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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 21 de novembro de 2019

O Conflito entre o Princípio da Separação dos Poderes e a Judicialização da Saúde

 

Thiago Meneses Rios

 

RESUMO

A judicialização da saúde vem conquistando mais força e relevância no cenário da efetivação dos direitos fundamentais. Estes possuem aplicabilidade direta e imediata, sendo judicialmente exigíveis. Assim, os Tribunais pátrios têm garantido o acesso à saúde a quem o pleiteia. Com esta atuação acaba o Judiciário, porém, em muitos casos, interferindo nas escolhas do Executivo e do Legislativo, colocando em xeque o princípio da separação entre os poderes. Dessa forma, o presente trabalho, a partir de um estudo de natureza qualitativa, fazendo uso de pesquisa exploratória e bibliográfica, busca meios para sintonizar a tutela do direito à saúde com o princípio da separação dos poderes.

Palavras-chave: Separação dos Poderes. Judicialização. Direito à saúde.

ABSTRACT

 

The legalization of health has gained more strength and relevance in the realization of fundamental rights. These have direct and immediate applicability, being judicially enforceable. Thus, the Courts patriotic are guaranteed access to health who pleads. With this action ends the judiciary, however, in many cases, interfering with the choices of the executive and the legislature, jeopardizing the principle of separation of powers. Thus, this paper, from a qualitative study, using exploratory research and bibliographic search means to tune the protection of the right to health with the principle of separation of powers.

Keywords: Separation of Powers. Judicialization. Right to health.

1 INTRODUÇÃO

As normas constitucionais, especialmente os direitos fundamentais, deixaram de ser apenas direitos objetivos, positivados, para assumir o papel de direitos subjetivos, ganhando aplicabilidade direta e imediata pelas Cortes de todo o país. A atuação do judiciário brasileiro na garantia de políticas públicas a quem as pleiteia concreta e casuisticamente tem a importância de permitir o acesso da população aos programas sociais definidos pelo Poder Público Executivo. Esse papel jurisdicional assume extrema importância no caso do delicado tema da tutela específica do direito à saúde constitucionalmente consagrado, que toca, incontestavelmente, o direito à vida e o princípio da dignidade da pessoa humana.

Porém, essa tutela jurisdicional do direito à saúde acaba invadindo a esfera de independência do Poder Executivo ou do Poder Legislativo, garantida pelo princípio constitucional da separação dos poderes, analisando e interferindo, muitas vezes, no mérito administrativo, na aferição de conveniência e oportunidade sobre como executar o serviço público de saúde e nas opções legislativas. Arde, assim, o debate proposto pelo presente estudo, expondo-se as posições acima descritas para buscar, ainda que sem a pretensão de esgotar o tema, meios para sintonizar a tutela jurisdicional da saúde com o princípio da separação dos poderes.

2 O DIREITO À SAÚDE

Os artigos 196 e 197 da Constituição da República definem o direito à saúde como um direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, serviços e ações que são de relevância pública.

Ampliando-se a sua conceituação e abrangência, o direito à saúde comporta duas vertentes: uma, de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer ato que prejudique a saúde; outra, de natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando a prevenção das doenças e o tratamento delas (CANOTILHO e MOREIRA, 1984, p. 342).

2.1 O Direito Social à Saúde como Direito Fundamental

O art. 6º da Constituição da República traz o rol de direitos erigidos como sociais pelo Poder Constituinte Originário, sendo eles a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados.

Para Silva (2011, p. 286), os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais.

Além disso, o citado mestre define os direitos fundamentais como situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive (SILVA, 2011, p. 178).

Dessa forma, percebe-se claramente que o ilustre doutrinador inclui como direito fundamental os direitos sociais. Sendo o direito à saúde um direito social, passa a ser, também, um direito fundamental. Destarte, merece guarida estatal, através de políticas sociais que proporcionem o seu acesso à população, como forma de promoção, realização, convivência, sobrevivência e dignidade da pessoa humana.

2.2 Eficácia e Aplicabilidade do Direito à Saúde

Consoante o disposto no artigo 5º, § 1º, da Constituição da República, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Portanto, o direito à saúde, como direito social e fundamental, possui tal prerrogativa.

