A (in)constitucionalidade na decisão do STF do HC nº 126292 no que tange ao cumprimento da pena quando do julgamento da apelação em 2º grau

RESUMO

É direito de todos quando submetidos a alguma imputação penal, ter o seu devido processo legal. São garantias constitucionais o contraditório e ampla defesa, em seu artigo5º, inciso LVII de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. No entanto apesar do dispositivo legal constitucional dispor de que ninguém poderá ser considerado culpado até o transito em julgado da sentença penal condenatória, os tribunais vêm interpretando deforma diversa, ao determinar que os condenados devem iniciar o cumprimento da pena logo que encerre o julgamento no tribunal de segunda instancia. Assim, diversos questionamentos vêm sendo feito, se dessa interpretação, o país não está sedento de segurança jurídica. Por isso, seguindo esse raciocínio, o presente  trabalho teve como objetivo primordial uma reflexão em torno dos conflitos jurisprudenciais e analise da (in) constitucionalidade observando as diretrizes da execução da pena, a realidade jurídica e o princípio da presunção da inocência. A escolha do tema se deu a fim de promover um estudo sob o aspecto jurídico em relação a inconstitucionalidade ou constitucionalidade das decisões em debate, face ao princípio da inocência, e os possíveis prejuízos que possam ser ocasionados aos condenados que iniciam o cumprimento antecipado da pena após a decisão proferida em grau de recurso. A metodologia utilizada foi a pesquisa exploratória, com método dedutivo e com pesquisa à doutrina e jurisprudências. Após análise do tema tem-se que a execução da pena provisória em segundo grau é constitucional.

Palavras-chave:Execução. Provisória. Pena. (In)Constitucionalidade. Justiça. Processo.

ABSTRACT

It is the right of all when subjected to some criminal imputation, have due process of law. Constitutional guarantees are the contradictory and ample defense, in its article 5, item LVII that no one will be considered guilty until the final sentence of the condemnatory criminal sentence. However, although the constitutional legal provision provides that no one can be held guilty until the final sentence of the conviction has been passed, the courts have interpreted in a different way, in determining that the convicted persons should start serving sentence as soon as the trial ends. court of second instance. Thus, several questions have been asked, if this interpretation, the country is not thirsty for legal security. Therefore, following this reasoning, the main objective of this study was to reflect on the jurisprudential conflicts and analyze (in) constitutionality, observing the guidelines for the execution of the sentence, the legal reality and the principle of presumption of innocence. The choice of topic was made in order to promote a juridical study of the unconstitutionality or constitutionality of the decisions under discussion, in view of the principle of innocence, and the possible damages that may be caused to convicted persons who initiate the anticipated sentence after the decision rendered in appeal. The methodology used was the exploratory research, with deductive method and with research to the doctrine and jurisprudence. After analyzing the topic, it is assumed that the execution of the provisional penalty in the second degree is constitutional. Keywords: Execution. Provisional. Feather. (Unconstitutionality. Justice. Process.

SUMÁRIO: Introdução; Teoria geral da pena 1. Finalidades e Princípios das penas 1.1. .1.1 Princípio constitucionais das penas 1.1.1. Finalidade das penas, segundo as teorias  1.1.2. Execução da pena 2.  A Execução da pena no cenário brasileiro 2.1. Divergências Jurisprudenciais 2.2. O Resultado Da Votação Do Debate Histórico 3.  Princípio da Segurança jurídica 4. Impunidade em não cumprimento 4.1.1 Consequências e reflexos jurídicos 5. Considerações finais.

INTRODUÇÃO

Várias são as divergentes decisões de Tribunais Regionais Federais, Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal no que tange aos procedimentos processuais quando se trata de execução provisória da pena em 2º grau de jurisdição.  A Constituição da República Federativa do Brasil traz em seu artigo 5º LVII –“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”;

No entanto o STF no HC 126.292, onde o relator foi o Teori Zavascki  decidiu que o princípio da presunção de inocência não impede o início do cumprimento da pena após a decisão condenatória de segundo grau pelos Tribunais de Justiça ainda que esteja pendente o julgamento do Recurso Especial e Recurso Extraordinário.

Posteriormente o Ministro Marco Aurélio também do STF, proferiu voto no HC 142.869 determinando que a execução provisória da pena defendida por alguns não é vinculante e não é obstáculo ao acesso ao Judiciário para afastar lesão a direito, causando discrepância entre os julgamentos dos Tribunais de Apelação tendo até mesmo confusões entre os próprios Ministros, onde alguns concordam com o entendimento do HC 126.292 e outros sendo contrários, adotando o não favorecimento da execução provisória da pena feita na modalidade do primeiro julgado.

