A responsabilidade penal, civil e administrativa das instituições financeiras e a (des)conformidade ao compliance

RESUMO

Este artigo tem por finalidade propor uma reflexão acerca do instituto do compliance no âmbito das instituições financeiras. Em razão da utilização dos serviços financeiros como meio de cometimento de crimes do colarinho branco, motivo de grandes casos de corrupção no Brasil, algumas instituições financeiras estão sendo penalizadas, seja por não cumprir o dever de comunicar aos órgãos de controles sobre operações suspeitas, seja por não atender uma determinação judicial no cumprimento de uma obrigação de fazer. Partindo do conceito, da origem e de como as empresas devem se comportar no advento deste instituto, é de suma importância ter estudos voltados para debater, conceituar e definir o que se entende por compliance, bem como, verificar como a atuação desse setor dentro das instituições financeiras pode evitar uma responsabilização penal, civil e administrativa. Defronte de todas as legislações voltadas para combater a lavagem de dinheiro e a corrupção, surge a figura da colaboração de setores privilegiados, em especial as instituições financeiras, que passaram a ter uma responsabilidade no dever de informação. O compliance vem para contribuir de forma positiva tanto na prevenção quando no combate aos crimes de branqueamento de capitais, com políticas que visam adequar as atividades empresariais de acordo com a legislação, porém, quando este sertor falha, as instituições estão sujeitas à aplicações de penalidades.

Palavras-chave: Compliance; Lavagem de Dinheiro; Corrupção.

ABSTRACT

This article aims to propose a reflection about the compliance institute within financial institutions. Because of the use of financial services as a means of committing white collar crimes, which is the reason for large corruption cases in Brazil, some financial institutions are being penalized, either for not complying with the duty of reporting suspicious operations to the for not complying with a judicial determination in the fulfillment of an obligation to do. Starting from the concept, origin and how companies should behave in the advent of this institute, it is of the utmost importance to have studies focused on debating, conceptualizing and defining what is meant by compliance, as well as verifying how the performance of this sector within the financial institutions can avoid criminal, civil and administrative accountability. In front of all legislation aimed at combating money laundering and corruption, there is the figure of the collaboration of privileged sectors, especially financial institutions, which have a responsibility in the information duty. Compliance comes to contribute in a positive way both in prevention and in combating money laundering crimes, with policies aimed at adapting business activities according to legislation, but when this sertor fails, institutions are subject to the application of penalties.

Keywords: Compliance; Money laundry; Corruption.

1. INTRODUÇÃO

As instituições financeiras sempre desempenharam um papel importante na economia, quase a totalidades das moedas que circulam em território nacional transitam pelos bancos. Não por menos, vultuosos valores são transacionados. No passado, era praticamente impossível rastrear a origem e o destino dos valores que circulavam pelas instituições financeiras. Assim, tornou-se um campo fértil para serem utilizadas como meio para as mais diversas práticas de infrações penais.

A referida prática delituosa consiste no conjunto de atos que visam ocultar a origem de valores ou bens e o dono desses valores ou bens. A necessidade de “lavar o dinheiro” deriva, geralmente, de delitos como tráfico, corrupção, terrorismo, exploração sexual, jogo ilícito, entre outros. A intenção do autor do crime é ocultar a origem ilícita do dinheiro para que ele circule no mercado financeiro simulando ser originário de uma fonte legal.

É nessa perspectiva que, seguindo uma tendência internacional, os bancos nacionais passaram a adotar a implementação de setores exclusivos para atender as demandas dos órgãos de persecução penal. Esse setor é o denominado “Setor de Compliance”, os quais possuem status de órgão independente, que além de cumprir uma função de verificação de regularidade, também estão ligados à área da governança corporativa e não por menos, atuam como setores que auxiliam o poder público no combate à lavagem de dinheiro.

A prática de lavagem de dinheiro não é de exclusividade do Brasil, por esses motivos os países estão se unindo em busca de mecanismos para combater esse crime contra a ordem econômica. Todavia, as Convenções Internacionais têm dado um enfoque cada vez maior no combate aos crimes financeiros, principalmente no que diz respeito à lavagem de capitais. A exemplo disso, podemos citar a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção e a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, as quais o Brasil é signatário, surgindo a partir da década de 80 as primeiras leis que criminalizaram essa atividade. Nesse sentido Galvão (2014) trás o seguinte panorama:

A Organização das Nações Unidas (ONU) em 1988 promulga a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas – Convenção de Viena-. O Estado brasileiro se tornou signatário dessa convenção em 1991 através do Decreto n. 154. Esse dispositivo possui dentre os seus temas à lavagem de dinheiro, à cooperação internacional e o combate a outros crimes como o financeiro. (GALVÃO 2014, p. 07).

Contudo, no Brasil, a primeira lei voltada para criminalizar e combater a lavagem de dinheiro foi a Lei nº 9.613, de 03 de março de 1998, alterada pela Lei nº 12.683, de 09 de julho de 2012, ficando conhecida popularmente como Lei de Lavagem de Dinheiro. Com o passar dos anos e com a evolução dos modos como esse delito vem sendo praticado, constatou-se que as medidas adotadas pelo Estado não estavam sendo suficientes para prevenir, evitar e punir essa espécie de delito, até então com um rol restrito e taxativo dos delitos que caracterizavam o crime de lavagem de dinheiro, ficando circunscrita apenas e tão-somente para alguns delitos considerados antecedentes.

