Pragmática da Prescrição Tributária e o exercicio do RESP 1120295

I- Introdução.

O presente ensaio tem como embasamento Constitucional, os ditames preliminares dos direitos fundamentais do contribuinte esculpidos no art.5, II e ART. 147, III da CF, e a efetiva garantia da segurança jurídica nas relações tributárias. Os presentes pilastras são necessários, após o advento do art. 543-C do CPC, que em seu fruto nasceu os motivos determinantes do RESP 112095/SP. No presente acordão paradigmático o STJ, lançou novo contornos jurídicos da regulação da prescrição em matéria tributária.

Entres os princípios positivados na matéria tributária, encontra-se o devido processo legal na sua característica formal, bem, como o direito fundamental do contribuinte de serem aplicadas as leis produzidas pelo poder legislativo, no presente ensaio como será demonstrado, houve uma modificação interpretativa dos termos temporais da prescrição tributária que ferem frontalmente a Constituição Federal.

A inobservância ou a omissa cautela na aplicação do princípio garantido constitucionalmente e incorporado em vários textos infraconstitucionais, fere uma demanda de relações que saem da esfera do demandante, os reflexos indiretos da decisão alcança a todo um micro sistema de relações econômicas e sociais que atingem o sub principio da segurança jurídica de números indeterminados de contribuintes.

No presente ensaio faremos um exame retórico do precedente obrigatório do STJ, RESP 1120295/SP, que tem aplicabilidade indeterminada a vários contribuintes que se encontram na mesma situação jurídica, a aplicação do precedente obrigatório, por meio da utilização do recursos repetitivo, já ultrapassa, per si, a importância e aprofundamento de estudos temáticos sobre, a teoria dos precedentes judiciais, ingressando no âmbito abstrato e geral das normas infraconstitucionais e constitucionais que faz referencia o acordão e seus motivos determinantes.

Como tentaremos construir pelo discurso o acordão lavrado pelo STJ contraria toda a uma hermenêutica constitucional pós-positivista, tendo como consequência um colapso econômico em vários contribuintes, que encontram-se ameaçados pela imprescritibilidade das ações de execução fiscal, tendo em vista que está sendo negado vigência e aplicabilidade aos princípios constitucionais processuais pátrios, em afronta os procedimentos adotados pela legislação.

O acordão modificou o transcurso temporal da prescrição tributária (que deriva apenas da Lei Complementar), utilizando-se lei ordinária, para efeitos de retroação dos executivos fiscais, causando não apenas uma instabilidade e imprescritibilidade dos feitos fazendários, como também uma violação expressa a Constituição Federal, no que se refere ao dispositivo do art. 147, III, b da CF, que determina que unicamente a Lei Complementar, poderá regular a prescrição tributaria.

II- Prescrição Tributária na Constituição Federal. Da violação direta a Constituição Federal.

O art. 146, III, b da Carta Magna, prescreve de maneira clara que a matéria de prescrição tributária, deve ser regulado unicamente por meio de Lei Complementar, sendo inconstitucional e vedado expressamente a utilização de lei ordinária para modificar tal competência Constitucional.

A interpretação dos enunciados prescritivos, pela autoridade competente, teve limitar-se ao núcleo semântico dos enunciados legislativos, ou seja, o operador do direito não tem a função de inovar no texto legislativo, mas apenas de construir novas interpretações, baseados no texto posto, logo os conceitos determinados e homogêneos têm núcleos semânticos firmes que garantem limites subjetivos de construções individuais e concretas em proteção ao hipossuficiente da relação jurídica tributária, o Prof. Lourival Vilanova, ensinava que o Poder Judiciário lança norma individual e concreta, com força coativa maior que o poder legislativo, simplesmente porque este “prescreve” o direito em concreto.

Logo a intepretação de enunciado prescritivo fora do contexto Constitucional, em alargar os limites semânticos e pré-constituídos pela Legislação Complementar e a Constituição Federal (como é o presente caso), possibilita uma rediscussão sobre a utilização e formação dos precedentes obrigatórios, devendo-se ter a nítida finalidade de aplicar a Constituição com força vinculante própria e firmar a sua hierarquia tanto para o Constituinte Derivado, como para os aplicadores do direito em concreto.