Os Tribunais de Apelação, estão a mercê desse embate, ficando assim a mercê do livre convencimento para decidirem quanto as medidas serão necessárias em cada caso concreto.

Assim sendo, o presente artigo apresentará um dilema e reflexão sobre os diversos conflitos das jurisprudências e como isso está inerente a luz do art. 5º, inciso LVII da Constituição da República federativa do Brasil, e as consequências enfrentadas no mundo jurídico e social.

1 TEORIA GERAL DA PENA

A sansão penal é uma forma do Estado punir alguém que praticou determinado crime, podendo ser considerada sob dois aspectos: Penas e medida de segurança, sendo a primeira aplicada aos imputáveis e a segunda aos inimputáveis. No que tange aos semi-imputáveis, via de regra, irão receber penas, os indivíduos que apresentarem algum tipo de doença que implique no seu discernimento.

1.1 PRINCÍPIO E FINALIDADE DAS PENAS

1.1.1 Princípio constitucionais das penas:

A Constituição da República contempla diversos princípios relativos ás pena dentre eles: Princípio da pessoalidade: está previsto na Constituição Federal em seu artigo 5º XLV “que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido” Princípio da reserva legal e da anterioridade: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal (artigo 1º ) e na Constituição Federal em seu artigo 5º inc. XXXIX -  “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” artigo 5º XLVI  a lei regulará a individualização da pena”; Da humanidade: prevê que a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (o 5º, inc. XLVII).

1.1.2 Finalidade das penas, segundo as teorias

Fernando Capez (2003, p. 332), conceitua a pena, aduzindo que se trata de uma Sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.

No Direito Penal, tem-se várias teorias sobre a finalidade das penas.  A teoria absoluta ou retributiva para esse instituto a pena tem uma única finalidade que é a de punir. Serve para devolver o mau causado a outrem.

Na teoria relativa ou finalista, a pena tem finalidade de prevenir a sociedade, demonstrando que o Direito Penal existe de forma eficaz com objetivo principal de demonstrar ao condenado uma visão da qual o orienta de não vir a cometer novos delitos. Já a teoria mista que é a adotada  pelo Código Penal Brasileiro, a pena tem finalidade tanto na reparação do mau causado, quanto a preocupação da ressocialização do detento.

2 EXECUÇÃO DA PENA

O Direito internacional prevê na corte interamericana no dispositivo do artigo 10 que estabelece “Toda pessoa tem direito de ser indenizada conforme a lei, no caso de haver sido condenado em sentença passada em julgado, por erro judiciário”.

Alguns tratados e documentos internacionais (desde o art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789) diz que a presunção de inocência se derruba “de acordo com a lei” (de acordo com a legislação de cada país). O estágio civilizado do Ocidente exige para isso o duplo grau de jurisdição. Nesse sentido é a Convenção Americana (art. 8º) assim como a jurisprudência interamericana.

O Pacto de São José, “consignou a todo destinatário de uma imputação penal o estado de inocência até a comprovação legal de sua culpa, não restringiu tal garantia ao duplo grau de jurisdição”.

Na Inglaterra, tem-se que a regra é aguardar o julgamento dos recursos já cumprindo a pena, a menos que a lei garanta a liberdade pela fiança. Nos Estados Unidos, o sistema legal não se afronta com a imediata execução da pena imposta ainda que pendente sua revisão.

No Canadá após a sentença de primeiro grau, a pena é automaticamente executada, tendo como exceção a possibilidade de fiança, que deve preencher requisitos rígidos previstos no Criminal Code, válido em todo o território canadense. Na França o Código de Processo Penal Francês, que vem sendo reformado, traz no art. 465 as hipóteses em que o Tribunal pode expedir o mandado de prisão, mesmo pendentes outros recursos.

Na Argentina a execução imediata da sentença é, aliás, expressamente prevista no art. 495 do CPP, e que esclarece que essa execução só poderá ser diferida quando tiver de ser executada contra mulher grávida ou que tenha filho menor de 6 meses no momento da sentença, ou se o condenado estiver gravemente enfermo e a execução puder colocar em risco sua vida”

2.1 A EXECUÇÃO DA PENA NO CENÁRIO BRASILEIRO

No cenário brasileiro, a realidade não há uniformidade, onde  vários países e dentre outros  os quais não foram citados, conjugam o mesmo pensamento e são vários  os princípios que norteiam as penas no Direito Brasileiro, os quais são: Princípio da reserva legal, da anterioridade constantes do Artigo 1º do Código Penal e Artigo 5º XXXLX da Constituição Federal do Brasil e ainda o princípio da Pessoalidade elencado no Artigo 5º XLV, da individualização da pena,  no artigo 5º XLVI e o da limitação das penas, no Artigo 5º XLVII.