Dessa forma, visando rastrear as transações ilícitas a lei de lavagem de dinheiro, inovou ao determinar que as pessoas jurídicas devem colaborar com os órgãos de controle. Não obstante, a Lei 12.846/13, conhecida como Lei Anticorrupção (LAC), trouxe uma série de condutas que constituem atos lesivos à Administração Pública, que são praticadas pelas pessoas jurídicas mencionadas no art. 1º “contra patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil”.

Cabe destacar que a Constituição Federal de 1988, dispõe em seu art. 173, § 5º que “a lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular”.

O objetivo do presente artigo é propor uma reflexão sobre as implicações do não cumprimento por parte das Instituições Financeiras das decisões/obrigações determinadas por lei ou diante de uma decisão de autoridade judicial, bem como verificar qual seria a responsabilidade das pessoas jurídicas quando estas não agirem em conformidade com o que estabelece a lei.

Assim, face a existência dos setores de compliance dentro das instituições, que tem o condão de assegurar que normas vigentes estão sendo integralmente cumpridas, surge o seguinte questionamento: como tais setores podem colaborar, de modo a minimizar e reduzir os riscos da imputação de responsabilização das instituições financeiras?

É de suma importância ter estudos voltados para debater, conceituar e definir o que se entende por compliance, demonstrando de que forma a responsabilização das pessoas jurídicas de direito publico ou privado estão contribuindo com o controle e o combate à corrupção, especificamente no que concerne ao crime de lavagem de dinheiro.

2. CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO COMPLIANCE NO BRASIL

O termo compliance origina-se do verbo inglês to comply que significa “agir de acordo com um pedido, conjunto de regras e pedidos” (CAMBRIDGE 2017). O sistema de compliance originou-se nos Estados Unidos com objetivo de prevenir delitos econômicos empresariais, por meio de uma corregulação estatal e privada, valendo-se de um código de conduta empresarial, o qual deve ser seguido por parte dos organizadores e dos próprios indivíduos (SILVEIRA; SAAD-DINIZ, 2015, p. 114).

De acordo Benedetti (2014), o compliance é o sistema interno de uma instituição que permite dar segurança àquele que se utiliza de ativos econômico-financeiros para gerenciar riscos e prevenir a realização de eventuais operações ilegais, que podem culminar em desfalques, não somente à instituição, como também, aos seus clientes, investidores e fornecedores.

Para Bergamini Júnior (2005) o objetivo do compliance pode ser dividido em duas áreas: sendo o alinhamento às normas internas, de nível operacional ou estratégico, e o atendimento às normas externas, provenientes de leis e regulamentos. De acordo Beccari (2006), o objetivo das atividades de compliance é suavizar o risco da imagem da instituição, monitorando os processos de cumprimento das normas internas e externas.

Os autores Candeloro, Rizzo e Pinho (2012, p. 30), explicam claramente o que consiste o instituto do compliance no âmbito empresarial, definindo como “um conjunto de regras, padrões, procedimentos éticos e legal, que, uma vez definido e implantado, será a linha mestra que orientará o comportamento da instituição no mercado em que atua, bem como a atitude dos seus funcionários”. Este instituto busca definir as condutas que as empresas deverão seguir, tanto no âmbito legal quanto ético, orientando de que modo as empresas em si devem conduzir suas ações no mercado em que atuam, sendo aplicada aos seus funcionários, compondo um dos pilares da governança corporativa.

Por sua vez, no Brasil o sistema surgiu no começo da década de 90 e foi implantado principalmente nas instituições bancárias. Neste período, grande parte das empresas direcionou as atividades para serem desempenhadas pelo setor de assessoria jurídica, pois a atividade era equivocadamente compreendida apenas como sinônimo de adequação jurídica. Com o passar do tempo, percebeu-se que o compliance vai além do conhecimento e interpretação das normas que regem as atividades de uma empresa. Nesse seguimento o compliance é um método de controle de procedimentos e condutas éticas e legais.

Para Sobrinho (2015, p.143) o compliance tem por objetivo primordial evitar a tentativa ou prática de irregularidades dentro do contexto empresarial, é uma espécie de código de condutas internas pactuadas pelas pessoas jurídicas e seus funcionários com o intuito de assegurar o cumprimento de regras vigentes tanto no âmbito interno como no ordenamento jurídico, expandindo, ainda, sua aplicação para analisar os riscos das atividades inerentes ao ramo comercial de cada empresa. Seria a conformidade da atuação das empresas com as normas e regulamentos externos e internos, além das políticas e diretrizes dos órgãos reguladores.

No âmbito empresarial, o termo é utilizado para se referir às organizações que possuem um departamento exclusivo e especializado com a finalidade de verificar se suas atividades estão em consonância com as normas vigentes. Uma empresa que dispõe de um sistema de compliance procura transmitir aos sócios, investidores e clientes uma boa imagem, é dizer que segue as normas relativas ao seu âmbito de sua atuação. “A presença de um sistema de compliance serviria para identificar e prevenir a ocorrência de tais desvios estruturais e, portanto, em contrapartida, sua ausência conduziria fatalmente ao reconhecimento de culpabilidade” (BUSATO e REINALDET, 2015, p. 41).