III- Prescrição na Lei Complementar. Prescrição tributária. Regulação por meio de Lei Complementar. Enunciado prescritivo da Constituição Federal art. 147, III, b. Violação ao art. 175, paragrafo único do CTN.

Tendo em vista que trata-se de matéria nitidamente de direito e que os elementos objetivos da norma de conduta, são primordiais para a identificação correta da incidência do enunciado positivado do art.174 do CTN c/c com os dispositivos da LC. 118/05 e art. 147, III, b da CF, iremos traças os elementos temporais de maneira categórica em que serão identificados os momentos de consumação da prescrição.

O enunciado prescrito do art. 174 do CTN sofreu alteração em 2005, modificado um dos enunciados dos seus incisos. O inciso I do art. 174, foi totalmente modificado, alterando o conteúdo semântico e o alcance da norma abstrata e geral que tinha em sua estrutura, ou seja, os termos que interrompem a prescrição para a propositura da ação fiscal foi modificada.

Antes da modificação ocorrida pela Lei Complementar 118/2005, o antecedente normativo da prescrição tinha a seguinte prescrição:

i) dado o fato da promoção da execução fiscal durante o lapso temporal dos cinco anos; tem como consequente: ii) a interrupção nos caso da citação pessoal. Observe que a norma abstrata, no que tange ao antecede normativo, não foi alterado de forma alguma, ou seja, a parte que dispõe sobre a ocorrência fenomênica e os elementos objetivos da estrutura lógica da norma tributária não foi alterado, contudo o consequente normativo foi completamente modificado, construindo na realidade, uma outra norma se analisarmos o enunciado prescrito antes e depois da modificação legislativa.

Assim a norma geral e abstrata modificou todo o sentido da aplicação da norma individual e concreta para a aplicação da prescrição e a sua causa de interrupção.

Sempre é relevante ressaltar que a matéria de prescrição tributária, não se confunde com a prescrição civil, ou seja, a prescrição não trata-se unicamente de exercício da ação, mas da própria existência material do crédito tributário, tendo em vista que no âmbito tributário os efeitos da prescrição são de extinção do crédito, art.156, V do CTN, os seus efeitos são decorrentes da Lei Complementar, por exigência Constitucional, art. 146, III, “b”.

A prescrição como a decadência são institutos criados para formentar a segurança jurídica nas relações estabelecidas entre os sujeitos de direito. Não seria razoável e entrando rapidamente no campo da teoria dos valores também não seria justo, que os sujeitos de direito não sofressem o decurso do tempo nas relações estabelecidas. ”os enunciados jurídicos sobre a decadência e prescrição surgem da necessidade do direito lidar com a questão do tempo, ou mais precisamente, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho “para que as relações jurídicas não permaneçam indefinidamente”.”( Santi, Eurico Marcos Diniz de. Curso de Especialização em Direito Tributário. São Paulo: Forense, 2007, pg.657.)

A prescrição e a decadência extinguiram o crédito tributário, ou seja, seus efeitos são mais abrangentes que os meramente formais da alçada processual, ”a decadência e a prescrição não extinguem o direito objetivo (normas jurídicas) e sim o direito subjetivo, entendido aqui como aquele direito que detém o sujeito ativo da relação jurídica prescrita no conseqüente das normas jurídicas.” (Santi, Eurico Marcos Diniz de. Curso de Especialização em Direito Tributário. São Paulo: Forense, 2007, pg.656.)

Ressalte-se, ainda que a norma revogada não é expulsa do sistema jurídico, a expulsão da norma do sistema jurídico só ocorre nos casos em que ela é declarada nula pela autoridade competente, que no presente sistema jurídico seria de competência do STF em controle concentrado de constitucionalidade ou por meio do controle difuso de constitucionalidade, mas ambos tendo como princípio inerente ao controle das normas jurídicas a supremacia da Constituição Federal. Com a revogação (ab-rogação ou derrogação), a norma revogada permanece no sistema jurídico, apenas perdem a sua eficácia jurídica nos atos e fatos jurídicos posteriores a sua revogação, logo como decorrência lógica os atos e fatos até então praticados sob a vigência da norma revogada permanecem válidos e eficazes (eficácia jurídica) e vigentes para os atos praticados sob a sua vigência. A preposição construída é decorrente do antecedente Constitucional da segurança jurídica, ou seja, do princípio da segurança jurídica.