A finalidade da pena no Brasil, conforme delineado em nosso ordenamento jurídico, “ pena é uma retribuição proveniente do Estado como consequência da prática de uma infração penal e consiste na restrição ou privação de bens jurídicos, previstas na lei, cujo objetivo é a ressocialização do condenado e a prevenção em relação à prática de novas infrações penais.” (ESTEFAM; GONÇALVES, 2012, p. 423).

A Constituição da República Federativa do Brasil, especifica um rol não taxativo de espécies de pena em seu artigo 5º, inciso XLVI, prevendo as seguintes penas a serem aplicadas:privação ou restrição da liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa, suspensão ou interdição de direitos. E proíbe no inciso XLVII do mesmo artigo as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX, as de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento, e as cruéis. Ao mesmo tempo o Código Penal em seu artigo 32, trata das espécies de penas a serem aplicadas, que são: privativas de liberdade, restritivas de direito e, de multa. Aparentemente o código penal não estabeleceu todas as penas previstas na CRFB, prevê cinco tipos de pena, o CP só estabelece a aplicação de três.

2.2 DIVERGÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS

A polêmica jurídica surge em decorrência aos diferentes posicionamentos jurisprudenciais oriundos da discussão: a (in) constitucionalidade da execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória., da qual o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que o cumprimento da pena deve ser executada em 2º grau de jurisdição, ou seja, após o julgamento em segunda instância, uma vez que o recurso não tem efeito suspensivo para impossibilitar a execução da condenação.

O Supremo Tribunal Federal tinha entendimento pacificado acerca do tema, onde havia diversos julgados no sentido de que o cumprimento da pena seria feito após trânsito em julgado, ou seja quando não coubesse mais recurso da decisão. Assim, se há Recurso Especial ou Recurso Extraordinário estivessem pendentes, não seria possível o recolhimento do acusado.

No entanto, tais posicionamentos, começaram a serem interpretados de modo diverso, iniciando-se com o julgamento do HC 85 m.886 (DJ 28/10/2005) na qual a Ministra Ellen Gracie, após levantar um posicionamento de que “em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação ficava suspensa, aguardando referendo da Corte Suprema”.

Posteriormente veio o julgado do HC 126.292, que teve como relator o Ministro Teori Zavascki, julgado no ano de 2016, onde de fato acarretou modificação da decisão possibilitando o condicionamento do condenado para fins executórios sem que antes houvesse o trânsito em julgado, na qual teve decisão de forma não unânime.

Naquela ocasião houve a indagação do Ministro Marco Aurélio, quanto ao preceito da não permissão de interpretações, e há uma máxima em termos de noção de interpretação e hermenêutica segunda a qual onde o texto é claro e preciso, cessa interpretação sob pena de se reinscrever a norma jurídica e no caso uma norma constitucional. ” Ou seja, O ministro lamentou de uma forma temorosa e ainda alegou que os outros rasgaram a carta magna, indo contra os princípios constitucionais.

O STF faz uma ponderação em relação ao Princípio da Presunção da Inocência, onde o olhar tem que ser voltado mais para o indivíduo e a efetivação jurisdicional que tem para com a sociedade em mostrar o Estado exercendo o jus puniendi na tentativa de sempre manter uma sociedade justa e segura.

No HC 126.292 o Relatos discorre em alguns aspectos, dentre eles, segue abaixo um pensamento de Zavascki a respeito do tema:

Para o sentenciante de primeiro grau, fica superada a presunção de inocência por um juízo de culpa – pressuposto inafastável para condenação –, embora não definitivo, já que sujeito, se houver recurso, à revisão por Tribunal de hierarquia imediatamente superior. É nesse juízo de apelação que, de ordinário, fica definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa, com a fixação, se for o caso, da responsabilidade penal do acusado. É ali que se concretiza, em seu sentido genuíno, o duplo grau de jurisdição, destinado ao reexame de decisão judicial em sua inteireza, mediante ampla devolutividade da matéria deduzida na ação penal, tenha ela sido apreciada ou não pelo juízo a quo. Ao réu fica assegurado o direito de acesso, em liberdade, a esse juízo de segundo grau, respeitadas as prisões cautelares porventura decretadas. (STF HC Relator: Ministro MIN. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento:17/02/2016, Plenário).

