Paternidade socioafetiva: construção de uma ação específica para desconstituição da filiação oriunda de vínculos sociais e afetivos

Resumo: Analisa-se a filiação conhecida na doutrina por  paternidade socioafetiva na qual  prevalece o vínculo afetivo. Tem-se como objetivo de estudo indicar a viabilidade da desconstituição do estado de filho socioafetivo, através de interpretação e adequação do Código de Processo Civil no que diz respeito à efetividade de uma demanda específica. Interpreta-se  a atual declaração de filiação socioafetiva sob  duas  premissas: a)  impossibilidade de  desconstituição da paternidade,  por ser  irrevogável na doutrina majoritária; b) impossibilidade  de  desconstituição da paternidade, por  não ser possível manejá-la através de ação negatória de paternidade. Sustenta-se a possibilidade jurídica do ajuizamento de ação desconstitutiva de paternidade socioafetiva desenvolvida no direito processual brasileiro.

Palavras-chave: Paternidade socioafetiva. Desconstituição da paternidade socioafetiva.  irrevogabilidade na doutrina majoritária.  

Abstract: It Analyzes the affiliation known in doctrine by socioaffective paternity in which prevails the affective bond. It has as objective the study indicate the feasibility of deconstitution state child socio-emotional, through interpretation and appropriateness of the Code of Civil Procedure with respect to the effectiveness of a specific demand. Plays up the current declaration of socio-affective affiliation under two assumptions: a) inability to deconstitution fatherhood, being irrevocable in majority doctrine;  b) inability to deconstitution paternity, because we can not handle it through negatoria paternity action. Supports the possibility of filing legal action desconstitutiva of socio-affective paternity developed in the Brazilian procedural law.

Keywords: Paternity socioaffective. Deconstitution paternity socioaffective. irrevocability in the majority doctrine.

Sumário: Considerações iniciais. 1. O parentesco nos dias atuais. 2. Da impossibilidade de  desconstituição da paternidade socioafetiva através de ação negatória de paternidade. 3. Da impossibilidade de desconstituição da paternidade sócio-afetiva através de ação negatória de paternidade. 4. Da desconstituição da paternidade socioafetiva através de uma ação específica. 4.1 Requisitos para desconstituição da  paternidade socioafetiva. 4.2 Princípios densificadores da desconstituição da paternidade socioafetiva. 5. Processualizando o direito material, através de uma demanda específica. Conclusão. Referências.

1. Considerações iniciais

A importância das relações de parentesco para o direito deve-se a seus efeitos jurídicos estabelecidos com direitos e deveres entre os parentes que faz decorrer situações como: direito de requerer e obrigação de ofertar alimentos, recebimento de herança, inelegibilidades eleitorais etc.

No dia a dia das famílias brasileiras há situações em que  se registra filho de outro como sendo seu, contudo, sem que tenha existido tempo suficiente de qualquer tipo de convivência para que possa existir afetividade e tratamento recíproco paterno-filial através de uma duração razoável da relação entre pai não biológico e a criança registrada. Ou seja, sem que tenha ocorrido, de fato, socioafetividade entre pai não biológico e filho.

O presente trabalho busca demonstrar a necessidade de uma  ação específica de desconstituição dessa suposta paternidade socioafetiva onde possa ser demonstrada a prova da ausência da relação socioafetiva, o que ocasionará a impossibilidade da manutenção jurídica de uma situação que, de fato, nunca ocorreu.

2. Do parentesco nos dias atuais

Na sociedade atual a filiação não é mais erigida unicamente pelo casamento e vínculo biológico. No caso específico da paternidade socioafetiva, Costa (2009, p.04) afirma que é uma relação jurídica de afeto com o filho em casos que, inexistente vínculo biológico, os pais criam uma criança por opção, dando-lhe amor, cuidado, e ternura.

Costa (2009, p.04), fazendo uma retrospectiva histórica lembra que, anteriormente, era a  verdade jurídica premissa da paternidade, depois a busca da verdade biológica e nos dias atuais, diante do princípio da dignidade humana, prevalece a defesa da paternidade socioafetiva, mas sem desprezar as demais. Afirma que valores como sentimento e afeição desmistificam a supremacia da consanguinidade diante de uma família formada por vínculo socioafetivo constitucionalmente reconhecido.

A filiação socioafetiva no contexto da realidade social em que vivemos, devido aos novos vínculos que surgem com o desenvolvimento das relações familiares, foram impulsionadas pelas mudanças da sociedade como um todo.  Desta feita, doutrinariamente, o conceito de paternidade, compreende, hoje, o parentesco psicológico, ou seja, a paternidade sócio-afetiva que prevalece sobre as demais formas de filiação.

