levado a cabo (SALAZAR, 2009, p. 93).

Paulo Henrique Portela cita com muita propriedade o jurista Kildare Carvalho:

É preciso ponderar, no entanto, que o princípio da reserva do possível não se reveste do caráter absoluto que alguns juristas pretendem atribuir-lhe, à consideração principal de que, sendo a saúde um direito que se relaciona com a garantia da vida e da dignidade humana, pertence ao Judiciário, no âmbito do controle do devido processo legal, de cunho substantivo, impedir que seja violado por meio de qualquer processo, por mais razoável que seja, e que fique à mercê dos poderes Legislativo e Executivo. Caso contrário, a reserva do possível significaria: a) a total desvinculação jurídica do legislador quanto à dinamização dos direitos sociais constitucionalmente consagrados; b) a ‘tendência para o zero’ da eficácia jurídica das normas constitucionais consagradoras dos direitos sociais; c) a gradualidade com dimensão lógica e necessária da concretização dos direitos sociais, tendo sobretudo em conta os limites financeiros; d) a insindicabilidade jurisdicional das opções legislativas quanto à densificação legislativa das normas constitucionais reconhecedoras de direitos sociais (CARVALHO apud PORTELLA, 2010, P. 750).

Surge na doutrina atual a necessidade de instituição de um "mínimo existencial", que seria um elemento constitucional essencial pelo qual deve ser garantido um conjunto de necessidades básicas do indivíduo.
Na literatura jurídica encontramos vários sinônimos da expressão “mínimo existencial”. Divergem os autores, afirmam “mínimo vital”, “mínimo social”, “padrão mínimo social”, etc. Wanderley escreve:

não se pode pensar em mínimo existencial como sendo tão somente a garantia de mera sobrevivência física, eis que a dignidade da pessoa humana vai além de questões econômicas e financeiras, mas também no que concerne às expectativas e necessidades do momento (WANDERLEY, 2011, p. 40).

No entendimento do autor, “o mínimo existencial pode ser compreendido como o conteúdo básico do princípio da dignidade da pessoa humana”; segundo ele, tal mínimo, necessário para que o cidadão possa gozar os seus direitos, engloba os direitos à saúde, à educação, à habitação, etc (WANDERLEY, 2011, p. 40). Ele argumenta citando o PIDESC:

O Pacto Interamericano dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, desde 1992 incorporado ao ordenamento jurídico pátrio, fala em ‘máximo dos recursos disponíveis’ para implementar os direitos sociais. E nem poderia ser diferente: afinal, se o mínimo existencial fosse apenas o mínimo necessário à sobrevivência, não seria preciso constitucionalizar os direitos sociais, bastando reconhecer o direito à vida (WANDERLEY, 2011, p. 47).

Assim, conclui o autor que o fornecimento pelo Estado de um medicamento, com certeza, integra o mínimo existencial, pois poderá resultar na sobrevivência daquele indivíduo que não possui recursos para promover sua aquisição. Todavia, o fornecimento do mesmo medicamento não se enquadraria dentro do mínimo existencial caso o paciente possua condições de, por meios próprios, adquiri-lo (WANDERLEY, 2011, P. 49).
A reserva do possível passou a fazer parte do contexto legislativo brasileiro a partir da promulgação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, por intermédio do Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992 , indicando a possibilidade de um desenvolvimento progressivo na medida dos recursos disponíveis, confome o expresso no artigo 26 do referido pacto:

Os Estados-partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta das Organizações dos estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados (Brasil, 1992).

O Ministro Celso de Melo se pronunciou da seguinte forma sobre a utilização da Reserva do Possível frente aos direitos fundamentais:

[...] não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa, criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições mínimas de existência [...] a cláusula da reserva do possível, ressalvada a ocorrência de justo motivo, não poderá ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (ADPF 45/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Informativo nº 345, 2004, vide também o RE 436996/SP).

