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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 13 de novembro de 2019

A prova na ação de investigação e negatória de paternidade na reprodução humana assistida

 

Michel Ito e Lilian Cavalieri Ito

 

Resumo:

O Direito de Família sofreu direta repercussão da evolução dos avanços tecnológicos na área da reprodução humana assistida, especialmente na questão envolvendo a filiação, e consequentemente, a paternidade e maternidade.

A fonte geradora do vínculo parental, diante dos casos envolvendo as técnicas de reprodução humana assistida, deixou de ser um fato natural, qual seja, o ato sexual, passando a consistir na vontade, e no consenso, de modo a abalar o arcabouço normativo no tema de filiação.

Dentre as várias técnicas de reprodução humana assistida, destacam-se a inseminação artificial e a fertilização in vitro, posto que são as mais recorridas pelos casais impossibilitados de conceber um filho pelos meios naturais.

Por essa razão, o presente trabalho tem por finalidade analisar as repercussões jurídicas relativas à filiação em face destas técnicas, mais especificamente no aspecto probatório desta nova fonte de filiação.

Palavras-chaves: Inseminação artificial. Fertilização in vitro. Ônus probatório. Direito de filiação. Conselho Federal de Medicina. Lei de biossegurança. Paternidade. Ação investigatória ou negatória de paternidade.

Sumário: Introdução. 1) O ônus probatório. 2) Inovações introduzidas pelo Código Civil/2002. 3) A Resolução nº 1.597/10 do Conselho Federal de Medicina (CFM). 4) A Lei de biossegurança. 5) A Presunção de paternidade. Conclusão.

 

Introdução:

A filiação é a mais importante das relações que surgem com a formação da família. Hoje, por meio dos avanços das ciências biomédicas, em especial da área da reprodução humana assistida, é possível que pessoas incapazes de procriar naturalmente, satisfaçam o desejo de ter um filho.

O desejo de ter um filho é inerente a pessoa humana, que desde a infância até a velhice espera continuar a cadeia da vida, através de seus descendentes.

As técnicas de reprodução humana assistida representam uma revolução na ordem natural dos acontecimentos, visto que é possível a procriação sem a união corporal de dois seres humanos; a fecundação e o início do desenvolvimento do ser humano, fora do corpo da mulher, no laboratório.

Observa-se que o desenvolvimento destas técnicas acabou atingindo diversas partes do Direito Civil, em especial do Direito de Família, e em particular o Direito de Filiação. Mas como toda relação jurídica familiar, os conflitos são inevitáveis, cabendo à doutrina e aos tribunais solucionar estes novos conflitos.

Tendo em vista que destas técnicas, as mais utilizadas são a inseminação artificial (a fecundação de óvulo e espermatozóide se dá no próprio organismo feminino) e a fertilização in vitro (a fecundação de óvulo e espermatozóide ocorre em laboratório com a posterior transferência do embrião para o útero materno), claro está que são estas as que causam maior repercussão no âmbito do Direito de Filiação.

As técnicas supra citadas são divididas em dois grupos: no primeiro, tem-se a fecundação homóloga, o qual é feita com o óvulo e o esperma provenientes do próprio casal de quem o embrião vai ser filho; e no segundo, a fecundação heteróloga, em que pelo menos um dos gametas utilizados na criação do embrião provém, de um doador ( sêmen e óvulo de estranhos, sêmen do marido e óvulo de outra mulher, óvulo da esposa e sêmen de terceiro).

A fecundação homóloga não tem provocado grandes contestações quanto a sua utilização, uma vez que não há a intervenção de um terceiro na relação familiar. No tocante ao aspecto jurídico, a princípio, não há grandes alterações, visto que a paternidade biológica coincidirá com a legal.

Na fecundação heteróloga, ao contrário da anterior, não haverá coincidência entre a paternidade biológica e a legal, por isso esta técnica tem ensejado problemas e questionamentos de diversas ordens, que demandam soluções urgentes e que já vem batendo as portas dos tribunais.

