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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 21 de novembro de 2019

A essência dos tributos: sua natureza jurídica frente à ilegalidade da assinatura residencial telefônica

 

Lívio Sergio Lopes Leandro, Pedro Bernardo da Silva Neto e Alana Araújo de Sousa

 

Se a restauração ou a correção das violações á legalidade não pudessem ser judicialmente exigíveis pelos próprios agravados, em todas e quaisquer hipóteses nas quais fossem ofendidos contra jus, o princípio da legalidade em muitos casos pouco valeria, neles se convertendo em simples ficção.

A inadequação à finalidade da lei é a inadequação à própria lei. Donde, atos desproporcionais são ilegais e, por isso, fulmináveis pelo Poder Judiciário, que sendo provocado, deverá invalidá-los quando impossível anular unicamente a demasia, o excesso detectado.

Só a lei inova em caráter inicial na ordem jurídica. O Texto Fundamental da República, em seu art. 5º, II, expressamente estatui o princípio da legalidade. Note-se que o preceptivo não diz "decreto, regulamento, portaria ou resolução. A atividade administrativa é uma atividade de subsunção dos fatos da vida real às categorias legais. Cumpre observar que a atitude estatal denominada serviço público é a prestação consistente no oferecimento, aos administrados em geral, de utilidades ou comodidades materiais (água, luz, gás, telefone, transporte coletivo etc.) singularmente fruíveis pelos administrados que o Estado assume como próprias ou por delegação (concessionárias ou permissionárias), por serem reputadas imprescindíveis, necessárias ou apenas correspondentes a conveniências básicas da sociedade, em dado tempo histórico.

Destarte, em um país como o Brasil, no qual a esmagadora maioria do povo vice em estado de pobreza ou miserabilidade, é óbvio que o serviço público, para cumprir sua função jurídica natural, terá de ser remunerado por valores baixos. Deveras, se o Estado atribui tão assinalado relevo à atividade a que conferiu tal qualificação, por considerá-lo importante para o conjunto de membros do corpo social, seria remotado destarte que os integrantes da coletividade a que se destinam devessem para desfruta-los, pagar importâncias que os onerassem excessivamente e, pior que isto, que os marginalizassem. A cobrança excessiva, desproporcional e sem contrapartida pelo serviço "EFETIVAMENTE PRESTADO" atenta contra o princípio da modicidade das tarifas e, sobretudo contra o CDC:

Essa imposição quantitativa do serviço telefônico na dita "assinatura residencial" não corresponde ao serviço efetivamente pago pelo usuário, corresponde sim, a uma atividade compulsória, abusiva, desproporcional e desequilibrada diante dos princípios do Código de Defesa do Consumidor. Segundo o STF, o preço se converte em taxa se a lei torna obrigatório seu pagamento.

As tarifas constituem-se, de regra, na remuneração básica, já que as provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados têm por finalidade favorecer a modicidade das tarifas. O que não se mostra em relação às tarifas denominadas "assinatura mensal" das empresas de telefonia fixa. Essa nomenclatura utilizada não interfere na sua natureza jurídica, uma vez que, as mesmas acabam por se desdobrarem em taxas:

No Brasil vigora a regra da liberdade de iniciativa na ordem econômica. A atividade econômica é entregue a iniciativa privada, exceto os casos previstos no art. 175 da Constituição Federal. O que caracteriza o tributo é sua essência jurídica, assim previsto no art. 4º do CTN. Cabe aqui, gizar que o tributo é matéria sob estrita reserva legal, em sentido formal e material. Daí o prestígio do princípio da legalidade, de que é colorário o princípio da tipicidade (ou da minuciosa determinação estrutural e conceitual do tributo). Vale dizer: o legislador, só ele, faz a lei tributária. E, em a fazendo deve dizer com claridade, quais são os elementos, retirando do aplicador da lei todo e qualquer subjetivismo.