Segundo Marmelstein (2009, p. 284), os direitos fundamentais possuem uma dimensão objetiva, funcionando como um sistema de valores a legitimar todo o ordenamento, e uma dimensão subjetiva, como fonte de direitos subjetivos, gerando para os seus titulares uma pretensão individual de buscar a sua realização através do Poder Judiciário.

Ainda, os direitos fundamentais não são meros sentimentos comoventes, que apenas dão “nós na garganta” sem resultar em ações concretas para os seus beneficiários (SEN, 1999, p. 262). Sendo assim, não se trata de uma força jurídica qualquer, mas de uma normatividade potencializada, já que estão no ponto mais alto do ordenamento.

Através da cláusula de aplicação imediata, o direito fundamental tem a capacidade de produzir efeitos mesmo que não esteja regulamentado pelo legislador infraconstitucional, não podendo, jamais, deixar de ser concretizado pela ausência de lei.

Nesse sentido, o reconhecimento da força normativa dos direitos fundamentais gera o dever de respeito, proteção e promoção por parte do Estado, não podendo violar tais direitos ou deixar que os violem e possibilitar que todos usufruam.

Tais premissas se coadunam perfeitamente ao conceito constitucional do direito à saúde acima mencionado, que determina ao Estado a sua proteção e promoção, através de políticas econômicas e sociais, serviços e ações de alta relevância pública.

Ademais, através da dimensão subjetiva, o direito à saúde, como direito fundamental, pode ser judicialmente exigido, gerando pretensões subjetivas para os seus titulares, reivindicáveis na via judicial. Isto porque a lei não pode excluir da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito, conforme artigo 5º, XXXV, da Constituição da República.

A partir disso, surge a possibilidade do Poder Judiciário garantir o direito à saúde casuisticamente ainda que os demais Poderes Públicos, legislando ou executando, sejam omissos. Assim, aqui reside a importância deste tópico para o restante do presente estudo, conceituando o direito à saúde, classificando-o como direito fundamental e determinando a sua aplicação imediata e sua exigibilidade perante o Judiciário, pois é a atuação deste para com a garantia do direito em comento que deve ser coadunada ao princípio da separação e independência dos poderes.

3 A SEPARAÇÃO DOS PODERES

O Princípio da Separação dos Poderes surge, pela primeira vez, como teoria política, no pensamento de Locke (2001, p. 514), que determinou os três poderes indispensáveis às sociedades políticas: Legislativo, Executivo e Federativo. Para Locke, o Poder Legislativo tem a competência de fixar as leis com o objetivo de preservar a sociedade política e os seus membros. As leis elaboradas possuem força para se estabilizarem com o tempo, mas requerem, contudo, execução continuada. Para cuidar da execução das leis, há necessidade, normalmente, de um Poder Executivo separado do Poder Legislativo. O Poder Federativo compreende o poder de guerra e paz, de firmar ligas e promover alianças, além de todas as transações externas.

Segundo Locke (2001), os Poderes Executivo e Federativo estão quase sempre unidos e raramente podem ser desempenhados por pessoas diferentes. Porém, para a preservação da sociedade política há somente um único poder supremo, que é o Legislativo, ao qual todos os outros poderes estão subordinados.

A divisão dos poderes foi consagrada como princípio formal fundamental na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, em seu artigo 16, que se expressa na criação de instituições independentes e autônomas cujas funções diferenciadas objetivam o afastamento do despotismo do antigo regime e a garantia da liberdade e dos direitos fundamentais. Assim, toda sociedade na qual a garantia dos direitos não é assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não tem Constituição.

Para os deputados de 1789, a separação dos poderes era um dogma, a ponto de ser positivado na Declaração o princípio no qual uma sociedade que não garantisse a separação dos poderes não tinha Constituição. A partir da premissa de que o Estado é detentor do poder emanado do povo, a tripartição de funções delimita o uso do poder, evitando abusos através do sistema de mútua fiscalização, denominado checks and balance ou freios e contrapesos.

O sistema de freios e contrapesos ou freios recíprocos visa ao equilíbrio dos poderes (equilibrium of powers), mediante o qual, pela distribuição de competências, pela participação parcial de certos órgãos estatais controlam-se e limitam-se reciprocamente. Dessa forma, “[...] a doutrina dos ‘freios e contrapesos’ exige que, depois de atribuir a uma pessoa ou órgão o exercício principal de um de tais poderes, tenha-se o cuidado de estabelecer uma participação de menor importância de outras pessoas ou órgãos” (TEIXEIRA, 1991, p. 582).