A inseminação artificial e a fertilização in vitro, que correspondem a uma nova forma de concepção da vida humana, implicam em profundas alterações de relações e presunções há muito tempo preservadas e estabelecidas como corretas.

Por essa razão, o assunto é polêmico e desperta as mais diversas reações na opinião pública por motivos de ordem religiosa, ética, psicológica e jurídica.

É evidente o descompasso entre o avanço das técnicas de reprodução humana assistida e o Direito. Por isso, o tema é de grande relevância no momento em que a inseminação artificial e a fertilização in vitro tornaram-se uma realidade, deixando de frequentar apenas as páginas das publicações especializadas.

O presente trabalho jamais teve a intenção de dar soluções definitivas ou esgotar o tema. Apenas, é uma singela contribuição deste importante assunto, sendo que a maior ambição desta produção acadêmica é mostrar as soluções que a doutrina e a jurisprudência tem apresentado para as questões suscitadas pela inseminação artificial e a fertilização in vitro, de modo que estejam em sintonia com a Justiça.

 

1) O ônus probatório

Não mais se admite a idéia de que compete às partes, demonstrar o direito que alegam possuir, comprovando a ocorrência dos fatos geradores de seus direitos.

Assim, modernamente, as regras do Art. 333 do Código de Processo Civil são verdadeiras regras de julgamento. Ou seja, somente quando não seja possível a produção de provas dos fatos constitutivos, desconstitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos dos direitos alegados, pode o juiz observar quais fatos alegados não foram comprovados, no que a falta de satisfação do ônus probatório gerará a negativa do pedido de procedência ou improcedência dos pedidos do autor.

Em relação à determinação da paternidade, a certeza da prova pericial médica levou o legislador a produzir duas normas de grande polêmica: os Arts. 231 e 232 do Código Civil:

Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.

Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

Muito se discute acerca da constitucionalidade dos dispositivos, pois pretensamente contrariariam o Art. 5°, LVII da Constituição Federal, que estabelece a presunção de não culpabilidade.

Ainda, argumenta-se que obrigar alguém a fornecer material biológico para a produção de prova pericial ofenderia o direito a liberdade de disposição do próprio corpo, direito de personalidade protegido pelo Art. 13 do Código Civil.

Contudo, com o devido respeito ao entendimento contrário, o Art. 5º, LVII da Constituição Federal tem aplicação para ações que impliquem em penalidades. Ora, a paternidade não é uma penalidade, mas uma fonte de uma relação jurídica sui generis. A Constituição Federal atribui ao indivíduo a condição passiva nos processos de apuração da prática de infrações, especialmente as penais. Significa tão somente que competirá a acusação, demonstrar os fatos constitutivos do seu direito de punir,o que nada mais é do que a regra do Art. 333, I do Código de Processo Civil. Tal tratamento não é dispensado na esfera civil e é absolutamente incompatível com o Direito de Família.

Em verdade, as regras dos Arts. 231 e 232 do Código Civil são apenas normas de julgamento que visam a proteção do interesse público envolto na relação de filiação, no caso que interessa ao presente trabalho. Sendo o filho, criança ou adolescente, tais dispositivos são garantidos pelo Art. 227, caput, da Constituição Federal, que garante com absoluta prioridade, o direito à convivência familiar.

Também não existe qualquer ofensa ao direito de integridade física, pois a norma não autoriza mesmo ao Estado, obter material genético do suposto pai ou mãe, posto que tal prova seria ilícita. A norma apenas atribui um ônus àquele que, em última análise, simplesmente não colabora com o fundamental exercício da jurisdição, ceifando ainda o direito de personalidade daquele que pretende ver reconhecida a filiação biológica.

 

2) Inovações introduzidas pelo Código Civil/2002

O Código Civil/1916, embora fosse um diploma legal de inegável valia, entrou em vigor no início do século XX, sendo originário de um projeto de lei do século XIX, portanto, não estava adaptado aos valores e princípios constitucionais presentes na atualidade.