No caso em caso hipotético os créditos devidamente constituídos antes da modificação legislativa promovida pela Lei Complementar 118/05, interrompendo-se a sua prescrição apenas e unicamente nas hipóteses alinhadas pela Lei Complementar que regula a prescrição tributária (CTN).

Com a constituição definitiva do crédito tributário decorrente da entrega das declarações e o inadimplemento posterior do contribuinte, matéria hoje pacificada, pela sumula 436 do STJ, a prescrição em tese só e apenas se interrompe com a citação pessoal do contribuinte, é a regra geral do devido processo legal na sua característica formal.

Ressalte-se que a prescrição é matéria tributária de cunho constitucional, a lei ordinária (CPC) não pode modificar o conteúdo significativo abraçado pelo CTN (Lei Complementar) e nem mesmos pela Constituição Federal. Se assim fosse, o legislador ordinário derivado poderia modificar a Constituição Federal via transversa e ao arrepio do rito legislativo, positivado no art. 60 da CF/88.

O que se busca deixar nítido com o presente ensaio é que o STJ ao enunciar os fundamentos e motivos determinantes do RESP 1120295/SP atribuiu efeitos jurídicos diversos e em confronto com o direito tributário enunciado do art. 175 parágrafo único do CTN c/c art. 147, III, b da CF,.

Utilizando-se da metodologia construtivista-semântica, tentaremos elucidar a seguinte questão: Nos termos do art. 175 do CTN, “enquanto não citado validamente a prescrição não se interrompe”, mas o que esse conjunto de signos quer comunicar?

A linguagem não é apenas o meio de comunicação jurídica, mas também o meio de construção da realidade jurídica, o direito se comunica, se forma e se constrói por meio da linguagem, o conteúdo significativo das palavras são próprios e derivam tanto da vivencia social, quanto do substrato dos enunciados legislativos.

Ora as normas de conduta, só podem ser aplicadas efetivamente, a quem tem o conhecimento prévio de seus significados, ou seja, a comunicação jurídica depende de elementos linguísticos apropriados para a formação dos enunciados impositivos. “O falar em linguagem remete o pensamento, forçosamente, para o sentido de outro vocábulo: o signo. Como unidade de um sistema que permite a comunicação inter-humana, signo é um ente que tem o status lógico de relação.” (Carvalho, Paulo de Barros. Direito Tributário Linguagem e Método. São Paulo: Noeses, 2008, pg. 33.)

Como dito a prescrição é matéria de ordem constitucional, significando que os seus elementos linguísticos, são fortalecidos pelo comunicado da Constituição Federal. Inclusive o STF já se manifestou expressamente sobre a aplicação concreta e efeitos e regulação da prescrição em matéria tributaria, no julgamento do RE 554.264-AGR, RE 517.316AgR, RE 523.514-AgR.

A professora Aurora Tomazine de Carvalho, ensina que no campo de aplicação do direito, o hermeneuta ultrapassa, três fases necessárias, do enunciado, das proposições para no final demonstrar que a reunião de todos os planos se mostra a unidade sistemática do ordenamento jurídico, dando ênfase assim a declaração sintática e a aplicação do princípio da homogeneidade formal para a construção do sentido da norma, que são:

“toda confusão se instaura porque utilizamo-nos da expressão norma jurídica para designar as unidades do sistema do direito positivo, quando este, por manifesta-se em linguagem, apresenta-se em quadro planos: (i) S1 -plano físico dos enunciados prescritivo; (ii) S2 – plano das significações isoladamente consideradas (proposições jurídicas); (iii) S3 – plano das significações estruturadas (normas jurídicas); e (iv) S4 – plano da contextualização das significações estruturadas (sistema jurídico). Temos, assim, pelo menos, três tipos de unidades ontologicamente distintas, dependendo sob qual plano analisamos o sistema jurídico.” (Carvalho, Aurora Tomazini. Teoria Geral do Direito. São Paulo: Noeses, 2009, pg.213)

As breves considerações são necessárias para alcançarmos o conteúdo significativo da proposição “A prescrição se interrompe:”, positivada pelo Atr. 174, paragrafo único do CTN, que nos limites propostos estaríamos formalizado nos planos S2 e S3, proposto pela Professora Aurora.

