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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 11 de dezembro de 2018

O princípio constitucional da ampla defesa e sua aplicação no Processo Penal

 

Adriano Gouveia Lima e Tálita Mendes Camargo

 

Resumo: O presente artigo tem por finalidade o estudo do Princípio Constitucional da Ampla Defesa e sua aplicação no processo penal. A metodologia utilizada é a compilação por meio bibliográfico e jurisprudencial, e pesquisa de campo através de aplicação de questionário. O tema primeiramente, salienta-se o princípio da ampla defesa e a sua fundamentação histórica e constitucional, apresentando sua garantia democrática e direito fundamental. Posteriormente é feita a análise da legislação sobre o princípio da ampla defesa, composto pelas previsões legais e sumular de tal princípio. Por conseguinte, é analisada a aplicação do princípio da ampla defesa no processo penal, expondo sua garantia e aplicação na relação processual, e evidenciando sobre as consequências de sua ausência para o réu.

Palavras chave: Ampla defesa; Princípio constitucional; Direito fundamental.

 

1. Introdução

O objetivo deste artigo é analisar o princípio da ampla defesa e sua aplicação no processo penal. A defesa é um direito e garantia fundamental assegurado pela Constituição Federal para aqueles que são acusados da prática de crimes em geral.

Uma das principais características da ampla defesa e a de possibilitar ao réu os meios de se defender alegando fatos, propondo provas e a de recorrer, sendo que, a proposta do artigo desenvolvido visa por meio de pesquisas bibliográficas demonstrar os variados posicionamentos doutrinários sobre o princípio da ampla defesa e sua aplicação no processo penal.

Em uma interpretação constitucional, a ampla defesa é um princípio inserido na constituição como um método que assegura ao acusado a manifestação da democracia na relação processual, pois lhe é facultado o ônus de se defender e de recorrer sobre as acusações que lhe foram atribuídas.  Com a evolução do constitucionalismo e dos direitos e garantias fundamentais, a ampla defesa foi incrementada na Constituição de 1988 superando o regime ditatorial de forma que passou a certificar a efetiva democracia no Estado Democrático de Direito, tornando-se um direito inalienável, garantido, protegido e assegurado pela Constituição Federal. Sendo assim, serão abordados o aspecto histórico, democrático e constitucional acerca da ampla defesa.

O princípio da ampla defesa é um postulado constitucional, pois assegura aos acusados em geral, o direito de se defender das acusações que lhe foram imputadas, sendo consideradas cláusulas pétreas. Desta forma, serão apresentadas as previsões legais e sumulares quanto a ampla defesa.

A ampla defesa concede à parte o direito de contestar, impugnar e contradizer sobre o que foi alegado pela acusação.  Deste modo, é por meio de tal princípio que o Estado concede ao acusado a garantia de se ter uma defesa, sendo ela de forma pessoal, técnica ou por assistência jurídica. Assim, serão mencionadas as garantias e aplicações da ampla defesa no processo penal e sobre as consequências de sua ausência para o acusado.

Dessa maneira, o estudo do assunto é da maior importância para a comunidade jurídica, sendo que, todos aqueles que tiverem acesso à pesquisa realizada obterão farto conteúdo de pesquisa bibliográfica, sendo que, todas as citações, sejam de natureza bibliográfica ou jurisprudencial, usadas neste artigo científico compilatório, são as mais atualizadas no direito moderno.

 

2. Fundamentação Histórica 

Em uma análise histórica, o princípio da ampla defesa surgiu no Brasil a partir da Constituição de 1934 em que era previsto no art. 113, item 24 que dizia que “a lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os meios e recursos essenciais a esta”. Na Constituição de 1946 foi incrementado na instrução criminal o princípio da ampla defesa associado ao princípio do contraditório, estando previsto no art. 141, inc. XXV:

É assegura aos acusados plena defesa, com todos os meios e recursos essenciais a ela, desde anota de culpa, que, assinada pela autoridade competente, com os nomes do acusador e das testemunhas, será entregue ao preso dentro de vinte e quatro horas. A instrução criminal será contraditória. (GONÇALVES, 2010, p. 25).