3.1 A Colaboração entre os Poderes

Para além da idéia absoluta de separação de poderes, é possível observar, mesmo na doutrina clássica, uma verdadeira idéia de coordenação ou colaboração. Quando se fala em separação de poderes não se encontra embutido o sentido de separação absoluta: “Se as dificuldades provêm apenas de terminologia, pode-se perfeitamente abandonar essa expressão, embora clássica, para falar-se em ‘divisão’ ou em ‘distribuição’ dos poderes [...]” (TEIXEIRA, 1991, p. 583).

Nesse sentido, o principal ponto a ser considerado na atualidade é a maneira mais adequada pela qual essa idéia de coordenação e colaboração, enraizada na Teoria da Separação dos Poderes, pode ser estabelecida nos regimes democráticos com o fim de assegurar as garantias constitucionais.

Externada essa preocupação, é oportuno ressaltar que as mudanças sociais e políticas, além do próprio desenvolvimento doutrinário, redimensionaram o mecanismo de separação de poderes.

O Princípio da Separação dos Poderes experimentou inegável transformação, tornando-se mais flexível, na medida em que as exigências da ação estatal no plano dos três Poderes clássicos fizeram com que a competência de cada um se alargasse, passando o Executivo a editar normas jurídicas dotadas de conteúdo das leis formais, o Legislativo a contribuir para a atuação administrativa ao participar com maior ênfase da elaboração de políticas públicas e diretrizes orçamentárias, e o Judiciário a exercer em maior extensão a função jurisdicional, seja na tutela de novos direitos surgidos em decorrência do primado do social nas relações jurídicas – os direitos difusos e coletivos –, seja no papel de verdadeiro protagonista do processo constitucional assumido pelo juiz na interpretação da Constituição, seja em virtude do alargamento dos princípios jurídicos por esta instituídos.

Nesse sentido, nos dias atuais, a Ciência do Direito e a Ciência Política reconhecem que um dos pressupostos do Estado Democrático de Direito é a existência de três poderes independentes e harmônicos, quais sejam: o Poder Legislativo, o Poder Judiciário e o Poder Executivo.

Como ressalta Silva (2008, p. 106), Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário são expressões com duplo sentido. Exprimem, por um lado, as funções legislativa, executiva e jurisdicional e, por outro, indicam os respectivos órgãos, conforme descrição e discriminação estabelecidas no título Organização dos poderes.

Nessa esteira, cada um dos Poderes possui uma função predominante, que o caracteriza como detentor de parcela da soberania estatal, além de outras funções previstas no texto constitucional. São funções típicas e atípicas. As funções típicas são as inerentes ao Poder, porém, como já estabelecido por Montesquieu, os Poderes não são totalmente absolutos, havendo controles recíprocos entre eles.

Os órgãos que exercem as funções estatais, para gozarem de independência, conseguindo frear uns aos outros, necessitam de certas garantias e prerrogativas constitucionais, sendo tais garantias invioláveis e impostergáveis, sob pena de ocorrer desequilíbrio e desestabilização do governo, pois quando o desequilíbrio agiganta o Executivo, “instala-se o despotismo [...], como afirmava Montesquieu sobre a necessidade de existência de imunidades e prerrogativas entre os poderes” (MORAES, 2007, p. 396).

Destarte, a importância da análise conceitual e prática do princípio em comento reside justamente no cerne do presente estudo, uma vez que a efetivação do direito à saúde pelo judiciário, passa, incontornavelmente, pela separação dos poderes. Ao tutelar tais direitos, a função jurisdicional invade, em muitos casos, a esfera administrativa dos Poderes Executivo ou Legislativo, interferindo em suas escolhas.

As decisões judiciais, ao garantir o acesso ao direito à saúde, não conseguem se furtar à análise do mérito administrativo, averiguando a conveniência e oportunidade das ações estatais, quais sejam tratamentos e medicamentos disponibilizados à população.