O que esse conjunto de signos quer enunciar ao contribuinte e ao fisco?

O signo interrupção tem natureza material de norma complementar?

A interrupção é da prescrição tributária?

Qual o significado do termo “interromper”, positivado pela norma de conduta, que estabelece marcos para o instituto da prescrição.

Pode uma lei ordinária modificar o conteúdo significativo de uma Lei Complementar? A lei ordinária pode modificar o conteúdo significativo da Constituição Federal?

O que propomos no presente ensaio, é firmar que o termo interrupção, não foi analisado, ou ao menos não teve correspondência com o texto Constitucional, pelo STJ no Recurso Especial que tem o status de precedente obrigatório, e de modo sistematizado, reconstruir sua aplicabilidade para efeitos constitucionais de segurança jurídica.

No início do presente ensaio e da presente construção jurídica, informamos com base na melhor e atual doutrina que a prescrição tributaria extingue o direito de crédito do Fisco, ou seja, a sua natureza de existência funcional é extinta pela prescrição tributária.

“A decadência e a prescrição não extinguem o direito objetivo (normas jurídicas) e sim o direito subjetivo, entendido aqui como aquele direito que detém o sujeito ativo da relação jurídica prescrita no conseqüente das normas jurídicas.” (Santi, Eurico Marcos Diniz de. Curso de Especialização em Direito Tributário. São Paulo: Forense, 2007, pg.656.).

Nos termos do Recurso Especial paradigmático, houve um nítido dialogo das fontes, ou seja, uma união de sistemas jurídicos diversos, para a construção de sentido comum, ocorre que muitas vezes a implantação dos dialogo das fontes não reproduzem normas validas diante do ordenamento jurídica de referência.

No Recurso Especial paradigmático, pode-se observar que existe uma fusão de enunciados prescritivos de vários “ramos” do direito para, como dito, forma uma enunciação significativa nova e “absoluta”.

No bojo do recurso especial utilizado como fundamento no acordão, encontra-se os seguintes enunciados prescritivos: art. 174, 156, §1ª art.219, em que foi posto no conteúdo do recurso e no motivos determinantes natureza jurídicas, que Data Vênia, não se amoldam ao sistema tributário nacional.

Em observação atenta do Recurso Especial referência posto como paradigma, podemos sem erro de cometer atrocidades jurídicas, os seguintes pontos ventilados e discutidos no STJ:

i) O termo inicial e constitutivo do crédito é a declaração efetuada e entregue pelo contribuinte, inclusive com o entendimento solidificado pela sumula 436 do STJ;

ii) A natureza jurídica da prescrição tributária se assemelha com a natureza jurídica da prescrição civil, já que em ambas é possível a interrupção, cita para tanto os art. 219,§1ª do CPC.

Finalizando o Voto Condutor do Mins. Luiz Fux, que foi absolvido, pelo STJ, o termo inicial é com a constituição, que ocorre em regra com a DCTF, e o termo final seria a interposição da ação executiva.

Mas e o enunciado prescritivo do art. 175, parágrafo único do CTN, antes da modificação promovida pela Lei Complementar 118/05, não foi analisado, ora qual o significado? O precedente do STJ não indicou se o a norma positiva do parágrafo único do CTN, foi revogado, anulado ou simplesmente não foi recepcionado pela Constituição Federal, prescreve o art. 174 parágrafo único do CTN: “Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I- pela citação pessoa feita ao devedor”.

Nos fundamentos do acordão do STJ, o Tribunal, atribuiu ao art. 219, § 1º do CPC, status de natureza complementar, mesmo não a possuindo.

É dogma infestável do direito geral que o mesmo instrumento que cria uma norma, deve-se utilizar do mesmo instrumento ou de hierarquia maior para modificar ou revogar o primeiro.