A Constituição Federal/1988 chegou ao ápice desse movimento de mudança, estabelecendo princípios que tutelam várias relações de Direito Privado, dentre os quais se destacam aqueles referentes às relações de família. A Carta Magna consagrou, por exemplo, a total isonomia entre filhos, independentemente de sua origem (Art. 227, § 6º).

Após quase 30 (trinta) anos de tramitação, em que o Direito de Família sofreu grandes alterações, surgiu a Lei nº 10.406 de 10/01/2002 (Novo Código Civil), que, embora não esteja plenamente adequado à realidade atual, possui o mérito de prescrever disposições legais capazes de tutelar as alterações no âmbito do Direito de Família, em especial, no Direito de Filiação.

Logicamente, é impossível para qualquer diploma legal, acompanhar a evolução da Ciência, mas o Novo Código Civil foi estruturado de modo a possibilitar futuras alterações e adaptações a realidade.

No que pertine à prova da filiação, as regras básicas ainda estão estatuídas no Art. 1597, incisos I e II, que repetiram as disposições dos incisos I e II do Art. 338 do Código Civil/1916, estabelecendo por força de presunção, que o marido da mãe é o pai do filho que nasce dentro dos limites temporais prescritos neste artigo.

Todavia, o Novo Código Civil, mesmo timidamente, diante do advento das técnicas de reprodução humana assistida, inseriu no Direito de Filiação, a presunção de filiação aos filhos concebidos por meios artificiais, conforme se verifica nos incisos III, IV e V do Art. 1597, in verbis:

Art. 1597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: (...) III- havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV- havidos, a qualquer tempo, quando se trata de embriões excendentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V- havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Observa-se que o Código Civil vigente pouco mudou e aclarou as controvérsias acerca dos efeitos da reprodução humana assistida e muito menos se posicionou de forma clara quanto à corrente que adota, ou seja, se natalista, concepcionista ou da personalidade condicional.

O Novo Código Civil, para reger as relações civis do terceiro milênio, deveria ter absorvido melhor as novas representações sociais da família e apreendido a evolução da Engenharia Genética.

Inúmeras implicações jurídicas decorrentes da inseminação artificial ou da fertilização in vitro ainda estão sem respostas, por isso se faz necessária uma reforma legislativa que venha regulamentar a filiação em face das técnicas de reprodução humana assistida.

Como já exposto, por sua incompatibilidade com a realidade da reprodução assistida, os Arts. 339 e 340 do Código Civil/1916 foram suprimidos, posto que restringiam a possibilidade de alcance da verdade real nas relações de filiação, tratando-se de pessoas casadas. Isto porque as modernas relações jurídicas de filiação não se restringem às previsões prescritas nos dispositivos de lei supra citados. Exemplo disto é a contestação baseada unicamente em teste de DNA, posto que tais dispositivos legais não abrangiam a situação.

Ao contrário do que dispõe o Art. 340 do diploma supra citado, por exemplo, o Código Civil/2002, determina, de forma genérica, a possibilidade de contestação da paternidade pelo marido, sem indicar as hipóteses de cabimento da ação negatória de paternidade. Assim, respeita-se o direito constitucional à ampla defesa (Art. 5º, LV da Constituição Federal/1988), que é incompatível a qualquer restrição de matéria.

O Art. 1601 do Novo Código Civil repetiu a redação do Art. 344 do Código Civil/1916, acrescentando, porém, que a ação contestatória da paternidade é imprescritível. Assim, o marido enganado que vem assumir a paternidade, ao ter conhecimento desta situação, poderá contestá-la, mesmo que esta ciência ocorra muitos anos após o nascimento da criança. Este direito lhe era vedado pelo Código Civil/1916, que impunha um prazo decadencial de 2 (dois) meses a contar do nascimento (§ 3º do Art. 178 do Código Civil/1916) ou 3 (três) meses a contar da volta do marido, se este ausente (§ 4º do mesmo dispositivo legal), para contestar a paternidade.