Benedetti (2014, p. 80), por sua vez, assevera que o instituto pode ser dividido em dois campos de atuação. O primeiro, de ordem subjetiva, com a efetivação de boas práticas dentro e fora da empresa, agindo em conformidade com a legislação pertinente à área de atuação buscando a prevenção de práticas ilícitas. O outro campo de atuação é a de ordem objetiva, que são as pessoas jurídicas elencadas no art. 9º da Lei 9.613/98, que teve seu rol ampliado pela Lei 12.683/12. Essas pessoas estão diretamente ligadas a setores sensíveis à ocorrência de lavagem de dinheiro, estando obrigadas, por lei, a comunicar aos órgãos de fiscalização quando identificarem uma movimentação financeira suspeita.

A principal função do compliance é a prevenção de crimes coorporativos, principalmente, no que tange à corrupção e à concessão de vantagens ilícitas que geralmente têm como consequência a lavagem de dinheiro. Foi nessa perspectiva, que os Estados perceberam que poderiam utilizar os mecanismos de compliance empresarial como instrumento de prevenção e enfrentamento aos vultosos desvios de recursos públicos. A percepção de que pessoas jurídicas deveriam fazer parte do sistema de controle da atividade financeira por parte do Estado não surgiu instantaneamente, mas decorreu de uma série de fatores.

O Brasil se comprometeu a efetivar em sua legislação mecanismos para coibir práticas de corrupção em decorrência de compromissos assumidos internacionalmente. Dentre as principais podemos citar: Convenção sobre o combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da OCDE, 1997, promulgada pelo Decreto 3.678/2000; Convenção Interamericana de combate a corrupção, Convenção da OEA, realizada em Caracas no ano de 2006, promulgada pelo Decreto 4.410/2002; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, denominada convenção de Mérida, 2003, promulgada pelo Decreto nº 5.687/2006 (CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO, 2008).

Nos últimos anos, vem sendo comum se ouvir falar em todas as mídias sobre a corrupção e a lavagem de dinheiro. Essas ocorrências podem ser direcionadas, principalmente, ao papel que o Brasil assumiu em busca de mecanismos para combater e punir aquele que vir a praticar tal delito, expondo e combatendo os grandes esquemas de lavagem de dinheiro no país. Desde modo pode-se dizer que o compliance surge no Brasil no mesmo momento em que a Lei de Lavagem de Dinheiro é promulgada passando a integrar o grupo mundial de combate à lavagem de dinheiro, o terrorismo e a corrupção.

Não obstante, anterior à edição de referida lei, os bancos que operam em território nacional já haviam implantado políticas de prevenção e combate à lavagem de capitais, por meio do compliance, em atendimento à Resolução nº 2.554/98 do Banco Central (SOARES, 2017)

Assim, o art. 1º traz o seguinte comando:

Determinar às instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil a implantação e a implementação de controles internos voltados para as atividades por elas desenvolvidas, seus sistemas de informações financeiras, operacionais e gerenciais e o cumprimento das normas legais e regulamentares a elas aplicáveis (BANCO CENTRAL DO BRASIL, RESOLUÇÃO N° 2.554).

Depreende-se do instituto do compliance a ideia de que as empresas devem ter um controle interno eficaz de forma que regule suas atividades, investigue os atos praticados em desconformidade com as normas e princípios da ética, moral, probidade e transparência, retifiquem os erros, informe aos empregados sobre as inovações no ordenamento jurídico, capacite seus profissionais para incorporar os conceitos éticos e transmiti-los aos setores mais sensíveis da empresa.

3. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS

Para efeitos de responsabilidade, antes de tudo, faz necessário compreender em qual ramo do direito se encaixa as instituições financeiras. A Lei 7.492 de 16 de junho de 1986, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, e dá outras providências, traz o seguinte conceito:

Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.

Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:

I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros;

II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.

O Código civil de 2002 estabelece que pessoas jurídicas de direito público se divide em: interno ou externo. As pessoas jurídicas de direito público interno são: a União; os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; os municípios; as autarquias, inclusive as associações públicas e as demais entidades de caráter público criadas por lei. Já as pessoas  jurídicas de direito público externo são os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público.

O art. 43 do Código Civil ainda estabelece que “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.

Ainda de acordo com o Código Civil, são definidas como pessoas jurídicas de direito privado: as associações; as sociedades; as fundações; as organizações religiosas; os partidos políticos e as empresas individuais de responsabilidade limitada. 

No que concerne as pessoas jurídicas de direito privado, Diniz (2009, p. 138) quando leciona sobre a personalidade da pessoa jurídica, aduz que, com o registro do contrato social elencado no art. 985 do Código Civil, surge a personalidade jurídica e a sociedade passa a ser pessoa jurídica, adquirindo direitos e obrigações, inclusive quanto a legitimidade processual ativa e passiva bem como responsabilidade civil.

Na conceituação de responsabilidade civil, há o entendimento de que a aplicação de parâmetro que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, se dá de diversas formas: seja por um ato por ela mesma praticado; por pessoa por quem ela responde; por alguma coisa a ela pertencente ou ainda, meramente emanada de uma simples imposição legal. (DINIZ, 2015, p. 50).

Casariego (2011), narra que, o entendimento jurisprudencial atual aplicável à atividade bancária, é baseada na teoria do risco empresarial, conhecida por "culpa de serviço" define que acolhido o risco empresarial, o banqueiro, que retira proveito dos riscos criados em razão da atividade financeira, deve arcar com as conseqüências de sua ilicitude, conforme preceitua a Súmula 28 do STF, que reconheceu que o banqueiro deve responder pelos danos que causar, em virtude dos riscos que assume em razão de sua atividade.