A organização do sistema tributário para a regulação das normas gerais tributárias são veiculadas por meio de Lei Complementar, descreve o Prof. Paulo de Barros Carvalho, sobre a possibilidade de construções normativas erradas:

“tudo, entretanto, no pressuposto de que se observe, com o máximo rigor, com toda a radicalização e com inexcedível intransigência, o axioma fundamental da hierarquia, juntamente com o princípio da reserva legal, considerado como aquele segundo o qual os conteúdos deonticos devem ser introduzidos no ordenamento mediante o veículo normativo eleito pela regra competencial. Sem observação a tais peculiaridade, o sistema se dissolve, transformando-se num amontoado de proposições prescritivas, sem organização sintática e sem critério que nos possa orientar para estabelecer a multiplicidade intensiva e extensiva das normas jurídicas, nos vários patamares do direito posto.” (Carvalho, Paulo de Barros. Direito Tributário Linguagem e Método. São Paulo: Noeses, 2008, pg. 362.)

Como dito acima o diálogo das fontes é um método de interpretação que tem que se adequar aos sistemas que serão utilizados, contudo sem reduzir ou modificar a estrutura jurídica normativa dos dispositivos. O uso do dialogo das fontes em muitos casos construídos pelo poder judiciário demonstra a prevalência de uma norma perante outra de mesma estrutura sintática e força normativa.

Data vênia, o uso do diálogo das fontes, para a (in) validade da interrupção tributária não pode ser utilizado de maneira válida, como foi atribuído pelo recurso especial paradigmático, por violação ao Estatuto do Contribuinte previsto da Constituição Federal, mas precisamente no art. 147, III, b, da CF.

No presente caso existem duas normas que interrompem a prescrição no ordenamento jurídico, do subsistema civil em sentido lato:

i) O primeiro, nos casos e feitos civis, ou seja, toda relação material residual ( retirando do âmbito de incidência as normas eleitorais, militares, penais), do ordenamento jurídico que aplica-se os enunciados jurídicos genéricos, positivado no art. 219 §1º do CPC,;

ii) e o segundo a interrupção em matéria tributária, positivado no art. 174, paragrafo único do CTN, derivado da Constituição Federal.

Novamente chamamos a atenção que a norma que trata de prescrição tributária, é diferenciada, da norma que trata de prescrição de direito civil, tanto pela norma de injetora de conduta qualificada (Lei Complementar, com derivação expressa da CF) que só pode ser veiculada por Lei Complementar, sendo essa norma complementar de conteúdo material e não meramente formal, como explica o acadêmico Carvalho “No domínio material, porém, a hierarquia se manifesta diversamente, indo à norma subordinada colher na compostura semiológica da norma subordinante o núcleo do assunto sobre ao que pretende dispor.”. (Carvalho, Paulo de Barros. Direito Tributário Linguagem e Método. São Paulo: Noeses, 2008, pg. 363.)

Ressalte-se que o STF já se manifestou expressamente sobre a eficácia material da norma como elemento identificador de sujeição jurídica, ou seja, a prescrição tributaria é instituto material independente qual seja o veiculo normativo, sempre será norma complementar, cito RE 377.457, RE 522.719-AgR, AI 603.649-AgR, RE 568.922-AgR.

O presente limite sintático positivo é de extrema importância para o presente caso, se não vejamos;

Tendo em vista que a prescrição tributaria deriva explicitamente da Constituição Federal, art. 146, III, b, a regulação da prescrição só pode ser efetivada por norma que a Constituição Federal elege como própria, e no presente caso nos termos do dispositivo Constitucional, apenas e unicamente a Lei Complementar pode regular a prescrição em matéria tributaria. Posição unanime no STF, cito, RE 568.922-AgR, AI 646.176-Arg, RE 543.997-AgR.

Em corte semântico, necessário para uma construção de sentido concreto, o signo “Regular” em redução semântica do enunciado, pode-se atribuir 13 sentidos, que tem como núcleo semântico comum em todas as suas atribuições: a conformidade com as regras, que é segundo as leis, “Dirigir em harmonia com as regras ou leis”

Todos os sentidos e limites do núcleo semântico podem e devem ser absolvidos pela Lei Complementar, nos termos do art. 174, III, b da CF.

Regular a prescrição em matéria tributária, logo não é apenas fixar prazos peremptórios, mas sim, fixar também como se inicia, se interrompe, se restaura, e por fim como se extinguir, o procedimento de estabilização jurídica do fato tributário.