As disposições dos Arts. 342, 348 e 349 foram mantidas pelo Código Civil/2002, conforme se pode observar nos Arts. 1599, 1604 e 1605, que repetiram seus inteiros teores.

Os Arts. 1577 e 1718 do Código Civil/1916, referentes ao Direito das Sucessões, que também foi objeto de breve exposição nos itens anteriores, embora com diferente redação, tiveram a essência de suas disposições mantidas pelo Novo Código Civil. O Art. 1787, com maior propriedade técnica, repetiu o Art. 1577 do Código Civil/1916, preservando-se o princípio da legalidade. Já a segunda parte do Art. 1718 foi repetida pelo inciso I do Art. 1799 do Código Civil/2002.

Em relação a este último dispositivo, importante disposição vem prevista no § 4º do Art. 1800, o qual dá um prazo de 2 (dois) anos para que a prole eventual seja concebida e tenha direitos sucessórios. Assim, sana-se a lacuna existente, a qual possibilitava a espera eterna do advento deste herdeiro, tornando impossível a partilha definitiva.

 

3) A Resolução nº 1.597/10 do Conselho Federal de Medicina (CFM)

O Conselho Federal de Medicina prescreveu aos médicos quanto a reprodução humana assistida, por meio da Resolução nº 1.597/10, as seguintes determinações:

·     Aplicação da reprodução humana assistida: deverá auxiliar na resolução dos problemas de infertilidade.

·     Indicação de determinada técnica de reprodução: ocorre desde que haja probabilidade de sucesso. Uma técnica é indicada se todos os outros tratamentos são ineficazes e se não há riscos graves à saúde da receptora e de sua prole.

·     Usuários: são todas as mulheres capazes.

·     Consentimento informado: é obrigatório para pacientes e doadores. A mulher casada ou que vive em união estável necessita do consentimento do cônjuge ou do companheiro.

·     Doação de gametas: também requer o consentimento dos doadores e pacientes. Deve ser anônima e feita a título gratuito.

·     Controle sobre a fecundação do doador para evitar casamentos consanguíneos: o Conselho Federal de Medicina estabelece que se deve realizar duas gestações de sexos diferentes numa área de 1 milhão de habitantes por doador.

·     Criopreservação: é permitida para gametas e pré-embriões. No entanto, não há estipulação quanto ao prazo de congelamento.

·     Gametas e pré-embriões congelados (utilização após morte): não é proibida e nem permitida. A utilização post mortem varia de acordo com o consentimento da pessoa em vida.

·     Descarte de pré-embriões: é proibido. Deve-se ressaltar que, para o Conselho Federal de Medicina o descarte não é um aborto.

·     Utilização de pré-embriões em pesquisa científica: não há uma menção expressa permitindo-a, mas também não existe nenhuma proibição. O Conselho Federal de Medicina apenas prescreveu normas sobre a avaliação e viabilidade da pesquisa científica, ficando a cargo do médico a decisão de efetivá-la ou não, correndo o risco de uma futura representação.

·     Manipulação genética: é permitida, desde que sua finalidade seja diagnóstica e terapêutica. O Conselho Federal de Medicina determinou que o tempo máximo de desenvolvimento do pré-embrião in vitro é de 14 (quatorze) dias.

·     Número de pré-embriões a ser transferido por ciclo: são 4 (quatro).

 

4) A Lei de biossegurança

A Lei 11.105/05, a Lei de Biossegurança, não trata propriamente da matéria relativa à reprodução humana assistida, pois seu foco são os OGMs – Organimos Geneticamente Modificados, muito comum e disseminado no mercado sem qualquer controle, já que são todas as formas de vida cuja estrutura celular não possui base genética natural. Ou seja, pela intervenção humana, o código genético do ser é alterado para um fim específico pretendido pelo homem. A questão humana mais relevante foi tratada no Art. 6°, IV e Art. 26 da Lei, que, seguindo a maioria dos Estados estrangeiros, direta e simplesmente proibiu e criminalizou a clonagem humana.