Nesse desiderato, Nader (2015, p. 699), entende que por um mesmo fato alguém poderá responder tanto civil quanto criminalmente, sendo que, na primeira esfera, se encontra o interesse privado enquanto que na segunda, o público. No que tange a ação civil, a vítima busca uma reparação pelo dano sofrido, de ordem patrimonial ou moral; já no âmbito criminal, é o Estado que busca reprimir a conduta que atinge indiretamente a sociedade.

Por seu turno, a despeito do legislador prever a possibilidade de sanção da pessoa jurídica responder independente de personificação, há o seguinte entendimento:

É difícil compreender por que uma lei que pretenda responsabilizar a pessoa jurídica externa a possibilidade de a pessoa jurídica responder independentemente de ela ser personificada ou não. Talvez fosse o caso de avisar o legislador que a existência da pessoa jurídica está condicionada à aquisição da personalidade jurídica. Isso é ilustrado, por exemplo, com uma sociedade de fato a qual não é uma pessoa jurídica por não ter seu ato constitutivo registrado no órgão competente, ainda que ela possa ter um patrimônio especial (separado de seus sócios). O adequado seria o teor do art. 1º prever “entes despersonalizados”, como fez o CDC no seu art. 3º, ou poderia alcançar situações, como a da massa falida, exemplificativamente (TEIXEIRA, 2016, p 827).

De acordo com o inciso III e seguintes, do art. 10, da Lei de Lavagem de Dinheiro, as empresas elencadas no artigo 9° do mesmo dispositivo legal, deverão criar um setor de compliance, adotando políticas, procedimentos e controles internos, compatíveis com seu porte e volume de operações, são elas:

Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas físicas e jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não:        

I - a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira;

II – a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial;

III - a custódia, emissão, distribuição, liquidação, negociação, intermediação ou administração de títulos ou valores mobiliários.

Parágrafo único. Sujeitam-se às mesmas obrigações:

I – as bolsas de valores, as bolsas de mercadorias ou futuros e os sistemas de negociação do mercado de balcão organizado;

II - as seguradoras, as corretoras de seguros e as entidades de previdência complementar ou de capitalização;

III - as administradoras de cartões de credenciamento ou cartões de crédito, bem como as administradoras de consórcios para aquisição de bens ou serviços;

IV - as administradoras ou empresas que se utilizem de cartão ou qualquer outro meio eletrônico, magnético ou equivalente, que permita a transferência de fundos;

V - as empresas de arrendamento mercantil (leasing) e as de fomento comercial (factoring);

VI - as sociedades que efetuem distribuição de dinheiro ou quaisquer bens móveis, imóveis, mercadorias, serviços, ou, ainda, concedam descontos na sua aquisição, mediante sorteio ou método assemelhado;

VII - as filiais ou representações de entes estrangeiros que exerçam no Brasil qualquer das atividades listadas neste artigo, ainda que de forma eventual;

VIII - as demais entidades cujo funcionamento dependa de autorização de órgão regulador dos mercados financeiro, de câmbio, de capitais e de seguros;

IX - as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, que operem no Brasil como agentes, dirigentes, procuradoras, comissionarias ou por qualquer forma representem interesses de ente estrangeiro que exerça qualquer das atividades referidas neste artigo;

X - as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam atividades de promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis;                       

XI - as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem joias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antiguidades.

XII - as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor, intermedeiem a sua comercialização ou exerçam atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie;

XIII - as juntas comerciais e os registros públicos;                     

XIV - as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações: 

a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações societárias de qualquer natureza;

b) de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos;                     

c) de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de valores mobiliários;                    

d) de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas;                    

e) financeiras, societárias ou imobiliárias; e                       

f) de alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais;                       

XV - pessoas físicas ou jurídicas que atuem na promoção, intermediação, comercialização, agenciamento ou negociação de direitos de transferência de atletas, artistas ou feiras, exposições ou eventos similares; 

XVI - as empresas de transporte e guarda de valores; 

XVII - as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de alto valor de origem rural ou animal ou intermedeiem a sua comercialização;                       

XVIII - as dependências no exterior das entidades mencionadas neste artigo, por meio de sua matriz no Brasil, relativamente a residentes no País.

Por esse dispositivo fica evidente que a grande maioria das empresas elencados no rol do artigo 9º são instituições financeiras, ou seja, estão subordinadas ao controle de órgãos estatais, devendo, sempre que solicitado, colaborar com os tais e auxilia-los sempre que forem demandados.

Posto isto, é forçoso concluir que há uma norma que impõe deveres às empresas descritas no dispositivo legal. No entanto, quando essas empresas obrigadas a colaborarem com os órgãos de controle, não obedecem esse dispositivo e não cumprem com seu dever de compliance, surgem responsabilidades que podem ser apuradas em diversas esferas.

Neste sentido, Souza (2016, p 188), ressalta que “nada impede que uma mesma conduta indesejada seja considerada ilícita por diversos ramos do ordenamento jurídico, constituindo ao mesmo tempo um ilícito civil, administrativo e penal”. Desse modo, mesmo não estando inserida no âmbito do direito penal, a Lei 12.846/13, nos termos do art. 2º, dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil das pessoas jurídicas por condutas praticadas contra a Administração Pública em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.