Na Emenda Constitucional 1, de 1969, a ampla defesa era assegurada aos acusados, mas não haveria foro privilegiado e nem tribunais de exceção, estando previsto no art. 153, § 15, que “a lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. Não haverá foro privilegiado nem tribunais de exceção”. No § 16 do mesmo artigo, rezava que “a instrução criminal será contraditória, observada a lei anterior, no relativo ao crime e à pena, salvo quando agravar a situação do réu”. Na Constituição de 1967 o princípio da ampla defesa e o princípio do contraditório eram aplicados isoladamente, sendo o princípio do contraditório aplicado apenas no processo penal. (GONÇALVES, 2010, p. 25).

No período ditatorial o Estado era totalitário e a população era subordinada a um poder político imponderado, pelo qual os seus direitos humanos eram abolidos e ignorados. Por consequência disto, a Constituição Federal veio estabelecer imposições ao poder público para que o mesmo não viole os direitos fundamentais, garantindo assim a proteção ao direito à ampla defesa.

O princípio da ampla defesa surgiu pelo motivo de haver uma pretensão resistida entre as partes, pois se não houvesse liberdade não haveria direito, desta forma, foi constituído o direito de defesa como um meio de proteção e de justiça dado aos acusados e litigantes em geral.

No período da ditadura militar no Brasil, os direitos humanos eram violados, sendo assim, a Constituição Federal veio garantir e proteger o direito à ampla defesa, como um direito processual e fundamental que engloba os valores morais e éticos, fazendo-se cumprir a justiça. Posto isto, a ampla defesa surgiu para conservar o estado de inocência do acusado.

 

3. Fundamentação constitucional

Na Constituição Federal de 1988 em seu art. 5°, inciso LV reza que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes”. Ambos os princípios passaram a serem aplicados cumulativamente e nos demais processos. (GONÇALVES, 2010, p.20).

Devido a essa evolução, o princípio da ampla defesa está conectado ao princípio do contraditório, visto que um depende do outro para ser aplicado, de forma que se houver uma pretensão resistida de uma parte, a outra terá o direito de se defender. Portanto, tais princípios passaram a ser considerados como direito fundamental e garantia processual do cidadão.

A ampla defesa sustentada pelo devido processo legal adveio com o propósito de garantir a liberdade pertinente à pessoa humana, utilizando-se das garantias instrumentais previstas na Constituição Federal. Assim, a ampla defesa é um direito garantido pelo devido processo legal que se realiza por meio do contraditório.

Sendo assim, a ampla defesa está associada ao princípio do contraditório e ao exercício da ação, visto que para se ter uma ampla defesa é necessária a participação do contraditório para que partes possam contestar sobre o assunto tratado e averiguar a verdade real dos fatos para alcançar uma sentença benéfica.

Alexandre de Moraes conceitua a ampla defesa como um “asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário”. (2015, p. 112).

A ampla defesa está aliada ao princípio da presunção de inocência, que está disposto no art. 5°, inciso LVII da Constituição Federal de 1988, dizendo que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.” Visto posto, o acusado tem o direito de permanecer calado diante das acusações que lhe foram atribuídas e produzir provas em prol da sua defesa. (NUCCI, 2015, p. 36).

 

4. Garantia Democrática

Sendo o princípio da ampla defesa um direito e garantia fundamental inerente à dignidade da pessoa humana, a sua origem teve o propósito de afastar os abusos do Estado. Portanto, com a evolução do constitucionalismo e das liberdades individuais, teve como consequência à criação do Estado Democrático de Direito.

Como primeira regulamentação do princípio, nota-se que, desde tal época, o legislador já se preocupou como fato de que somente a sentença penal condenatória transitada em julgado pode afastar tal princípio impondo ao réu a condição de culpado.

Para que um Estado seja democrático e de direito, é necessário respeitar, assegurar e proteger os direitos fundamentais que são imprescindíveis a pessoa humana.