 No entanto, do diploma legal traz disposições que se tornaram basilares para a reprodução humana, na medida em que traz a regulamentação básica para permitir a utilização dos excedentes embrionários para pesquisa científica.

Esta questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal, por meio da Ação de Direta de Inconstitucionalidade 3510, proposta pelo Procurador Geral da República, na qual, após a oitiva de diversas entidades e representantes da sociedade civil, proferiu entendimento com força vinculativa, adotando a teoria concepcionista, mas no seu viés da nidação.

Segundo entendimento decorrente de maioria de votos do Pleno do Supremo Tribunal Federal na ADIN 3510, a vida inicia-se com a nidação, ou seja, com a implantação eficaz do zigoto (ou ovo) no útero da mulher. Com este posicionamento, os óvulos fecundados, ou seja, já considerados embriões humanos, ainda não são seres vivos, somente o sendo a partir do momento se depositam ou são depositados no colo do útero materno e lá conseguem se manter e se desenvolver, no que, até então, os embriões são apenas células humanas que, portanto, podem ser objeto de estudo científico.

 

5) A Presunção de paternidade

Tomados os parâmetros supra expostos, no que se refere à prova nas ações de investigação e negatória de paternidade envolvida com inseminação artificial e fertilização in vitro, algumas conclusões podem ser feitas:

Primeiramente, na reprodução humana assistida homóloga, não se admite a negatória da paternidade pelo marido (ou companheiro) que consentiu com a inseminação artificial. Admitir a negatória de paternidade seria promover a retratação da autorização anteriormente dada, e assim, permitir a renúncia à paternidade, direito este indisponível. Admiti-la é permitir que a criança seja um verdadeiro “filho de ninguém”.

O legislador tomou clara posição de privilegiar o filho em eventual conflito com o marido da mãe que voluntariamente cedeu seu material biológico para futura inseminação ou fecundação in vitro homóloga ao gerar a presunção do art. 1.597, III e IV do Código Civil.

Assim, a paternidade não pode ser modificada, mesmo que o marido (ou companheiro) prove a sua não manifestação de vontade no tocante a inseminação artificial. Num exemplo em que o marido (ou companheiro) tenha congelado seu sêmen para inseminação posterior, mas sua mulher o utilizou imediatamente, este não poderá deixar de ter sua paternidade reconhecida, nos termos do Art. 1.597 do Código Civil. Além disso, o status de filho é preservado pela Constituição Federal em seu At. 227, § 6º. Restará ao marido (ou companheiro), o direito de promover apuração de responsabilidade, exigindo reparações somente daqueles que cometeram a fraude.

Com relação ao inciso II do Art. 1597 do Código Civil, a única hipótese que pode ocorrer relacionada à reprodução humana assistida, é aquela em que a mulher utiliza-se do sêmen congelado do marido (ou companheiro), após a separação.

Se após os 300 (trezentos) dias que se seguiram a dissolução da sociedade conjugal, sobrevier uma criança, o pai será o ex-marido (ou ex-companheiro), não pela presunção estabelecida no inciso II do Art. 1.597, uma vez que o prazo estaria esgotado, mas por força da verdade biológica, a qual é inquestionável. Assim, a paternidade não é fruto do casamento, mas de um ato jurídico de reconhecimento, quer judicial, quer voluntário.

Neste caso, restará ao marido (ou companheiro) impugnar a paternidade, se provar que se enquadra na hipótese do Art. 1.599 do Código Civil, e desde que comprova absoluta esterilidade e o sêmen utilizado na inseminação artificial não é seu. Ao provar sua esterilidade, por meio de perícia, desfaz-se o liame biológico, e teoricamente, o vínculo da paternidade, já que não se pode perder de vista a realidade da paternidade socioafetiva.