3. Da impossibilidade de desconstituição da paternidade socioafetiva através de ação negatória de paternidade

Costa (2009, p.05), afirma que a jurisprudência brasileira tem se posicionado no sentido de que a filiação socioafetiva torne-se irrevogável com amparo constitucional nos artigos 226 e 227 e seus parágrafos.

Para os que defendem a desconstituição da paternidade socioafetiva através de uma ação negatória de paternidade, a doutrina majoritária entende que não possui, o pai socioafetivo,  uma das condições da ação: o interesse de agir.        

As condições da ação dividem-se em: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir, legitimidade de parte.

NERY JÚNIOR (2008, P. 1071), O posicionamento da doutrina brasileira quanto à desconstituição da paternidade socioafetiva através de uma ação negatória de paternidade é de impossibilidade por falta de uma das condições processuais de validade da ação que é a falta de interesse de agir do marido, pois só ele tem legitimatio ad causam para propô-la a qualquer tempo ou se falecer na pendência da lide, a seus herdeiros continuá-la de acordo com o Código Civil (BRASIL, 2002) em seu art. 1.601, parágrafo único.

Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.

4. Da desconstituição da paternidade socioafetiva através de uma ação específica

Criar, educar alguém que não é seu filho biológico como se filho efetivamente fosse, faz com que exista o que chamou, Albuquerque Júnior (2007), de estado de filho sociológico, sintetizando que “não mais poderá impugnar essa paternidade, mesmo que não seja o pai genético. Portanto, os verdadeiros pais são aqueles que amam e dedicam sua vida a uma criança, pois o amor depende de tê-lo e se dispor a dá-lo, sendo então aqueles em quem a criança busca carinho, atenção e conforto.”

Assim, no que diz respeito à constituição da paternidade socioafetiva que tem como vínculo a afetividade e a convivência e tem como um de seus principais argumentos o fato de ser pai aquele que educa, sustenta e dá afeto, o Direito depara-se com uma questão tormentosa: quem não é apenas genitor, ou seja, quem não procriou aquele filho, não tem e não se postou como sustentáculo, doador de afeto, ou educador de criança, em que pese o tenha registrado como filho, mas não chegou a ter com ele qualquer convivência ou afeto, como pode o judiciário fechar as portas para análises em demandas específicas de casos concretos dessa natureza?

Não existe, hoje, uma demanda específica para atestar uma possível desconstituição de paternidade socioafetiva. A inexistência da referida ação para determinadas situações específicas feri a dignidade da pessoa humana não, apenas, do filho, mas  de quem formalmente registrou esse filho que não é seu e  não chegou a materializar a  socioafetividade através da existência do afeto, convivência, tratamento recíproco paterno-filial e de uma razoável duração da relação paterno filial.

 Brito (2008, p.36), afirma que, por ser a dignidade um princípio constitucional presente em seu artigo primeiro, inciso terceiro, entende-se que toda pessoa deve ser vista pelo Estado a partir de sua condição de ser humano, e que não pode ser desprezada. Acrescenta, citando Pereira, que é um ato complexo tentar buscar o equilíbrio entre a dignidade de uma pessoa com a de outra se for reconhecer a primazia principiológica da dignidade da pessoa humana.          Traz a lembrança de que o Direito de Família reúne a dignidade de várias pessoas que devem ser respeitadas sendo algo corriqueiro a ocorrência de confrontos de direitos. Mostra ainda Pereira (2005, p.62) que o princípio da dignidade humana pode ser usado em diferentes sentenças que utilizam distintas e contrárias argumentações, o que aponta para a relatividade do conceito.

Nos dizeres de Soares (2000), havendo  reforma no direito legislado deve-se reformar a dogmática, pois a construção doutrinária deve corresponder ao direito legislado. Acrescenta que uma tutela diferenciada é a busca do equilíbrio entre uma prestação jurisdicional adequada a uma pretensão deduzida com suas peculiaridades e as necessárias adaptações quanto a rito, provimento e cognição.

[...]O cerne do tema “tutela jurisdicional diferenciada” é a busca de alternativas ao processo de cognição exauriente movidas pela necessidade de se dar efetividade ao processo.

O tema gravita em torno das peculiaridades da demanda ajuizada e das correspondentes adaptações de rito, provimento e cognição.

[...] é o estudo da busca da forma adequada da prestação da tutela jurisdicional em face da pretensão deduzida (SOARES, 2000, p.211)

4.1. Requisitos para desconstituição da paternidade socioafetiva

Costa (2009, p.08), afirma que culturalmente a paternidade não é somente um “dado”, ela se “faz”, se constrói com o passar do tempo, com dedicação, atenção, respeito, carinho, zelo, etc.