Logo a utilização de enunciados do CPC (Lei ordinária), para regular (no presente caso quanto se interrompe) a prescrição, é meio precário e inconstitucional de incidência da prescrição, principalmente quando retira a eficácia da norma complementar.

Caso queira atribuir efeitos ou procedimentos de suspensão, interrupção da prescrição tributária deve ser feita e veiculada por norma injetora própria, ou seja, não se pode utilizar norma ordinária para informa os efeitos da prescrição a retroação, como é o presente caso, na realidade caso e apenas caso, o legislador queira aplicar norma de retroação para a prescrição tributaria, deve fazer uso da Lei Complementar Tributária.

Ressalte-se que no acordão emblemático que os motivos determinantes para não aplicar o enunciado prescritivo do art. 175, paragrafo único do CTN, foi que:

“Ademais, o Codex Processual, no §1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage a data da propositura da ação, o que, na seara tributaria, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente a prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage a data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional.”

No presente trecho demonstra-se claramente que utiliza-se enunciados e efeitos de norma ordinária, para regular a prescrição tributária, que no presente caso deveria ser regulada, por meio de Lei Complementar, modificando os efeitos da prescrição tributária.

A Lei Complementar que trata da prescrição é clara e não pode ser modificada, ou complementada, por outra norma que não da mesma natureza e hierarquia jurídica.

Não existe positivado nenhum caso de retroação da prescrição para a data da propositura da ação, como causa de interrupção dos efeitos da prescrição, se o constituinte quisesse esse efeito deveria ou terá que positivar por meio de Lei Complementar e não utilizar dos efeitos de lei ordinária geral para modificar a prescrição tributária.

Não pode o Poder Judiciário legislar positivamente no sentido de construir normas gerais e abstratas, no presente caso o Egrégio Tribunal, positivou causa de interrupção da prescrição tributaria que não constava no rol da Lei Complementar, causando como consequência logica jurídica a invalidade nítida da norma.

IV- Enunciação construída no RESP 1120295/SP:

Em termos pragmáticos:

Em termos de eficácia o acordão informa que a prescrição uma vez iniciada não se interrompe, caso a Fazenda Pública ingresse com ação no prazo de 5 anos, independente do que o CTN prescreve sobre os efeitos da interrupção da prescrição, aplicando o art. 219,§1ª do CPC em detrimento ao art. 175 paragrafo único do CTN, para modificar a interrupção da prescrição tributaria.

No entendimento do acordão, com a retroação da prescrição tributária, aplicando-se a lei ordinária que na pratica modificada o lapso temporal, para a data da propositura, mesmo que o CTN não contemple tal hipótese, nada ou pouco importa quando o contribuinte será citado, ou seja, a citação pode ocorre após 20, 30, 40, anos após a constituição do crédito que será exigível como se fosse consubstanciado há pouco tempo.

O entendimento no mínimo causa uma instabilidade jurídica e total e completa falta de segurança jurídica do contribuinte.

Como pode-se observar o CTN tem elementos e dados próprios para efeitos da prescrição, regulando-a por completo não carecendo ou necessitando de qualquer “ajuste” de lei ordinária, para modificar o prazo prescricional.

V- conclusões.

Em conclusão deve se aplicar a norma construída a partir do enunciado estabelecido pelo CTN antes da forma legislativa, ou seja, não se pode aplicar efeitos de lei ordinária, para a aplicação da prescrição tributária, devendo permanecer como vigente o enunciado prescritivo que estabelece que a prescrição só se interrompe no caso da citação pessoa do contribuinte, ou seja, a norma geral e abstrata como possível concretização com os enunciados prescritivos modificados pela LC 118/05, só terá aplicabilidade, ou seja, só poderão constituir suporte físico em matéria tributária nos fatos jurídicos tributários ocorridos após a sua publicação e no início da sua vigência, caso contrário estaríamos construindo uma norma individual concreta invalida, já que o CTN e a Constituição Federal impede o efeito retroativo em matéria tributária., art. 150, III, a, da CF.

Recife, 25 de novembro de 2012.

Data de elaboração: novembro/2012