Por outro lado, a invasão entre esferas do poder torna-se estritamente necessária, tendo em vista que, por diversas vezes, o descaso do Poder Executivo ou do Poder Legislativo e a ineficiência da máquina pública para a promoção de políticas que atendam a saúde da população são evidentes. Por tal motivo, atua o Judiciário tutelando direitos fundamentais da pessoa humana, garantindo-os, especialmente o da saúde, tentando promover, justamente, o bem-estar de pessoas doentes que, muitas vezes, não podem esperar indefinidamente por um tratamento ou um medicamento.

4 O DIREITO À SAÚDE COMO DIREITO SUBJETIVO

Os direitos fundamentais, conforme alhures mencionado, possuem dupla dimensão. De um lado, a dimensão objetiva, pela qual estes direitos seriam fontes de um sistema de valores em que se baseia todo o ordenamento jurídico, fazendo com que toda interpretação desague em sua força axiológica. Além disso, possuem dimensão subjetiva, da qual emanam direitos subjetivos, gerando para os seus titulares uma pretensão individual de buscar sua satisfação perante o Judiciário.

Destarte, sendo o direito à saúde um direito fundamental, goza de suas reconhecidas forças normativa e axiológica, merecendo dever de respeito, proteção e promoção, através de políticas sociais e ações coletivas, além da proteção judicial como corolário da inafastabilidade da tutela promovida pelo Poder Judiciário.

4.1 O Direito à Saúde como Direito Exigível

Tendo em vista a dimensão subjetiva do direito fundamental à saúde, este é um direito exigível e justiciável, podendo ter sua aplicação forçada através do Poder Judiciário.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, em seu artigo 8º, assegura a proteção judicial dos direitos fundamentais, ao estabelecer que todo homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem tais direitos. A Constituição da República de 1988, por sua vez, sedimenta a inafastabilidade da tutela jurisdicional às lesões e ameaças de lesões a direitos.

Percebe-se, claramente, que o direito à saúde, como direito fundamental, encontra proteção específica pelo Poder Judiciário, podendo ser objeto de efetivação por meio de atuação jurisdicional.

Conforme Marmelstein (2009, p. 293), a norma constitucional consubstanciada no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, não deve ser compreendida apenas como um aviso ao Legislativo ou ao Executivo, mas, sobretudo, ao Poder Judiciário. Assim, não pode este poder furtar-se de apreciar qualquer lesão ou ameaça a direito, de qualquer espécie, por mais complicada que seja a questão.

Fundamenta-se, assim, a atuação jurisdicional nas demandas que pleiteiam o acesso ao direito à saúde, através de fornecimento de medicamentos ou submissão a certos tratamentos. Mesmo significando a eventual sentença de um caso concreto em invasão à esfera de atuação de outro poder público, o Judiciário, frente à lesão ou ameaça de lesão ao direito constitucional à saúde, não pode deixar de assegurá-lo ao demandante. Não pode, simplesmente, recorrer ao argumento de que os serviços públicos de saúde a serem prestados pelo Estado são escolhas do Poder Legislativo e que a forma como devem ser prestados cabe apenas ao mérito administrativo do Poder Executivo. Deve, sim, enquanto direito a ser protegido, buscar formas de garanti-lo, concreta e casuisticamente, complementando a atuação dos demais poderes.

Tudo isso envolve o cerne da questão em debate, qual seja a proteção do direito à saúde coadunada ao princípio da separação dos poderes. A justiciabilidade do direito à saúde necessariamente acarretará uma redução da liberdade discricionária do administrador e do legislador. Assim, a proteção do direito à saúde através do Judiciário “sempre implicará ingerência dos juízes nas escolhas políticas tomadas pelos demais órgãos estatais, gerando uma tensão potencial com o princípio da separação dos poderes” (MARMELSTEIN, 2009, p. 294).

4.2 A Efetivação Judicial do Direito à Saúde

Os direitos fundamentais geram obrigações positivas ou prestacionais que, muitas vezes, exigem alocação de recursos para serem implementados. Tal caráter prestacional é mais intenso nos direitos sociais, gênero do qual o direito à saúde é espécie.