4. O NÃO CUMPRIMENTO DO DEVER DE COMPLIANCE

Com a entrada em vigor da Lei n°. 12.683 de 09 de julho 2012, que alterou a Lei 9.613/98, o rol de pessoas que devem auxiliar a Administração Pública no combate à lavagem de capitais foi ampliado. No intuito de reduzir a impunidade, a legislação penal brasileira avocou a participação de algumas modalidades de empresas e entidades para auxiliar no combate e na prevenção da lavagem de capitais através da implantação do sistema de compliance em suas estruturas.

A lei de lavagem de dinheiro em seu art. 11, inciso II, determina a comunicação imediata ao Conselho de Controle de Atividades Financeira – COAF o nome de qualquer pessoa, no prazo de 24 horas, que formule proposta ou realize transações em moeda nacional ou estrangeira, títulos e valores mobiliários, títulos de crédito, metais e qualquer ativo passível de ser convertido em dinheiro que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e nos termos das instruções por elas expedidas. As empresas deverão identificar seus clientes e manter cadastro atualizado, devendo, porém, preservar o sigilo das informações prestadas.

Dentre os mecanismos de compliance, necessários às instituições previstas no art. 9º da Lei 12.683/12, estariam inclusos procedimentos de detecção e comunicação às autoridades, conhecimento dos seus clientes, treinamento dos funcionários, bem como o controle das transações realizadas.

Insta ressaltar que, no que concerne à finalidade de combater o crime de lavagem de capitais, a preocupação primordial está diretamente relacionada com a adequação das pessoas sujeitas ao cumprimento das normas, visando adequar suas transações financeiras empresarias, de modo que, possam estar em consonância com o estipulado pela legislação vigente, uma vez que estão obrigadas a prestar informações de suas atividades ao órgão competente, por menor que seja e mesmo sem aparência de ilegalidade, qualquer transação financeira suspeita de fraude.

Venosa (2010, p. 215) agurmenta que, para o mesmo fato ou ato, ou série de atos, podem ocorrer concomitantemente à persecução criminal e a ação de ressarcimento. Homiícidios, leões corporais, delitos de automóveis, crimes do colarinho branco com frequência trazem repercussões simultâneas”

Assim, tem-se que para um mesmo ato ou fato nada impede que seja a pessoa jurídica responsabilizada na esfera, civil, administrativa e ainda na espera penal. Sendo assim convém estudar individualmente as implicações de cada âmbito quando do cometimento de um ilítico por parte das instituições Financeiras, ainda que esta possua um departamento de compliance.

4.1. O COMPLIANCE NA DOGMATICA PENAL

Quando Benedetti (2014, p. 66) fala sobre a Teoria da Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, ele enfatiza que o “intuito de realização foi pautado como instrumento necessário para coibir a prática de infrações das corporações, diante da ineficiência dos meios tradicionais de punição apenas às pessoas naturais”, ante à necessidade de punições mais severas e destinadas também as pessoas jurídicas que pratica infrações corporativas nasce a responsabilidade penal.

O princípio da culpabilidade tem por significado a premissa de que ninguém será penalmente punido se não houver agido com dolo ou culpa, dando mostras de que a responsabilização não deve ser objetiva, mas sim subjetiva (nullum crimen sine culpa). Trata-se de uma conquista do direito penal moderno, voltado à ideia de que a liberdade é a regra, sendo exceção a prisão ou a restrição de direitos (NUCCI, 2014, p. 35).

Ademais, por serem pessoas jurididas, as Instituições Financeiras como dito tem responsabilidade objetiva. Isso significa dizer que a empresa será responsabilizada pela prática do ato ilícito  independentemente de dolo ou culpa. Ou seja, basta que a conduta (comissiva ou omissiva omissão) da pessoa jurídica enseje ato lesivo tipificado na lei  para que ocorra a responsabilização (SILVA, 2015).

Em nosso ordenamento há previsão de empresas jurídicas também possem responsabilidade objetiva. A Constituição Federal, em seu artigo 225, §3°, estabelece que “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

Pertinente se faz observar a Lei 9.605/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências, que traz o seguinte comando:

Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.

Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

Em relação a presunção de culpa das pessoas jurídicas, há no entanto, entendimento divergente. Streck (2015), manifesta que “presumir é impedir que o sujeito prove o contrário; enfim, presumir é impedir que o utente prove sua inocência. No direito penal não pode haver responsabilidade objetiva.”

Quando trata da imputação penal ativa, Diniz (2009, p. 138) descreve que a pessoa jurídica “poderá ser ainda sujeito passivo de imputação penal, na hipótese de delito contra sua imagem-atributo, causando abalo creditório, atingido sua boa fama, e sujeito ativo de crime ambiental (Lei. N. 9605/98, art. 3º)” (grifo nosso).

É possível constatar que a discussão a respeito do tema compliance não gravita apenas na serara do Direito Civil ou Empresarial, mas tem se transportado para a dogmática do ramo do Direito Penal. É oportuno dizer que há diversos tipos de compliance, que são estabelecidos de acordo com o setor e com a complexidade das atividades da empresa, como por exemplo, setor de compliance com o fim de garantir o cumprimento das normas tributárias, ambientais, trabalhistas.

Para a construção dessa reflexão, na seara do criminal compliance, que também decorre dessas divisões acima citadas, podemos trazer à baila o conceito fornecido por Antonietto e Castro (2014, p. 02) no qual aduzem que “o criminal compliance, cujo termo advém do verbo inglês to comply, que significa estar em conformidade”, trata-se de um instituto que busca prevenir a prática de crimes e individualizar os atos dos infratores, evitando a responsabilização criminal da pessoa jurídica na pessoa de seus diretores, estando em conformidades com o estabelecido em lei.