Diante desta sucinta exposição, pode-se concluir que os incisos III e IV do Art. 1597 não permitem a contestação da paternidade, ainda que a concepção se deu em sua contrariedade, pois a intenção do legislador, ainda que não de forma clara, é privilegiar o direito à paternidade do filho.

Mais interessante é a disposição do inciso V do mesmo art. 1.597 do Código Civil. Embora necessite de aprimoramento, como seus dois incisos anteriores, é importante parâmetro para a solução das ações de filiação.

O marido que consentiu pode simplesmente se arrepender posteriormente, promovendo uma ação de negatória de paternidade para debelar a presunção do Art. 1.597, I do Código Civil, alegando, por exemplo, sua esterilidade a que alude o Art. 1.599 do mesmo diploma legal. Desta forma, feito o exame de DNA e com fundamento no vínculo biológico que baseia o atual Direito Civil, o juiz romperia o vínculo paterno, desobrigando-o, por exemplo, de pagar alimentos à criança.

Para se evitar isto, a Resolução nº 1.597/10 do Conselho Regional de Medicina impõe como pressuposto para a realização de qualquer procedimento de reprodução humana assistida, que o casal assine um termo pelo qual assumem as responsabilidades sobre a criança que virá a nascer em decorrência do procedimento médico.

Tendo este documento, que é indispensável, já é possível aplicar o Art. 1.605 do Código Civil, posto que tratar-se-á de um documento escrito, oriundo do pai, e que, portanto, faz prova da filiação.

Desta forma, dificulta-se a possibilidade de uma futura ação de negatória de paternidade, promovida tanto pelo pai, quanto até mesmo pelo filho, seja bem sucedida.

Contudo, embora este termo promova segurança à filiação, na verdade, não existe vínculo biológico entre o marido (ou companheiro) da mulher e o filho decorrente da técnica da inseminação heteróloga.

Por esta razão, Eduardo de Oliveira Leite sugere que se faça:

uma assimilação da filiação oriunda da inseminação heteróloga à adoção exatamente porque o marido que consente nesta forma de procriação assistida está elegendo o recém-nascido como seu verdadeiro filho; o está ‘adotando’ e inserindo na malha familiar com tanto (ou mais) veemência do que um filho natural. [1]

Segundo o autor, é necessário que se estabeleça um vínculo mais fortalecido de filiação, por isso, recomenda a instituição de um procedimento legal semelhante à adoção, evitando-se assim, qualquer possibilidade do marido (ou do companheiro), praticar o crime previsto no Art. 242 do Código Penal, posto que, pelo Direito Civil atual, que baseia a filiação sobre o vínculo biológico, a rigor, estes estariam registrando filho alheio, como se seu fosse.

Enquanto o Direito de Filiação não é alterado, ajustando-se a essa nova realidade, que é a procriação artificial, resta-nos aplicar as regras jurídicas da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) para resolver os problemas suscitados atualmente pela inseminação artificial heteróloga.

O Art. 41 da Lei 8.069/90 confere a condição de filho ao adotando, com os mesmos direitos e deveres de um filho concebido pelo casal, além do rompimento das relações de parentesco com o pai biológico, não havendo qualquer obrigação ou direito previsto em lei entre ele e o filho. Sendo assim, não há que se falar em vínculo de parentesco entre o doador e a criança oriunda da inseminação artificial.

O § 1° do art. 41 deste diploma legal possibilita que o marido (ou companheiro) adote o filho da mulher. Se estes, após o nascimento da criança advinda da inseminação artificial, submeterem-se a um processo de adoção, formar-se-á um vínculo indissolúvel, nos termos do Art. 48 do mesmo diploma legal, sacramentando a filiação constituída, evitando-se qualquer possibilidade de futura sentença que dissolva este vínculo.