Dentre as mais fortes discussões do direito constitucional, há o conflito entre o princípio da máxima efetividade do direito à saúde e a separação dos poderes, juntamente com a democracia representativa, que pressupõe que as decisões políticas sejam tomadas por representantes eleitos pelo povo e não por juízes. Assim, se o direito à saúde não puder ser implementado perante os órgãos judiciários, corre o risco de ser transformado em mera retórica política, relegado ao descaso e à ineficiência da máquina publica. Por outro lado, se tal direito for exigido na via judicial, surge a ameaça de deslocamento das decisões políticas do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário.

No Brasil, observa-se uma tendência no sentido de permitir controle mais amplo por parte do Judiciário nesse tema. São vários os julgados obrigando o Poder Público a fornecer medicamentos diversos a pessoas carentes ou a custear tratamentos e exames específicos, conforme recomendação médica.

Exemplo de tais determinações, em sede de Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 271.286/RS, é o voto do Relator Ministro Celso de Mello (DJ 24/11/2000, p.101), a saber:

O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). [...] O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. [...] O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade.

Percebe-se, assim, que o direito à saúde é um direito fundamental assegurado à população, devendo ser garantido e efetivado pelo Poder Judiciário, tendo em vista ser prerrogativa jurídica indisponível.

4.3 A Questão do Mínimo Existencial

A efetivação de direitos sociais pelo Judiciário é vista com bastante desconfiança entre os países mais desenvolvidos, pois se entende que a escassez dos recursos necessários à concretização de direitos prestacionais demandaria escolhas políticas, a ser tomadas pelo executivo e legislativo e não pelos juízes.

Apesar disso, mesmo nesses países, entende-se que o Estado é obrigado a assegurar aos cidadãos pelo menos as condições mínimas para uma existência digna. É a chamada teoria do mínimo existencial. Por esta teoria, apenas o conteúdo essencial dos direitos seriam capazes de gerar direitos subjetivos aos respectivos titulares. Se a prestação estiver fora do mínimo existencial, não pode o Judiciário agir além da previsão legal.

Na visão de Marmelstein (2009, p. 315), o lado positivo desta teoria é que há uma afirmação explícita de que os direitos sociais possuem eficácia jurídica e, dentro dessa mínima dimensão, pode haver intervenção judicial para dar efetividade ao direito. Contudo, há um aspecto negativo que reside na possibilidade do intérprete utilizar a tese para esgotar ao máximo a força jurídica desses direitos, reduzindo bastante o seu conteúdo.

5 O PROCESSO DE JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE E O ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL

A expansão da ação judicial é marca fundamental das sociedades democráticas contemporâneas. No Brasil, também se opera a ampliação do controle normativo do Poder Judiciário, favorecido especialmente pela Constituição de 1988, que, ao estabelecer princípios e fundamentos do Estado Democrático de Direito e ao incorporar direitos e princípios fundamentais, possibilita uma ação judicial no sentido de viabilizar tais aspirações sociais.

O Poder Judiciário passa, então, a participar da configuração dos assuntos públicos, fazendo perceber que a lei não é mais o único instrumento útil para a regulação do sistema social da saúde no país, embora seja um instrumento insubstituível e indispensável para assegurar, em sociedades pluralistas e complexas um dos valores fundamentais do direito: a segurança jurídica.

Nesse cenário, a insuficiência da lei em uma sociedade que, em muitas vezes, ameaça a dignidade humana através do constante descaso com que é tratada a saúde pública no país se reflete na necessidade de ampliação do papel do juiz, já não mais neutro, mas como aquele que atua como intérprete da norma, o que não significa uma atividade “alternativa” à lei, senão uma qualificada tarefa de assegurar a sua legítima e devida efetividade ao acesso à saúde.

A partir do exposto, recorre-se à concepção de Barroso (2006, p. 10), para quem a idéia de “ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla do Judiciário na concretização dos valores constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos demais Poderes”.

Ademais, Barroso (2006) invoca dois motivos pelos quais o ativismo judicial encontra espaço no âmbito brasileiro: a) nova composição do STF (por Ministros bastante preocupados com a concretização dos valores e princípios constitucionais); e b) crise de funcionalidade do Poder Legislativo (que estimula tanto a emissão de Medidas Provisórias pelo Executivo como o ativismo judicial do Judiciário).       