Segundo Albuquerque Júnior, “O afeto torna-se, então, elemento componente do suporte fático da filiação socioafetiva. Isto significa dizer que temos filiação socioafetiva quando o estado fático trazido à apreciação conjuga afeto, convivência, tratamento recíproco paterno-filial e razoável duração.”

Assim, a paternidade socioafetiva para ocorrer ou concretizar-se a filiação socioafetiva devem estar presentes os seguintes requisitos anteriormente expostos pelo jurista Albuquerque Júnior e que acrescenta-se serem necessários existirem em sua totalidade: a) existência de afeto, b) convivência, c) tratamento recíproco paterno-filial, d) razoável duração da relação.

Ausente um desses pressupostos entre pai não biológico e criança registrada por esse pai  não deve, hoje, ser caracterizada como paternidade socioafetiva, e só o fato de um registro de nascimento ou um convívio na mesma casa por um curto espaço de tempo,  não pode ser algo definitivo para se colocar a impossibilidade da desconstituição da paternidade socioafetiva.

 Afeições que muitas vezes são superficiais escondem, em certas situações, indiferença completa, fazendo com que desapareçam os laços mínimos e superficiais aparentemente existentes entre pai e filho o que leva a uma total ausência de relação afetiva.

É cabível para determinados casos, a desconstituição da paternidade socioafetiva devendo inclusive ser feita através de demanda judicial específica a ser acatada pelos magistrados caso não tenha ocorrido a existência dos pressupostos de validade.

Segundo Marinoni (2006, p. 419), “para que o processo seja capaz de atender ao caso concreto, o legislador deve dar à parte e ao juiz o poder de concretizá-lo ou de estruturá-lo.”

4.2. Princípios densificadores da desconstituição da paternidade socioafetiva

Os princípios do processo civil constitucionalizado amparam os direitos materiais, garantindo a criação de demandas processuais próprias e necessárias para efetivação dos direitos que eventualmente estejam desprovidos de proteção jurídico-processual específica.

De acordo com Soares (2000, P. 26 e 27), modificado o direito material, aí existindo bens jurídicos, no direito posto devem existir instrumentos processuais eficientes para que esse reconhecimento possa ser efetivado na ordem prática. Afirma que na avaliação do caso concreto e da tutela jurisdicional pleiteada cada lide tem seu “due process”, observando as garantias mínimas com precisão de variantes e modelos processuais postos como alternativas sem que haja qualquer centralização de qualquer modelo. “O correto manejo de tais alternativas, contudo, não pode descurar da precedência que ocupam as garantias constitucionais, as quais devem lastrear tanto o procedimento como a concessão da tutela jurisdicional”.

Analisando os princípios processuais Didier Jr. (2008, p.29), afirma que os princípios processuais constitucionais, como garantidores de verdadeiros direitos fundamentais processuais, devem ser interpretados como se interpretam os direitos fundamentais (máxima eficácia) devendo-se afastar qualquer regra que se apresente como obstáculo irrazoável à efetivação de todo direito fundamental. 

Alguns princípios podem ser citados como informadores da criação de demanda específica para a desconstituição da paternidade socioafetiva como a Instrumentalidade que para Didier Jr. (2008, p. 57), significa que “o processo não é um fim em si mesmo, mas uma técnica desenvolvida para a tutela do direito material. A visão instrumentalista do processo estabelece a ponte entre o direito processual e o direito material.” A efetividade que, também, segundo Didier Jr (2008, p. 41), pode ser chamado de princípio da máxima coincidência possível, na qual, “o processo deve dar a quem tenha razão o exato bem da vida a que ele teria direito, se não precisasse se valer do processo jurisdicional.” Destaca-se o Princípio do acesso à justiça no qual Soares (2000, p.44) cita Marinoni, na advertência de que o legislador tem por obrigação desenvolver procedimentos que protejam de forma efetiva, adequada e tempestiva os direitos. Não menos fundamental, a adequação e a adaptabilidade do procedimento que Didier Junior (2009), traz nas lições de Marinoni:

A compreensão desse direito depende da adequação da técnica processual a partir das necessidades do direito material. Se a efetividade de requerer a adequação e a adequação deve trazer efetividade, o certo é que os dois conceitos podem ser decompostos para melhor explicar a necessidade de adequação da técnica às diferentes situações de direito substancial” (MARINONI apud DIDIER, 2009, p.49)

Acrescenta Marinoni (2006), quanto a criação de procedimento adequado ao caso concreto:

Como o legislador não pode antever as necessidades do direito material e, por razão mais evidente, as circunstâncias que apenas podem ser reveladas no caso concreto, apressou-se ele, nos últimos anos, em editar normas processuais abertas, voltadas a permitir a concretização das técnicas processuais adequadas no caso concreto. É claro que tal circunstância não é percebida pelos doutrinadores e operadores do direito ainda familiarizados com a estrutura formada pelo procedimento comum e pelos procedimentos especiais, o primeiro visto como forma padrão e os últimos como exceções.