Contudo, a doutrina majoritária tem apresentado apresentada outra solução:

O consentimento para a realização da concepção artificial é prova irrefutável do desejo ter o filho, e assim, não há que se cogitar da possibilidade da ação negatória de paternidade. A tal respeito, deve ainda ser esclarecido que a segurança do status de filho é preservada pela Constituição Federal/1988 no § 6º do Art. 227, e não pode ser perturbada por posteriores desentendimentos ou mudança de ânimo dos pais.

Não resta dúvida, que no caso do marido ou companheiro consentir com a inseminação artificial heteróloga, e posteriormente, decidir pela propositura da ação negatória de paternidade, estará agindo de má-fé, em manifesta contradição com a conduta anteriormente manifestada.

Na reprodução humana assistida heteróloga, deve se exigir do marido (ou companheiro) a declaração de seu consentimento com a inseminação da mulher pelo sêmen de terceiro. Em virtude dessa declaração, assumirá a paternidade, e ficará impedido de propor a ação negatória de paternidade, com o intuito de desvincular a paternidade, com fundamento nesta inseminação.

Segundo entendimento de José Celso de Camargo Sampaio:

mesmo se comprovando a impotência do marido, ou mesmo comprovada a sua impossibilidade física de coabitar, se houve concordância do marido autorizando a inseminação em sua mulher, com esperma de terceiro, não terá ele direitos de contestar a paternidade do filho gerado por sua mulher. [2]

 

Diante dos ensinamentos de José Celso de Camargo Sampaio, estando casado ou em união estável, o casal que se submeteu às técnicas artificiais de reprodução, e em conjunto externaram o seu consentimento informado acerca da inseminação heteróloga, a filiação pertencerá ao casal que a consentiu; e será legítima, visto ser concebida na constância do casamento ou da união estável, conforme prevê o Art. 1.597, V do Código Civil, descabendo qualquer contestação futura a seu respeito.

Mas para não haver dúvida, a presunção de paternidade do inciso V do art. 1.597 do Código Civil deve ser absoluta, pois a admissão da prova em contrário, especialmente o exame comparativo de DNA, fatalmente concluirá pela inexistência da origem genética. Daí a presunção do inciso V somente poder ser absoluta.

Cabe, no entanto, apreciar a questão da não autorização do marido (ou companheiro) da utilização desta técnica.

Assim, surge a seguinte indagação: em não havendo consentimento do marido (ou companheiro) na realização inseminação artificial heteróloga, poderá ele propor ação negatória de paternidade?

José Celso de Camargo Sampaio, ao analisar essa questão, manifestou-se da seguinte maneira: “Caso o marido não tenha dado ‘autorização’ para a inseminação artificial, já então, parece que lhe assistirá o direito de negar a paternidade.”[3]

Portanto, se a mulher se submeter a uma inseminação artificial com sêmen de doador sem o consentimento do marido (ou do companheiro), a paternidade não poderá lhe ser imputada.

Poderá ele contestar a paternidade do filho, por meio da ação negatória de paternidade, com base no Art. 1.599, desde que prove sua impossibilidade física de coabitar (impotência generandi).

Ainda dentro deste assunto, a seguinte hipótese deve ser analisada: uma mulher casada visando satisfazer o desejo de ter um filho submeteu-se a uma inseminação artificial heteróloga, sem o consentimento do marido (ou companheiro), que por sua vez, não queria ter filhos, embora tivesse plena condição de procriar. Neste caso, vê-se que a mulher e o marido (ou companheiro) mantêm relações sexuais, e ele não se acha impossibilitado de procriar, porém, sabe-se, certamente, que ele não é o pai. Poderia ele contestar a paternidade invocando o Art. 1.599 do Código Civil?

Restará ao marido (ou companheiro) fundamentar o pedido da ação negatória de paternidade, por meio de um exame de DNA, que desvenda hoje, facilmente, o mistério da paternidade, demonstrado satisfatoriamente a proveniência biológica. O exame de DNA permite, de uma vez só, excluir a paternidade questionada, já que chega a atingir uma certeza de quase 100%. 