Tanto a judicialização como o ativismo judicial podem ser compreendidos, de um lado, como importantes fenômenos no processo de efetivação do direito fundamental à saúde, mas, por outro, podem ser utilizados dentro da retórica daqueles que não concordam com o posicionamento do Poder Judiciário face às questões que acabam chegando no âmbito judiciário.

Entretanto, é mister ressaltar que ambos os fenômenos possibilitam reflexões no sentido de gerar um diagnóstico do exercício jurisdicional no tema da efetivação do direito à saúde, além de fomentarem o debate acerca de uma possível ofensa à teoria da Separação de Poderes, especialmente no que se refere às funções típicas do Poder Legislativo e do Poder Judiciário.

Com base no exposto, pode-se afirmar que a judicialização da saúde, “significa que questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas, em caráter final, pelo Poder Judiciário” (BARROSO, 2006, p. 6). Trata-se, portanto, de uma transferência de poder para as instituições judiciais, em detrimento das instâncias políticas tradicionais – o Legislativo e o Executivo.

5.1 Críticas à Judicialização da Saúde

Apesar do sistemático descaso com a saúde pública no Brasil, além da ineficiência da máquina estatal na efetivação dos programas de promoção de melhor qualidade no acesso à saúde, legitimando o Poder Judiciário à uma atuação cada vez mais presente no sentido de garantir o direito em comento a pessoas que dele precisam, tal tutela jurisdicional não está imune a objeções e críticas, sobretudo quanto a interferência entre Poderes Públicos.

Uma das posições contrárias à judicialização tem por base a circunstância de estar a norma constitucional a ser aplicada positivada na forma de norma programática. Segundo o artigo 196 da Constituição da República, o acesso ao direito à saúde se dará por programas sociais e não por atuação judicial. Dessa forma, a judicialização da saúde encontra obstáculo na forma como está prevista a efetivação deste direito na Carta Magna.

Apenas para esclarecer, a norma programática vincula comportamentos públicos futuros. Mediante disposições desse teor, o constituinte estabelece premissas destinadas, formalmente, a vincular o desdobramento da ação legislativa dos órgãos estatais e, materialmente, a regulamentar uma certa ordem de relações.

Assim, não teria legitimidade o Judiciário ao tomar medidas previstas em normas programáticas, vez que estas estabelecem uma atuação dos poderes representativos da população, cabendo a estes a elaboração, efetivação e garantia do direito à saúde.

Tal entendimento contorna, ainda, o problema da interferência do Judiciário sobre a esfera de atuação dos demais poderes. Os Tribunais, ao determinar a realização prática de normas programáticas, invadem a independência de escolha do Executivo e do Legislativo, sendo este o cerne da questão.

Outro óbice à judicialização da saúde no Brasil reside na questão da legitimidade democrática. Sustenta-se que cabe aos poderes legitimados pelo voto popular, Executivo e Legislativo, a escolha sobre o modo como os recursos públicos devem ser gastos, pois estes poderes falam, precipuamente, em nome da população, não podendo o Judiciário usurpar tal função, determinando alocação de recursos para determinado exame, tratamento, terapia, cirurgia ou medicamento.

A atuação expansiva do Judiciário tem recebido, historicamente, críticas de natureza política, que questionam sua legitimidade democrática e sua suposta maior eficiência na proteção dos direitos fundamentais. Isto porque juízes e membros dos tribunais não são agentes públicos eleitos, não tendo, portanto, sua investidura o batismo popular.

Há, ainda, o problema da falta de padronização das decisões judiciais sobre a determinação de atuação da Administração para efetivar o acesso à saúde de determinado paciente. É preciso, assim, encontrar métodos que racionalizem e uniformizem o papel judicial.

Além destes obstáculos, a crítica mais frequente reside no tema da reserva do possível. Sob esta ótica, os recursos públicos são insuficientes para atender às necessidades sociais, impondo ao Estado sempre a tomada de difíceis decisões, priorizando alguns serviços ou pessoas em detrimento de outros.

O Supremo Tribunal Federal enfrentou o presente tema no julgamento do Recurso Extraordinário 436966/SP, Ministro Relator Celso de Mello (DJ 26/10/2005), a saber:

Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.

Destarte, a reserva do possível é uma limitação à atividade jurisdicional em matéria de efetivação do direito social e fundamental à saúde.