Tendo a ampla defesa natureza jurídica principiológica, ela se tornou um princípio fundamental para garantir e proteger os direitos humanos e a fazer cumprir de forma justa a democracia. Logo, o Estado Brasileiro veio assegurar a ampla defesa para garantir e tutelar os direitos humanos.

O princípio da ampla defesa é resguardado pelo princípio do devido processo legal em decorrência da necessária observação do Estado Democrático de Direito e do princípio da dignidade da pessoa humana, a fim de conceder ao acusado o legítimo exercício de se defender das acusações que lhe foram imputadas.

É necessário cumprir e atender o exercício ao direito de defesa, mantendo o direito de igualdade ao indivíduo. A não aplicação da ampla defesa poderá causar danos aos direitos e garantias utilizadas para defender o cidadão. Inexistindo o direito de defesa implica a visão de prepotência e tirania vinda do Estado.

A ampla defesa deverá ser assegurada, protegida, aplicada, cumprida e respeitada pelo Estado, desta forma, o acusado será amparado por este meio de defesa, afim de que haja a efetiva democracia assegurada pela Constituição Federal.

Em um Estado Democrático de Direito, o direito a defesa é assegurada antes de ocorrer à prática de alguma contravenção. Entretanto, quando a Constituição Federal utiliza o termo “aos acusados em geral” ela está se referindo a toda a sociedade. (BIZZOTO, 2003, p.240).

O direito à democracia é um dos direitos fundamentais de 4° geração que abrange a ampla defesa, sendo essencial para o avanço social da população. Portanto, o Estado tem a responsabilidade de prezar pelos direitos do cidadão e da sociedade, controlando e delimitando tais direitos para que um não lesione o outro, com o intuito de alcançar um Estado Democrático de Direito.

A ampla defesa é uma garantia dada ao acusado, utilizada para regular o processo criminal para apresentação de provas e impedir que o Estado tenha alguma ligação a obtenção das provas ilícitas. Em vista disso, a ampla defesa é amparada pelo habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, mandado de injunção, ação popular e ação civil pública, sendo garantias instrumentais, também chamados de remédios constitucionais com a finalidade de proteger o acusado da exorbitância do Estado.

Sendo a ampla defesa um direito que se resulta em uma garantia, o cidadão tem o direito de solicitar ao Estado a assistência e respaldo para defesa de seus direitos.

 

5. Direito Fundamental

Na Constituição Federal de 1988 a ampla defesa é uma garantia fundamental aplicada em todos os processos, sendo penal, civil ou administrativo. A ampla defesa é acionada no processo judicial ou no processo administrativo e quando forem realizadas acusações em oposição a alguém pela prática de ato ilícito.

A ampla defesa manifestou-se para assegurar e proteger os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana e está associada ao princípio da isonomia processual e ao princípio do devido processo legal, consequentemente assegurando igualdade entre as partes para solução dos conflitos, dando ao acusado legitimidade processual para oferecer resposta.

Para Eugênio Pacelli Oliveira, a ampla defesa é fundamental para todo processo, inclusive, sendo essencial no processo penal, sendo uma garantia para proteger o acusado diante das acusações que lhe forem feitas, para que a relação processual seja justa e igualitária.

A ampla defesa é um direito positivo previsto na Constituição Federal, que foi adentrado no art. 5° que denota sobre os direitos e garantias fundamentais que engloba o direito de liberdade e igualdade. Portanto, é conceituado sendo um princípio constitucional que garante ao acusado o direito de se defender das imputações que lhe foram feitas e de utilizar-se de todos os meios autorizados em lei.

A ampla defesa é um direito subjetivo pertinente ao ser humano e está interligado os demais direitos fundamentais que englobam o direito de igualdade, liberdade e respeito à dignidade da pessoa humana, afim de visar a efetiva garantia desses direitos. A ampla defesa juntamente com o contraditório são primordialmente importantes para legitimação do poder estatal, posto que a parte fica à disposição do Estado em razão de sua cooperação para se defender, consequentemente trazendo elementos e provas para averiguar a verdade dos fatos.