As normas processuais abertas, além de aplicáveis a qualquer situação de direito material, trabalham em duas perspectivas. Contêm conceitos jurídicos indeterminados ou expressamente conferem à parte e ao juiz o poder de converter a tutela específica na tutela pelo equivalente ou optar pela técnica processual adequada ao caso concreto. A ideia de construção do procedimento no caso concreto não deve ser vista apenas como corolário do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva roupagem contemporânea do velho direito subjetivo de ação -, o qual outorga ao cidadão o direito de construir a ação adequada ao caso concreto, mas também como fundamento da legitimidade do exercício da própria jurisdição. (MARINONI, 2006, p. 427, 429)

De acordo com Marioni (2006, p. 420),  “é necessário que as regras processuais outorguem ao juiz e às partes os instrumentos e as oportunidades capazes de lhes permitir a tutela do direito material e do caso concreto.”

5. Processualizando o direito material, através de uma demanda específica

Dessa forma, sendo o direito material com as situações existentes em cada caso concreto, infinitas em suas variações possíveis, não pode a lei ou doutrina obstaculizar a análise e a possibilidade de uma decisão efetiva através de uma demanda específica para um caso específico, pois se a legitimidade ativa nas ações negatórias de paternidade tem por privativa do marido e herdeiros, não tendo o pai socioafetivo legitimidade para propor a referida ação, deve-se processualizar  uma demanda específica para a desconstituição de uma possível paternidade socioafetiva não concretizada.

Conclusão

A paternidade não é um mero fato, é uma relação construída pelos vínculos que se formam entre o filho e seu genitor e, no caso concreto, não deve ser privilegiada a relação socioafetiva quando não atender aos pressupostos de validade, ou seja, o afeto, a convivência, o tratamento recíproco e a razoável duração da possível relação entre pai e filho.

Verifica-se que o convívio complexo dos relacionamentos interpessoais não podem ser estancados pelo Direito quando ao mesmo tempo que garante o acesso a justiça abstratamente, de outro lado impede que situações concretas e específicas e que se ramificam em situações infindáveis possam ser analisadas, afirmando que  o direito posto no caso da paternidade socioafetiva é direito imutável. Isso é incompatível com o subjetivismo do Direito e do Processo Civil como meio adequado para aplicar a lei ao caso concreto realizando uma das funções do Estado que é a função jurisdicional dirigida, organizada e efetivada pelo poder judiciário através do Juiz.

Caso continue o absolutismo doutrinário quanto a impossibilidade de qualquer desconstituição de paternidade socioafetiva, no futuro teremos uma geração de cidadãos em que não lhes foi permitido ter sua origem filial verdadeira registrada em seu registro de nascimento, que não lhes foi permitido ter o descobrimento e possível convívio de seu pai biológico que, muitas vezes, é impedido de qualquer contato pela genitora.

 Também, uma geração de pais que por motivos analisados e explorados em cada caso concreto, registraram uma criança como sendo seu filho, mas nunca conviveram tempo suficiente para ofertar-lhes qualquer afeto, ou tratamento paterno-filial e que viveram sem qualquer contato socioafetivo com o “filho”.

Referências

ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino de. A filiação socioafetiva no direito brasileiro e a impossibilidade de sua desconstituição posterior . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1547, 26 set. 2007. Disponível em: . Acesso em: 29 de maio 2008.

BRASIL. Código Civil de 2002. Brasília: Senado Federal, 2002.

BRITO, Leila Maria Torraca de. Paternidades contestadas: a definição da paternidade como um impasse contemporâneo. Belo Horizonte:  Ed. Del Rey, 2008.

COSTA, Everton Leandro. Paternidade sócio-fetiva. Disponível em: www. feb.br/revistafebre/Paternidade-Socio-Afetiva-Everton.pdf. Acesso em: 23 de out. 2009.

DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 9. ed.  Salvador: Podium, 2008.v.1.

DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 8. ed.  Salvador: Podium, 2009.v.1.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2006.

NERY JUNIOR, Nelson;  NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado.  6 ed. São Paulo: Editora Revista do Tribunais. 2008.

PEREIRA, Rodrigo da cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de família. Belo Horizonte: Del Rey,2005.

SOARES, Rogério Aguiar Munhoz Soares. Tutela jurisdicional diferenciada. São Paulo: Malheiros, 2000. 

Elaborado em outubro/2013