Neste contexto, surge aqui uma indagação: como fica a situação do filho diante da procedência da ação negatória de paternidade? Provado que o marido (ou companheiro) da mulher que se submeteu a inseminação artificial heteróloga, não é o pai da criança, restará esta sem pai. Será um “filho de ninguém”.

É importante ressaltar, que entre essa criança e o doador de sêmen não se estabelece nenhum vínculo de parentesco, posto que ao doar seu material genético, com vistas a auxiliar um casal estéril, abdicou voluntariamente de sua paternidade, rompendo-se o vínculo de filiação, tal qual prevê o Código Civil.

Ressalta-se, no entanto, que a jurisprudência já se consolidou no sentido de que, embora não seja possível estabelecer uma relação de filiação entre o doador do material genético e o filho concebido, este tem direito de promover ação de investigação de maternidade para a determinar sua origem genética, vez que esta se mostra essencial para a prevenção de doenças, para futuro pedido de doação de órgãos e tecidos e até mesmo para efeito de não violação de impedimento matrimonial, vez que um mesmo doador, pode gerar inúmeros filhos, cuja união e concepção é vedada por Lei, não só pela relação fraternal, mas pela grave possibilidade de doença congênita da prole, dada a proximidade da identidade genética.

 

Conclusão:

Os avanços científicos das técnicas de reprodução humana assistida possibilitam a concepção sem o ato sexual (inseminação artificial), ou ainda, a concepção extra-uterina (fertilização in vitro), o que veio a representar uma realidade nova, totalmente afastada da tradição que fundamentou a codificação civil brasileira.

As inúmeras questões levantadas no decorrer do desenvolvimento deste trabalho, suscitadas por estas técnicas, demonstram a dimensão do problema, que deixou de ser mera especulação teórica.

Pode-se observar que a legislação vigente em nosso país não é suficiente para proteger os direitos das pessoas que se submetem as técnicas de reprodução humana assistida, nem tampouco daquelas que serão geradas através das mesmas. Assim, clara está a necessidade de uma reforma legislativa, que regulamente a filiação em face da inseminação artificial e da fertilização in vitro.

O Direito, ao estabelecer normas que regulem as procriações artificiais, deve levar em consideração as regras éticas e sociais. Todos os pesquisadores da área jurídica devem estar bem atentos às evoluções da reprodução humana assistida para que o Direito, perante esses progressos, possa dar maior segurança às relações jurídicas, evitando conflitos e abusos que desrespeitem princípios constitucionais, como por exemplo, direito à vida e a dignidade da pessoa humana.

É notório que o Direito, em relação aos avanços da Medicina, caminha a passos lentos. Todavia, não se pode negar que os conflitos já fazem parte da realidade, daí, resta-nos buscar as soluções no ordenamento jurídico vigente, até que se tenha legislação específica para tanto, capaz de trazer a paz social e a Justiça.

 

Referências bibliográficas:

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[1] LEITE, Eduardo de Oliveira, op. cit., p. 378.

[2] SAMPAIO, José Celso de Camargo. Inseminação artificial no Direito de Família. Revista dos Tribunais. São Paulo,  nº 670, p.16.

[3] SAMPAIO, José Celso de Camargo, op. cit., p. 16.

Data da conclusão/última revisão: 15/2/2018

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Michel Ito e Lilian Cavalieri Ito

Michel Ito: Procurador do Município de Diadema;

Lilian Cavalieri Ito: Advogada.

Inserido em 21/02/2018

Parte integrante da Edição no 1509

Código da publicação: 4482

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ITO, Michel; ITO, Lilian Cavalieri. A prova na ação de investigação e negatória de paternidade na reprodução humana assistidaBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1509. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/4482/a-prova-acao-investigacao-negatoria-paternidade-reproducao-humana-assistida> Acesso em: 13  nov. 2019.

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