O que importa, de verdade, é saber se o fato gerador implica em não atuação estatal, referida ao contribuinte, de modo pessoal, mediato ou imediato. O pagamento pelo fornecimento de água, energia, telefonia etc., são preços públicos (públicos se cobrados pelo Estado, privados se cobrados por particulares, concessionária de serviços públicos), contraprestações prestadas em regime de Direito Privado, mesmo quando as concessionárias são empresas controladas pelo Poder Público.

A taxa é unilateralmente imposta pelo Poder Público. O contrato de prestação de serviço público mediante a contraprestação em pecúnia pode ser rescindido, e só o fornecimento efetivo dá lugar ao pagamento.
As tarifas cobradas pela administração indireta ou concessionária de serviços públicos, com mercado cativo e compulsório, não deixam área maior às negociações próprias do direito privado.

Sendo assim, por possuírem natureza jurídica diversa, prescindindo de lei para sua cobrança pela mera disponibilidade do serviço, a cobrança do valor da "assinatura mensal" afronta a legalidade e os princípios adotados pelo CDC. O consumidor é o elo mais fraco da economia, e nenhuma corrente pode ser mais forte do que seu elo mais fraco. Quando o CDC tratou do conceito de fornecedor, ficou consignado que também, o Poder Público, como produtor de bens ou prestador de serviços, remunerados não mediante a atividade tributária em geral (impostos, taxas e contribuições de melhoria), mas por tarifas ou preços, se sujeitaria às normas ora estatuídas, em todos os sentidos e aspectos visados pelo CDC, sendo, aliás, categórico o seu art. 22.

A obrigação de pagar as contas de luz, água ou telefone não é tributária, pois trata-se de serviços prestados sob o regime do Direito Privado, remunerados por meio dos preços públicos, ou seja, por meio de tarifas, pois o pagamento do preço é efetivado por unidade de serviço prestado ou seja, quilowalts de energia, metros cúbicos de água ou impulsos telefônicos. As práticas abusivas podem ser classificadas com base em diversos critérios. Tomando como referencial o aspecto jurídico-contratual-econômico (tripé normativo), nota-se que, as práticas abusivas que norteiam as prestações de serviços públicos aparecem no interior do próprio contrato. Em adição a lista exemplificativa do art. 39 do CDC, também são reputados abusivos todos os métodos comerciais coercitivos: art. 6o, IV, do CDC.

Cláusula abusiva é aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação contratual, que, no caso de nossa análise é o consumidor, aliás, por expressa definição do art. 4o,I do CDC. A existência de cláusula (dispositivos) abusiva no contrato de consumo torna-se inválida a relação contratual pela quebra do equilibro entre as partes. Essas cláusulas não se restringem aos contratos de adesão, mas cabem a todo e qualquer contrato de consumo, escrito ou verbal, pois o desequilibro contratual, com a supremacia do fornecedor sobre o consumidor, pode ocorrer em qualquer contrato, concluído mediante qualquer técnica contratual.

A onerosidade excessiva pode propiciar o enriquecimento sem justa causa, razão pela qual ofende o princípio da equivalência contratual, princípio esse instituído como base das relações jurídicas de consumo: art. 4º, III, e art. 6º, II, do CDC.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto / Ada Pellegrini Grinover... [et al]. - 8a ed. - Rio de Janeiro: Forense Universitária: 2004.
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro atualizado por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro, Forense, 2001.
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro - Rio de Janeiro: Forense: 2002.

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Lívio Sergio Lopes Leandro, Pedro Bernardo da Silva Neto e Alana Araújo de Sousa

Advogados militantes no Estado da Paraíba

Inserido em 27/12/2004

Parte integrante da Edição no 108

Código da publicação: 443

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

LEANDRO, Lívio Sérigio Lopes; SILVA NETO, Pedro Bernardo da.; SOUZA, Alana Araújo de. A essência dos tributos: sua natureza jurídica frente à ilegalidade da assinatura residencial telefônicaBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 3, no 108. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/443/a-essencia-tributos-natureza-juridica-frente-ilegalidade-assinatura-residencial-telefonica> Acesso em: 21  nov. 2019.

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