Nesse sentido, as pessoas jurídicas são responsabilizadas penalmente e a empresa se compromete a monitorar e punir dentro da área administrativa e legal quem praticar atos em desacordo com as normas. Nesse enquadramento, os autores supracitados explicam ao abordar o criminal compliance que:

Pode-se assim falar em Criminal Compliance, representado por políticas internas de prevenção de riscos normativos específicos da área penal, de maior ou menor necessidade de acordo com o tipo de atividade empresarial desenvolvida. Atividades nas áreas financeiras, ambientais e tributárias, por exemplo, possuem um elevado risco normativo penal (ANTONIETTO E CASTRO 2014, p. 4).

O criminal compliance estabelece o dever de garante, que deve preceder à aceitação do(s) superior(es) da empresa (garantidor), que assume a responsabilidade de possíveis infrações praticadas por subordinados. Depreende-se que, quando a companhia adota o programa de compliance, há uma presunção do cumprimento de todas as obrigações.

A priori, somente as empresas denominadas como instituições financeiras usavam o compliance, pois estas eram as mais vulneráveis as punições legais por algum tipo de prática ilícita. Contudo, mediante a evolução da sociedade, o compliance tornou-se mais abrangente passando a integrar diversas áreas, a exemplo disso, como boas práticas ambientais, proteção do consumidor, direito tributário e ambiental.

Nos apontamentos de Benedetti (2014, p. 92), “o criminal compliance surge como uma ferramenta de prevenção de ilícitos criminais, mas, também e principalmente, como instituto de transferência de responsabilidade penal”. É dizer que o legislador procurou transferir a responsabilidade da prevenção da prática de ilícitos penais para as pessoas físicas e jurídicas elencadas no art. 9º da Lei 9.613/98, alterada pela Lei 12.643/13.

Nessa perspectiva, o compliance no Brasil surge como ferramenta de prevenção de auxílio no e combate aos crimes de lavagem de capitais, fazendo com que as pessoas jurídicas sejam responsabilizadas criminalmente por práticas e ocultações de informações que estejam relacionadas com a corrupção. Entretanto, por temos uma sociedade absolutamente capitalista e em razão da necessidade de estar de acordo com o estabelecido nos dispositivos legais, o compliance virou regra dentro das sociedades empresariais.

Como se pode observar, a previsão de responsabilidade penal ativa por parte das pessoas jurídicas está adstrita apenas para crimes ambientais. O Direito Penal é regido pelo princípio da legalidade, nos termos do art. 5º, XXXIX, da CF, no qual prevê que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, ratificiado pelo art. 1º do Código Penal, sob a vertente do nullum crimen, nulla poena sine lege stricta.

Como bem explica Lima (2016, p. 2051), “diante desse silêncio eloquente, não se pode querer estender à suspensão a limitação temporal imposta para a transação penal, sob pena de verdadeira analogia in malam partem, em clara e evidente afronta ao princípio da legalidade (CF, art. 5º, XXXIX)”.

            Desta forma, por falta de previsão legal, em se tratando de ilícitos de natureza financeira, às pessoas jurídicas ainda não podem ser consideradas sujeito ativo e portanto não podem ser responsabilizadas penalmente.

            No entanto, em se tratando de desobediência aos descumprimento de prestar informações aos órgão de controle, nada impede que seja imputado aos diretores/administradores o crimes como o de desobediência, como será visto mais adiante.

4.2. O COMPLIANCE SOB A ÓTICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL E ADMINISTRATIVA

Tentando blindar a empresa contra os riscos advindos da própria atividade empresarial, o compliance possui vários focos. Quando falamos sobre o compliance administrativo, este realiza a implantação de procedimentos e padronizações que tornam a empresa organizada, instituindo regramentos internos, o que inclui até mesmo a sucessão patrimonial, trazem a atividade empresarial expertise para manter seus lucros e sua competitividade no mercado em tempos de crise. Nesse ínterim, fundamental destacar o compliance fiscal e trabalhista, que visa à adequação da empresa tanto ao ordenamento jurídico vigente, como às relações com terceiros, para redução máxima de problemas advindos do descumprimento da legislação (CORDOVEZ, 2017).

Por esse motivo, a lei de lavagem de dinheiro destinou um capítulo inteiro na caracterização da responsabilização administrativa das pessoas jurídicas, que deixem de cumprir as obrigações previstas nos arts. 10 e 11. Entre as sanções, estão previstas a aplicação de multa pecuniária; inabilitação temporária, pelo prazo de até dez anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas jurídicas referidas no art. 9º; e a cassação ou suspensão da autorização para o exercício de atividade, operação ou funcionamento. 

Por via de regra, para o procedimento de aplicação das sanções previstas no parágrafo anterior, serão assegurados o contraditório e a ampla defesa, entretanto afirma o dispositivo legal que, o procedimento para a aplicação da responsabilidade será regulado por decreto.

Por sua vez, a Lei 12.846, de 1º de agosto de 2013, dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública nacional ou estrangeira, ficou conhecida como Lei Anticorrupção (LAC). Antonietto e Castro (2011), entendem que essa nova lei tem a mesma finalidade que a lei de lavagem de dinheiro, entretanto, dispõe sobre a responsabilização objetiva de pessoas jurídicas no âmbito civil e administrativo pela prática de atos contra a Administração Pública.