A discussão em torno do fornecimento de medicamentos, tratamentos e procedimentos pelo Estado está longe de chegar a um lugar comum. É necessário que as decisões judiciais analisem cada situação de forma individualizada, para que a proteção ao direito à saúde não se distancie da noção do mínimo existencial, da dignidade da pessoa humana, da moralidade e legalidade da administração pública, etc. e todos os outros princípios que orientam o ordenamento jurídico. A mesma norma constitucional que impõe ao estado a garantia ao direito fundamental à saúde, segundo Wanderley, de igual forma prevê a observância dos princípios da igualdade, da razoabilidade, da proporcionalidade e da universalidade na implementação de ações para a proteção, promoção e recuperação da saúde, de forma racional, ponderada e criteriosa (WANDERLEY, 2011, p. 205).
A utilização de mecanismos diversos daqueles do SUS com a intenção de viabilizar acesso aos medicamentos, tratamentos e procedimentos, segundo alguns juristas e políticos, tem gerado prejuízos à eqüidade na saúde (VIEIRA, 2007, P. 214). O atendimento dessas demandas é outro problema apontado por Vieira. A grande quantidade causa transtornos para as finanças públicas porque, segundo o autor, o Estado acaba sendo ineficiente, perdendo seu poder de compra; além disso, o fornecimento de medicamentos, tratamentos e procedimentos de forma indiscriminada acaba privilegiando segmentos de doentes que têm mais recursos financeiros para pagar advogados, ou mais acesso à informação, em detrimento daqueles que deles têm mais necessidade. Assim, concluem os autores afirmando que o aumento das sentenças judiciais determinando o fornecimento de medicamentos, tratamentos e procedimentos causa distorções, pois sua concessão não está vinculada à reserva orçamentária, prevista quando da formulação das políticas e do planejamento dos programas.
Santos, outro jurista que critica a utilização de mecanismos diversos daqueles do SUS, afirma que a assistência terapêutica integral deve ser garantida a toda pessoa que buscar diagnóstico e tratamento nos serviços de saúde do SUS, de acordo com suas normas técnicas, administrativas, seus princípios e diretrizes (SANTOS, 2005). Daí que a intervenção do Poder Judiciário na questão do fornecimento de medicamentos, tratamentos e procedimentos sem observância às normas consolidadas que disciplinam o acesso à saúde, compromete o esforço do Poder Executivo e a organização legal do Sistema Único de Saúde.
Há juristas que defendem o fortalecimento da Reserva do Possível como forma de moralização da administração pública e do fornecimento básico de serviços essenciais de saúde. Em tempos de contenção de despesas e limitação de gastos impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, estão ganhando força as críticas de que as intervenções do Poder Judiciário no que tange ao fornecimento gratuito de medicamentos pelo Estado colocam por água abaixo a organização do Poder Executivo.
Autoridades da área de saúde afirmam freqüentemente que uma ordem judicial que determina a entrega de um medicamento, tratamento ou procedimento para certo postulante acaba por deixar sem assistência outro paciente que já se encontrava devidamente cadastrado no respectivo centro de referência, dada a limitação de recursos financeiros.
De outra banda, alguns juristas entendem que a “reserva do possível” deve se curvar ao princípio da dignidade humana; assim, apontam que a proteção da dignidade humana, através da garantia do mínimo para uma existência adequada, é o ponto de partida para a efetividade dos direitos sociais de prestação.
Sempre que os entraves de competência legislativa e previsão orçamentária esbarrarem em situações capazes de colocar em risco a dignidade humana, estar-se-á diante de um direito subjetivo de se exigir prestações estatais, sob pena de afronta a todos os conceitos e valores que envolvem o Estado Democrático de Direito. Desse modo, o Poder Judiciário está autorizado a intervir, quando provocado, na definição das políticas públicas do Estado, de forma a assegurar o mínimo necessário para uma existência digna. Por outro lado, o Poder Público não poderá se esquivar do dever constitucional que lhe foi reservado, sob os habituais argumentos de que os recursos materiais são escassos e que o Poder Judiciário não pode se imiscuir no caráter discricionário da destinação da receita, quando está em jogo a preservação da vida humana.
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Data de elaboração: julho/2012

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Célia Cristina Muraro

Possui graduação em Direito pela Universidade Paranaense (1999), UNIPAR - CEUT, Toledo/PR. Possui pósgraduação lato sensu em Filosofia do Direito pela (2003-2004), UNIOESTE, Toledo/PR; Mestrado em Educação (2006-2008), UFMT - IE, Cuiabá/MT. Atua no magistério superior nas áreas de ciências humanas e sociais (Direito, Letras, Administração e Ciências Contábeis), engenharias (engenharia de produção); especificamente nas disciplinas afetas ao Curso de Direito como Filosofia do Direito, Hermenêutica Jurídica, Sociologia Jurídica, Antropologia Jurídica, Ética, Metodologia científica, Metodologia da Pesquisa e orienta Trabalhos de Conclusão de Curso. Fez parte, como professor consultor, do Núcleo Docente Estruturante dos Cursos de Direito, Ciencias Contábeis e Administração da Faculdade Arnaldo Horácio Ferreira, Luis Eduardo Magalhães- BA. Faz parte, como Coordenadora, do Núcleo Docente Estruturante do Curso de Direito da Faculdade UNYAHNA - IESUB, Barreiras-BA. Atualmente Atua na Coordenação do Curso de Direito da Faculdade UNYAHNA - IESUB, Barreiras - BA.

Inserido em 21/08/2012

Parte integrante da Edição no 1006

Código da publicação: 2608

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MURARO, Célia Cristina. As medidas judiciais para assegurar o direito social á saúdeBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1006. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/2608/as-medidas-judiciais-assegurar-direito-social-saude> Acesso em: 22  nov. 2019.

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