Conforme o art. 5°, inciso LXIII da Constituição Federal de 1988, o acusado será informado de seus direitos entre os quais de permanecer calado. Sendo assim, esse direito de defesa gera outro direito que é o de não produzir prova contra si mesmo.

A ampla defesa é aplicada tanto às pessoas físicas quanto às pessoas jurídicas em virtude da validade da decisão judicial, pois o caput do art. 5° da Constituição Federal de 1988 reza que: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. (GONÇALVES, 2010, p. 48).

Mesmo o caput do art. 5° da Constituição Federal limitando a sua aplicação somente aos brasileiros e estrangeiros residentes no País, sendo a ampla defesa um princípio constitucional, ela deverá também ser aplicada aos brasileiros que não residem no Brasil. Para o Supremo Tribunal Federal, o estrangeiro poderá requerer mandado de segurança para defender e resguardar a propriedade que lhe for de sua autoria, sendo está localizada no Brasil.

Entretanto, mesmo os brasileiros e estrangeiros não residirem no território brasileiro, a eles são assegurados os direitos e garantias dispostos na Constituição Federal, inclusive ao direito de defesa, mas só poderão ser privilegiados por esses direitos somente no Brasil. Todo acusado em sentido geral tem por direito à ampla defesa como amparo processual.

O direito a defesa não necessita da vontade pessoal e da ordem jurídica, visto que é um direito inerente ao ser humano, sendo assim é uma norma prescrita por lei, indisponível, inalienável e de aplicabilidade imediata.

Desta forma, o princípio da ampla defesa é um princípio fundamental e constitucional que regula e dá uniformidade o sistema jurídico, sendo denominado princípio garantia indisponível, com o objetivo de ser compreendido e constituído de forma congruente ao sistema normativo.

 

6. Previsão na Constituição Federal

A ampla defesa é um princípio constitucional explícito do processo penal concernente ao indivíduo, e está fundamentado no artigo 5°, inciso LV da Constituição Federal. Tal princípio concede ao acusado o direito de utilizar-se de vastos meios para se defender das acusações que lhe foram atribuídas.

Segundo Antônio Alberto Machado, “a defesa deve ser ampla, plena e eficiente”. A ampla defesa dá a possibilidade da defesa contradizer todas as alegações da acusação, dispondo de todos e quaisquer os meios de prova, e de apoiar-se de argumentos de defesa e se resguardar do direito de recorrer. (2012, p. 64).

A doutrina processual relata que a Constituição Federal de 1988 e o Código de Processo Pena estão em concordância no âmbito processual, normativo e constitucional. Sendo assim, o princípio da ampla defesa cede aos acusados o direito intangível de se defender.

A ampla defesa é um princípio constitucional valorado e protegido pela Constituição Federal com o objetivo de interpretar e integrar as normas jurídicas de forma congruente. Logo, para que o processo constitucional seja lícito é necessário o direito à ampla defesa garantida pelo princípio do contraditório.

A ampla defesa é uma garantia constitucional que requer de defesa técnica no processo, para resguardar o equilíbrio processual e a paridade das armas. Juntamente com a ampla defesa está o direito do acusado de ser informado da acusação que lhe foi imputada, para iniciação do processo, observando os fatos puníveis e os fatos praticados pelo acusado.

 

7. Previsão no Código de Processo Penal

O art. 261 do Código de Processo Penal está associado a ampla defesa, pois resguarda ao acusado o direito de constituir o seu defensor. Tal artigo prevê que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”. (BRASIL, 1941, p. 634).

O art. 497, inciso V, do Código de Processo Penal acrescenta a norma do art. 261, pois se trata das atribuições do presidente do Tribunal do Júri em o mesmo é autorizado a nomear defensor ao réu, quando o considerar indefeso, garantindo-lhe o direito de defesa. O inciso V do art. 497 do referido dispositivo legal reza que:

Art. 497. São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas neste Código:

[...]

V - nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo defensor. (BRASIL, 1941, p. 657).