Por fim, sem a pretensão de esgotar todos os questionamentos, há a crítica técnica. Segundo esta visão, o Poder Judiciário não domina o conhecimento específico instituir políticas de saúde, não tendo como avaliar a eficácia de um tratamento ou medicamento para se promover a saúde e a vida. Ainda que instruído por laudos técnicos, seu ponto de vista nunca seria nunca seria capaz de rivalizar com a Administração Pública. Isto porque o juiz apenas observa o caso concreto, fazendo análise casuística, e não o sistema de saúde como um todo ou o que seria melhor para a coletividade.

6 SUGESTÕES PARA COADUNAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL DA SAÚDE AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

Com base em todo o exposto na análise da teoria do mínimo existencial, principalmente quanto aos aspectos positivos e negativos trazidos por Marmelstein, uma possível solução seria, admitindo-se que há uma afirmação explícita de que os direitos sociais possuem eficácia jurídica, possibilitar a atuação jurisdicional garantindo o acesso à saúde de quem a pleiteia desde que esteja dentro das condições mínimas para uma existência digna, sem jamais, porém, permitir que, em análise interpretativa, se esgote o conceito de mínimo existencial.

Marmelstein (2009, p. 316) vai além destes parâmetros. Segundo o doutrinador, “a Constituição Federal brasileira não prevê que apenas um mínimo seja protegido”. Há diretrizes que orientam para uma proteção cada vez mais ampla, principalmente no âmbito da saúde, que se orienta pelo princípio da universalidade do acesso e integralidade do atendimento, o que afasta a idéia minimalista.

Assim, possibilitar-se-ia ampla atuação jurisdicional na tutela à saúde, corroborando-se tal entendimento o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, incorporado ao ordenamento brasileiro em 1992, ao falar em “máximo de recursos disponíveis” para implementar os direitos sociais, o que também é incompatível com uma idéia minimalista.

Por esta visão, teria o Judiciário amplo acesso às escolhas administrativas e legislativas, podendo interferir nos demais poderes enquanto existisse a necessidade de garantir o direito fundamental da saúde constitucionalmente estipulado.

Outra solução pode ser dada pela aplicação do princípio da subsidiariedade. Assim, apenas quando os demais órgãos públicos falharem em sua missão ou simplesmente forem inertes na adoção de medidas necessárias à proteção e promoção do direito à saúde, será justificável uma intervenção do Judiciário, desde que seja possível demonstrar o desacerto do agir ou do não agir dos demais poderes.

Nessa esteira, é importante conhecer o trecho do voto do Ministro Celso de Mello, em julgamento da ADPF 45/2004 (DJ 04/05/2004) no Supremo Tribunal Federal, como transcrito a seguir:

Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integralidade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados e cláusulas revestidas de conteúdo programático.

Ocorre que, em um país como o Brasil, onde os governantes têm sido ineficientes em promover o direito à saúde, não conseguindo fornecer à população a realização dos mais básicos direitos de dignidade, a atuação judiciária para implementar o direito em análise faz-se estritamente necessária para tais finalidades.

Dessa forma, teria, mais uma vez, o Judiciário permissão para intervir na esfera dos demais poderes públicos, a fim de garantir o direito à saúde pleiteado casuisticamente.

No tocante à reserva do possível acima apontada, a escassez de recursos exige que o magistrado tenha preocupação com os impactos orçamentários de sua decisão e entender que uma decisão, além de resolver o caso concreto, gera importantes precedentes, podendo desaguar em um enorme “efeito cascata” que terminará em gastos públicos ainda maiores.

No entanto, “se a decisão estiver dentro da reserva do possível, o direito fundamental não pode deixar de ser concretizado sob a alegativa de que a realização de despesa ficaria dentro da esfera de conveniência do administrador” (MARMELSTEIN, 2009, p. 322).

Assim, cabe esclarecer que a regra não é a interferência do Judiciário sobre as escolhas administrativas. Apenas quando se demonstrar que a atuação administrativa está aquém das expectativas, com base em dados empíricos e consistentes, será legítimo o controle judicial, inclusive através de imposições de certa complexidade.