O HC 126.292 reitera o entendimento do HC HC 68.726 (Rel. Min. Néri da Silveira), realizado em 28/6/1991, neste julgado, a relatora alega que o princípio da  presunção de inocência não impede a prisão decorrente de acórdão que, em apelação, confirmou a sentença penal condenatória recorrível. Em superveniência a esse julgado, adveio o HC 91.675, onde a relatora foi a Ministra. Carmen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 7/12/2007; e o outro HC 70.662, constando como relator o Ministro Celso de Mello, Primeira Turma, DJ 4/11/1994. Tendo esses como ementa conforme segue abaixo:

“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. NÃOCONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de ser possível a execução provisória da pena privativa de liberdade, quando os recursos pendentes de julgamento não têm efeito suspensivo. (…) 3. Habeas corpus denegado. - MIN. TEORI ZAVASCKI HC 126292 / SP “(…) - A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL NÃO IMPEDE - PRECISAMENTE POR SE TRATAR DE MODALIDADE DE IMPUGNAÇÃO RECURSAL DESVESTIDA DE EFEITO SUSPENSIVO - A IMEDIATA EXECUÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, INVIABILIZANDO, POR ISSO MESMO, A CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE FIANÇA”.

Através das jurisprudências, constata-se, o fato da parte arguir ferimento ao princípio da não culpabilidade, está se tornando algo cada vez mais protelatório, devido visar a configuração da pretensão punitiva ou executória.

3 O RESULTADO DA VOTAÇÃO DO DEBATE HISTÓRICO

No julgamento histórico em comento, Teori  Zavascki e Edson Fachin faziam suas ilações sobre o princípio da não culpabilidade antecipada:

“Se de um lado a presunção da inocência e as demais garantias devem proporcionar meios para que o acusado possa exercer seu direito de defesa, de outro elas não podem esvaziar o sentido público de justiça. O processo penal deve ser minimamente capaz de garantir a sua finalidade última de pacificação social”. (Teori Zavascki, HC 126292).

“A presunção da inocência é ponderada e ponderável em outros valores, como a efetividade do sistema penal, instrumento que protege a vida das pessoas para que não sejam mortas, a integridade das pessoas para que não sejam agredidas, seu patrimônio para que não sejam roubadas”. (Edson Fachin. Habeas Corpus 126292).

Com o relator Teori Zavascki votaram os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.A ministra Rosa Weber e os ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, ficaram vencidos.

Enfim, com ampla maioria o STF firmou o entendimento que:

“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de ser possível a execução provisória da pena privativa de liberdade, quando os recursos pendentes de julgamento não têm efeito suspensivo. Habeas corpus denegado. (STF, Primeira Turma, HC 91675 / PR - Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA;julgamento: 4 set 2007; DJe 6 dez 2007, public. 7 dez 2007)”.

Em sentido contrário, defendendo a impossibilidade de prisão antes da formação da coisa julgada material, Aury Lopes Júnior defende que

“Deve-se ter muito cuidado com o “efeito suspensivo”, ou melhor, sua ausência, no caso de recurso contra decisão condenatória. Muito mais do que a categoria processual de “efeito recursal”, o que está em jogo é a eficácia da garantia constitucional da presunção de inocência. E aqui reside nossa crítica, especialmente nos recursos Especial e Extraordinário”

Após o julgamento desse writ houve o ajuizamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e 44, sendo, respectivamente, uma pelo Partido Ecológico Nacional (PEN) e outra pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Tais ações, cumuladas com pedido de medida cautelar, buscaram afastar a aplicação imediata da prisão após condenação em segunda instância sob o argumento de intensa controvérsia jurisprudencial nos Tribunais inferiores após julgamento do HC nº 126.292. Entretanto, tais ações tiveram as medidas liminares indeferidas.

No julgamento do HC 136.720, o ministro Lewandowski teceu severas críticas à decisão do Supremo de autorizar a prisão após condenação em 2º grau. Afirmou:

"A partir da decisão do STF, a qual, por decisão majoritária, restringiu o princípio constitucional da presunção de inocência, prisões passaram a ser decretadas, após a prolação de decisões de segundo grau, de forma automática, na maior parte das vezes, sem qualquer fundamentação idônea. Esse retrocesso jurisprudencial, de resto, como se viu, mereceu o repúdio praticamente unânime dos especialistas em direito penal e processual penal, em particular daqueles que militam na área acadêmica."