Diante desse novo cenário, agora voltado à responsabilidade empresarial, Bacigalupo (2011) faz uma ressalva quanto ao instituto do compliance explicando que:

O compliance seria fruto de um novo risco da atividade empresarial, diferente do tradicional risco econômico, estar-se-ia falando de um risco normativo. Este risco normativo surge como o problema do empresário em se adaptar a toda gama de normas que regem sua atividade, tais como as normas de proteção ao sistema financeiro, meio ambiente, consumidor, dentre outras. Assim, o compliance, em sentido amplo, pode ser definido como prevenção de riscos de responsabilidade empresarial por descumprimento de regulações legais (BACIGALUPO 2011, p. 22).

Cumpre salientar que Zenkner (2016, p 523) sustenta que a nomenclatura mais adequada para se referir à Lei Federal nº 12.846/2013 é “Lei da Integridade das Pessoas Jurídicas”, uma vez que “os ilícitos nelas descritos não guardam subsunção apenas o crime de corrupção, possuindo uma abrangência muito maior”.

O compliance, nesta seara, seria fruto de um novo risco, agora, normativo, devendo os empresários se adequarem a todas as normas pertinentes à atividade exercida. Nesse sentindo, o compliance busca tanto combater a corrupção e a lavagem de dinheiro, isto do ponto de vista de colaboração com o Poder Público, como prevenção aos riscos de responsabilidade empresarial.

A Lei Anticorrupção estimula as empresas a possuírem programas de compliance, podendo, em razão disso, atenuar as possíveis sanções administrativas e/ou judiciais. Quando se estiver diante da possibilidade da prática de atividades ilícitas acobertadas ou diretamente relacionadas às práticas econômicas e financeiras de determinada pessoa jurídica, deve-se examinar toda a estrutura dos programas de compliance, observando-se sempre os princípios incidentes ao caso para aplicação das sanções previstas na Lei 12.846/2013 (GABARDO, 2015).

A prática dos atos previstos no art. 5º da referida Lei poderá constituir não somente em aplicação de sanções administrativas, que poderá ensejar tanto na aplicação de multa e/ou publicação extraordinária da decisão condenatória, estas disciplinadas no art. 7º, como também de sanções judiciais previstas no art. 19 do mesmo diploma, e, em caso de omissão das autoridades competentes para promover a responsabilização administrativa, as sanções judiciais serão aplicadas sem prejuízos das sanções administrativas.

Em relação aos cumprimentos de decisão judicial as instituições financeiras por vezes não obedecem ao comando determinado, a exemplo, podemos citar o ocorrido no processo 0011560-98.2017.5.03.0012, da 12ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte. O juiz diante do descaso da instituição em não cumprir com o que emanava a decisão judicial, prolatou o seguinte despacho:

Compulsando os autos verifico que, até a presente data, o Banco Itaú não cumpriu a determinação constante do mandado de ID.b9ece34, cumprido em 02 de fevereiro do presente ano, conforme certidão de ID.e03a05c.

Tal descumprimento atrai a aplicação da multa fixada naquela ordem judicial, que ora arbitro em R$75.000,00 (15 dias de atraso x R$5.000,00 por dia).

Conforme art. 139, IV, do CPC, é dever do Magistrado prevenir e reprimir os atos atentatórios à dignidade da Justiça, e destes, o mais grave é o desrespeito às ordens judiciais, omissão que desmoraliza o Poder Judiciário, que se vê na lamentável situação de não conseguir fazer com que suas determinações sejam cumpridas.

Bancos, por hábito, descumprem ordens judiciais, como temos registrados em diversos casos nesta 12ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte. Importante salientar que, com fundamento na boa-fé processual, já constava claro do mandado que o descumprimento da ordem importaria em astreintes, e mesmo assim o valor lá fixado não foi suficiente para que a Instituição Financeira atendesse o comando do Judiciário.

Mera decorrência, e visando por fim à inércia e ao descaso do obrigado para com as ordens do Poder Judiciário, determino a expedição de novo mandado, ao Banco Itaú, concedendo uma vez mais 10 dias para cumprimento da ordem judicial já entregue, sob pena de multa ora majorada para R$20.000,00 por dia de atraso, aplicada conforme art. 139, IV do CPC, na parte que trata de prevenir atos atentatórios à dignidade da Justiça, multa que será majorada paulatinamente até o seu efetivo cumprimento.

Ainda, nos termos do art. 40, do CPP, determino a expedição de ofício à Polícia Federal para ciência da prática do crime de desobediência, pelo Banco Itaú, a fim de que sejam tomadas as providências pertinentes, devendo constar do mandado que até o momento da sua expedição o banco não tinha cumprido a ordem judicial (ação continuada).

No mandado endereçado ao Itaú deverá constar que ele deve, também no prazo de 10 dias, depositar em conta judicial, à disposição desta 12ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, a importância de R$75.000,00, relativo à multa aplicada, sob pena de ser executado pelo equivalente.

INTIMEM-SE as partes. EXPEÇA-SE o mandado. CUMPRA-SE. OFICIE-SE à Polícia Federal. (Marcos Vinícius Barroso - Juiz do Trabalho Substituto - Belo Horizonte, 09 de março de 2018.).

Percebe-se que, diante do não cumprimento da decisão, o juiz reconheceu que a inércia do banco insurgiu no cometimento do crime de desobediência, e determinou a expedição de ofício para que a Policia Federal apurasse a prática da infração.