Com relação a determinações de fornecimento de medicamentos, deve o Judiciário se ater aos dispostos nas listas elaboradas pelo Executivo ou Legislativo, pois se presume que estes, ao delimitá-los, avaliaram as necessidades prioritárias a serem supridas e os recursos disponíveis, além de critérios técnico-médicos. Portanto, o Judiciário só pode determinar o fornecimento de medicamentos constantes de listas oficiais, o que preserva o princípio da separação dos poderes, pois se respeita as escolhas administrativas.

Deve, ainda, o Judiciário estabelecer parâmetros para uniformizar suas decisões, de modo a evitar discrepâncias e insegurança jurídica à população. Assim, dentro do exemplo do fornecimento de medicamentos e tratamentos, além de se ater às listas oficias, devem os Tribunais optar por aqueles com eficácia comprovada, excluindo-se os experimentais e os alternativos, optar por substâncias disponíveis no Brasil e pelas de menor custo, considerando, parcimoniosamente, se o tratamento, exame ou medicamento em análise é indispensável para a vida do demandante e/ou para a dignidade de sua vida.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Não é objetivo do presente trabalho esgotar o tema em questão. Isto porque a discussão é extremamente delicada. Muitas vezes, a fronteira entre o princípio da separação dos poderes com a necessidade de garantia do acesso à saúde de quem necessita é bastante tênue. Questiona-se até que ponto deve ser preservada a independência entre os poderes públicos quando uma vida humana se esvai em um leito de hospital, sem a devida atenção, relegada, muitas vezes ao descaso, à falta de medicamentos, de aparelhos, de vagas, de profissionais, à escassez de recursos, à espera indefinida por uma solução.

Quem, em algum momento, precisou e buscou serviços de saúde pública no Brasil, sabe que, raramente, algo adequado está disponível à população. Fazendo alusão a uma mãe que presencia seu filho “à beira da morte” em um hospital público sem profissionais, remédios ou tratamentos, percebe-se que, certamente, nenhum pensamento de preservação da independência entre os poderes lhe chegará. O direito que predomina, e até mesmo domina, o simples caso imaginário, é a vida, através do direito ao acesso à saúde.

Depreende-se, analisando concretamente uma situação semelhante ao singelo exemplo, a importância da tarefa do magistrado ao decidi-la. Sopesar gastos públicos com saúde, separação de poderes com a vida humana, não é um ofício dos mais fáceis. Decidir pela opção de não determinar o fornecimento de um medicamento para preservar a independência entre as esferas públicas é correr o risco de sentenciar o pleiteante à morte.

Por todo o exposto, conclui-se que o direito à saúde, como forma de preservação do direito supremo à vida, deve ser efetivado e garantido pelo Poder Judiciário sempre que presentes os seus requisitos.

Não se quer dizer, aqui, que o princípio da separação dos poderes deva ser totalmente desconsiderado, pois o ideal é que princípios, valores e direitos sejam sempre conjugados para obter soluções que abriguem a todos, o que deve ocorrer também, no caso em comento.

Deve o Judiciário buscar meios de racionalizar sua atuação em nome da segurança jurídica e de preservar o temático princípio, mas não pode deixar de garantir a saúde enquanto direito. Assim, a saúde, sendo um direito social fundamental, gozando de exigibilidade perante o Judiciário, deve ser sempre acolhido se realmente existir. Não pode o Judiciário deixar de acolher um direito fundamental sendo seu dever afastar qualquer lesão ou ameaça de lesão a este direito.

Portanto, embora sendo necessário coadunar o direito e o princípio em análise, aquele não pode ser preterido em nome deste, tendo em vista ser maior e mais importante, uma vez que o elemento primordial de um Estado é o seu povo e não a sua divisão funcional.

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Elaborado em agosto/2013

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Thiago Meneses Rios

Advogado. Pós-Graduando em Direito Constitucional pelo Centro de Ensino Unificado de Teresina - CEUT. Bacharel em Direito pelo Centro de Ensino Unificado de Teresina - CEUT.

Inserido em 28/10/2013

Parte integrante da Edição no 1114

Código da publicação: 2880

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

RIOS, Thiago Meneses. O Conflito entre o Princípio da Separação dos Poderes e a Judicialização da SaúdeBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1114. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/2880/o-conflito-entre-principio-separacao-poderes-judicializacao-saude> Acesso em: 21  nov. 2019.

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