O Min. Celso de Mello, enfaticamente sustentou ao acompanhar Lewandowski:

"A mim me parece que o Supremo Tribunal Federal estabeleceu uma antecipação ficta, arbitrária e artificial do trânsito em julgado, com gravíssimas consequências."

“(...) Vê-se, portanto, qualquer que seja o fundamento jurídico invocado (de caráter legal ou de índole constitucional), que nenhuma execução de condenação criminal em nosso País, mesmo se se tratar de simples pena de multa, pode ser implementada sem a existência do indispensável título judicial definitivo, resultante, como sabemos, do necessário trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Lamento, Senhores Ministros registrar-se, em tema tão caro e sensível às liberdades fundamentais dos cidadãos da República, essa preocupante inflexão hermenêutica, de perfil nitidamente conservador e regressista, revelada em julgamento que perigosamente parece desconsiderar que a majestade da Constituição jamais poderá subordinar-se à potestade do Estado”.

Toffoli e Gilmar Mendes já sinalizaram que também vão alterar as suas posições.

Os Ministros Marco Aurélio, Rosa Weber e Celso de Mello já tinham votado anteriormente contra o recolhimento à prisão após julgamento em segundo grau, portanto, com 06 votos formados a tendência do STF será a alteração do entendimento jurisprudencial anteriormente firmado.

Deve ser elucidado, ainda, que a execução será provisória e não definitiva, propriamente para que seja respeitado o princípio constitucional da presunção da inocência, pois, o estado de inocência mantem-se sobre o indivíduo que não foi condenado em definitivo.

No voto do relator Teori Zavascki à época, consiste no argumento de que “tendo havido, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para o caso concreto, do princípio da presunção de inocência até então observado”. (Item 5, trecho final)

No Código de Processo Penal brasileiro, também traz em seu dispositivo o artigo referente a discussão acima. Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. 

A Lei de Execução Penal arrola em seu dispositivo da mesma forma como supracitado nos artigos Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução. Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.

No artigo 160 aduz que transitada em julgado a sentença condenatória, o Juiz a lerá ao condenado, em audiência, advertindo-o das consequências de nova infração penal e do descumprimento das condições impostas. Em relação ao transito em julgado que a condenação seja multa, o artigo 164 infere no que tange esse requisito:  Extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de 10 (dez) dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora.

O Bottini, PIERPAOLO, alega que por mais preocupado e “direito” que o judiciário possa ter suas decisões não podem prescindir do texto legal. "A legalidade é o pilar que sustenta o estado de direito, e o protege das instabilidades da opinião pública ou dos ventos políticos. Se a lei tem problemas, mude-se a lei, pelo legislativo eleito. Invalidar preceitos legais por decisão judicial quando não existe inconstitucionalidade evidente abala a segurança jurídica".

Já para Schmidt  "Tudo isso é irrelevante, e pouco importa que as constituições de todos os países do mundo permitam a execução da pena antes do trânsito em julgado se a nossa Constituição não comporta tal solução. Só um constituinte originário pode mudar isso".

Ao negar o Habeas Corpus (HC) 126292 na sessão do dia  17/04/2018, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência. Para o relator do caso, a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena. A decisão indica mudança no entendimento da Corte, que desde 2009, no julgamento da HC 84078, condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, mas ressalvava a possibilidade de prisão preventiva.

4 PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

O princípio da segurança jurídica faz parte do sistema constitucional estabelecido em 1988 e  tem por objetivo assegurar a estabilidade das relações já consolidadas, frente à inevitável evolução do Direito, tanto em nível legislativo quanto jurisprudencial. Frente a este princípio, as divergências que a comunidade jurídica vem sofrendo no que tange o cumprimento da pena em 2 grau, está bastante instável.

Desde a primeira discussão sobre esse tema e até meados atuais, não se tem uma uniformidade jurisprudencialmente consolidada, provocando a instabilidade nas decisões feitas sobre cada caso. A preocupação vai além do mundo jurídico, envolve também um contexto social e político, pelo fato dos próprios cidadãos terem a noção que o país está vivendo um caos em relação ao tema.