É oportuno consignar que, seguindo ainda as lições de Zenkner (2016, p 523), cuida-se de analisar que a Lei em questão está alicerçada na responsabilidade objetiva, a qual não exige comprovação do dolo ou culpa para que haja a devida responsabilização; bastando a demonstração de que houve a prática de um ato lesivo, que tenha ele sido praticado por empregados ou pessoas que agem em nome da empresa e que a conduta praticada tenha como finalidade beneficiar, exclusivamente ou não, de determinada pessoa jurídica.

A Lei Anticorrupção (LAC), doravante já denominada também de “Lei da Integridade das Pessoas Jurídicas”, trouxe em seu arcabouço a previsão de programas de compliance (intitulado pela legislação como programa de integridade) bem como a exigência de que as empresas demonstrem compromisso com a ética, comprometendo-se a implementar políticas internas de integridade, também, reforçando o entendimento anterior, “requer a adoção de responsabilidade à pessoa jurídica, independentemente de haver dolo ou culpa nos atos lesivos praticados contra o poder público nacional ou estrangeiro” (DOBROWOLSKI, 2016).

Diante disto, o artigo 7º, inciso VIII da referida LAC, prevê que serão levados em consideração na aplicação das sanções: “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”. Por sua vez, para que as empresas possam usufruir dos benefícios contidos nesse inciso, deverão observar os requisitos indicados no inciso 42 do Decreto Federal nº 8.420/2015, quais sejam:

Art. 42.  Para fins do disposto no § 4o do art. 5o, o programa de integridade será avaliado, quanto a sua existência e aplicação, de acordo com os seguintes parâmetros:

VI - registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica;

[...]

VII - controles internos que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e demonstrações financeiros da pessoa jurídica;

[...]

IX - independência, estrutura e autoridade da instância interna responsável pela aplicação do programa de integridade e fiscalização de seu cumprimento;

[...]

XI - medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade;

Nesse sentido, Queiroz (2016, p. 586), aponta que a responsabilização judicial é proposta por meio de uma ação cível que visa à responsabilização da pessoa jurídica quando esta pratica ato lesivo à Administração Pública e busca a aplicação, isolada ou cumulada de sanções de perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtido da infração; suspensão ou interdição parcial das atividades da pessoa jurídica; e proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras ou controladas pelo poder público.

A função de compliance envolve a avaliação se todas as normas, procedimentos, controles e registros que compõem o ambiente de controles internos estão funcionando adequadamente para prevenir e minimizar os riscos das atividades exercidas pelas organizações (MANZI, 2008).

As ações de compliance deverão ser doravante concretamente incentivadas e implementadas pelas empresas, pois delas poderão decorrer atenuantes na aplicação das punições previstas pela nova lei, que prevê mecanismos de delação premiada para a empresa que denunciar a práticas de atos ilegais em razão de uma política de compliance efetivamente implementada, com isenção de determinadas penalidades administrativas e redução da pena de multa, poderá ser reduzida em 2/3, o que significa que todos os processos de due dilligence doravante terão que necessariamente incorporar itens específicos de anticorrupção (SOUSA, 2014).

Como se pode verificar, o instituto compliance frente à lei anticorrupção surge como uma ferramenta dupla.  No que tange à responsabilidade judicial, os dirigentes só serão responsabilizados por atos ilícitos na medida de sua culpabilidade. Por outro lado, caso as empresas possuam departamentos que ofereça mecanismo de verificação de integridade, este fator tem o condão de reduzir as sanções aplicáveis, segundo consta na Lei Anticorrupção.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Na política de compliance, as atividades são realizadas de forma rotineira e permanente em todas as áreas da organização; realiza verificação e monitoramento; atua na prevenção e controle de riscos, de forma a assegurar e certificar que todas as áreas estão cumprindo normas e procedimentos definidos pela alta administração.

No que diz respeito a princípios éticos e legais, o compliance exige que as empresas adotem esses princípios nas suas organizações e façam cumprir. Por meio da adoção do compliance, as Instituições Financeiras tende a conquistar maior confiança no mercado, contribuindo para o aumento da lucratividade.

Não basta a simples existência de normas internas e códigos de conduta interna. Um bom programa de compliance deve ter pelo menos uma estrutura definida a partir de um mapeamento dos riscos, código de conduta, treinamentos, equipe com capacidade e independência para monitoramento, comprometimento da alta administração, avaliações de eficácia, adequação evolutivas, canal de denúncias e punições em caso de descumprimento.

Assim, fica evidenciado o papel fundamental do instituto do compliance dentro das Instituições Financeiras, vez que as mesmas são as responsáveis para evitar sanções de organismos de controle.

Defronte de todas as legislações voltadas para combater a lavagem de dinheiro e a corrupção, em especial a punição as pessoas jurídicas, o compliance vem para contribuir de forma positiva tanto na prevenção quando no combate, com políticas que visam adequar as atividades empresariais de acordo com a legislação. Acredita-se, que as empresas com um sistema forte de compliance dificilmente serão penalizadas.

Do contrário, quando este setor falha, em especial ao não cumprimento de decisões exaradas pelo poder judiciário, a empresa poderá responder por atos atentatórios à dignidade da Justiça.

Assim, faz-se necessário que os setores de compliance estajam atentos para fazer valer a Lei e cumprir com seu dever de prestar informações bem como de cumprir decisões judiciais. Desta forma poderão evitar a responsabilização de suas pessoas jurídicas nos âmbitos penal, civil e administrativo.

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Data da conclusão/última revisão: 2/5/2018