4.1.1 Impunidade ou não cumprimento

Não cumprir a pena em segundo grau, eleva bastante o conceito de impunidade, visto que, a justiça se torna perante todos ineficazes e a probabilidade da prescrição criminal. Uma das consequências pelo não cumprimento da pena é o incentivo à interposição de recursos protelatórios, a morosidade da Justiça e a seletividade do sistema penal.

Estender esse cumprimento de pena, prejudica muito a jurisdição, pois imagina quantos recursos o condenados não interpõe para se ver livre do sistema prisional. Os processos não terão mais fim e as penas irão prescrever simultaneamente. Não obstante, o próprio cidadão vêem como um descrédito e uma injustiça em não mandar um condenado já na segunda instância cumprir sua pena.

5 CONSEQUÊNCIAS E REFLEXOS JURÍDICOS

A execução provisória da pena é um tema bem discutido desde os primórdios até hoje, contudo, a discussão do respectivo, gera grandes reflexos sociais e jurídicos. Dentro dessa vertente, dois são os caminhos, os quais serão abordados: Inconstitucionalidade e Constitucionalidade.

Quando é expedido um mandado de prisão para um cidadão condenado em segundo grau, sem  trânsito em julgado, logo o mesmo começará a cumprir a pena. Contudo, tem uma probabilidade mesmo que mínima, de absolvição em recurso especial e extraordinário.

O grande problema no texto supracitado, é pelo fato das superlotações carcerárias, do ferimento à dignidade da pessoa humana e o princípio da presunção da inocência. Uma pessoa que é condenada e começa a cumprir pena, logo depois é absolvida, gera-se uma insegurança e uma desnecessidade ocupacional da prisão. Em contrapartida a essa situação, é a impunidade, pois o princípio da presunção de inocência já está garantido pois, no processo penal, é dever da acusação trazer provas para a condenação do acusado.

Mesmo com provas suficientes para a condenação em primeira instância, ainda assim o réu poderá recorrer pela reforma da decisão. E é nesse momento, no grau de recurso, que se encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado. Os recursos cabíveis da decisão de segundo grau, ao STJ ou STF, não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito. Portanto, mantida a sentença condenatória, estará autorizado o início da execução da pena.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Apesar da grande discussão jurisprudencial e doutrinária a respeito do HC 126.292 que autoriza o cumprimento da pena em segundo grau. Em decorrência do exposto e observando os princípios constitucionais, a finalidade da pena e o entendimento do magistrado em aplicar essa sansão no estado em que se encontra o processo, chega-se à conclusão que tal medida é de fato constitucional.

O cumprimento da pena em fase recursal não viola o princípio da presunção da inocência, vez que,  em segunda instância se finaliza a apreciação de fatos e provas a respeito  dos fatos que deram origem a uma condenação, não tendo o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário a competência para reapreciação dessas minúcias. Assim sendo, é admissível que o réu já condenado em primeira e em segunda instância, inicie o cumprimento de sua pena. O começo do cumprimento da pena em segundo grau, muita das vezes, os próprios réus não se sentem injustiçados com a decisão advinda de segundo grau, mas querem na verdade um efeito protelatório da punição.

É sabido que a Constituição da República Federativa do Brasil, não respalda nenhum princípio totalmente absoluto e a depender do caso concreto, os princípios irão se chocar e acontecerá a relativização dos mesmos, observando o princípio da razoabilidade.

Com o exposto a respeito do HC 126.292 do STF, fica compreendido que a execução da pena em segundo grau, antes da sentença penal condenatória transitada em julgado, respeita os princípios constitucionais, não violando o princípio da presunção da inocência, com árduo respaldo a levar a segurança jurídica e social para todos.

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LUZ, Felipo Lívio Lemos Disponível em: https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/execucao-provisoria-da-pena-reflexoes-sobre-recente-decisao-do-stf/. Acesso em 02/09/2017

MOURA, Humberto Fernandes de Cardoso, Felipe Ribeiro - Disponível em http://repositorio.uniceub.br/handle/235/9232 .Acesso em 18/10/2017

MOURA, Janaina Lopes. A execução provisória da sentença penal condenatória em face do princípio da presunção da inocência - Disponível em http://ri.unir.br:8080/xmlui/handle/123456789/1465. Acesso em 18/10/2017

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, STF admite execução da pena após condenação em segunda instância. – Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=326754. Acesso

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,HC 126.292. Relator: Min. Teori Zavascki, Data de Julgamento: 17/02/2016, Quarta Turma. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/arquivos/2016/2/art20160217-10.pdf. Acesso em: 04/10/2017 .

Data da conclusão/última revisão: 21/5/2018