Eugênio Pacelli de Oliveira (2011, p. 42) posiciona que “se o defensor, constituído ou dativo, não a exerce, cabe ao julgador nomear defensor unicamente para aquele ato, tal como ocorre no plenário do júri, nós temos do art. 497, inciso V do Código de Processo Penal, prosseguindo-se com o processo”.

O art. 263 do Código de Processo Penal dispõe que o defensor dativo será nomeado pelo juiz na seguinte hipótese: “se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo o tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação”. (BRASIL, 1941, p. 634).

Tendo o juiz nomeado o advogado como defensor dativo, o mesmo será obrigado a aceitar sob pena do art. 34, inciso XII, do Estatuto da Advocacia e da OAB nos seguintes termos: “constitui infração disciplinar recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública”. (BRASIL, 1994, p. 1080).

O acusado poderá escolher o advogado que quiser para realizar a sua defesa, mas se o mesmo não escolher, o juiz irá nomear lhe um defensor que não poderá desistir do processo sem que haja um motivo imperioso ou justo.

                                                                

8. Previsão no Decreto n° 678/92 – Pacto de São José da Costa Rica

O Pacto de São José da Costa Rica, também denominado Convenção Americana sobre os Direitos Humanos é um tratado internacional subscrito pelo Brasil, no qual assegura em seu artigo 8° as garantias judiciais relacionados aos direitos processuais.

Assim como o princípio da ampla defesa, o Pacto de São José da Costa Rica também assegura a defesa técnica e a autodefesa a toda pessoa acusada por algum delito.

O Decreto N. 678, foi promulgado pela Convenção Americana sobre os Direitos Humanos de 22 de novembro de 1969, e foi aderido e entrou em vigor no Brasil em 25 de setembro de 1992. O inciso I do art. 8° do referido dispositivo legal denota sobre as garantias judiciais referentes aos direitos civis e políticos da seguinte forma:

1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação pena formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. (BRASIL, 1992, p. 1606).

Já os demais incisos a seguir do artigo mencionado anteriormente garantem ao acusado o direito de informação sobre o amplo conteúdo e o real intuito da denúncia, sendo dispostos do seguinte modo:

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não compreender ou não falar o idioma do juízo ou tribunal;

b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;

c) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa;

d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;

f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presente no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos.

g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e

h) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.

3. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza.

4. O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá se submetido a novo processo pelos mesmos fatos.

5. O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça. (BRASIL, 1992, p.1606).

Sendo o Brasil um dos Estados signatários que aderiram o Pacto de José de Costa Rica, o mesmo tem o dever de exercer as obrigações que lhe foram atribuídas para o efetivo exercício e cumprimento do mencionado decreto, sendo fiscalizado pela Comissão e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Portanto, o Pacto de São José da Costa Rica é uma norma supranacional de natureza suplementar conforme a legislação nacional. Em virtude dos mecanismos internacionais, vários dos direitos processuais, inclusive o da ampla defesa, passaram a ser garantidos pela Constituição Federal em forma de princípios de caráter fundamental, se tornado norma de eficácia plena e de aplicação direta, utilizados para interpretação normativa do sistema jurídico brasileiro, preservando os valores éticos e morais a fim de exercer a justiça conforme a Constituição Federal resguarda.

 

9. Previsão nas Súmulas n° 705, 707 e 523 do STF

A Súmula n° 705 do Supremo Tribunal Federal fala sobre a renúncia do réu da seguinte forma: “a renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta”. Para Eugênio Pacelli, a súmula 705 “privilegia o conhecimento técnico do defensor, já que o acesso ao duplo grau de jurisdição permite a revisão do julgado por um órgão colegiado, o que é evidentemente salutar”. (2011, p. 43).

Sendo assim, o Supremo Tribunal Federal reduz a prática do réu em processo penal, de forma que a validade dos atos de disposição de direitos não são concedidos ao acusado se o mesmo não estiver amparado por defensor.

A Súmula 707 dispõe que “constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”. Esta Súmula expõe que não basta somente a nomeação do defensor dativo para contestar o recurso interposto em discordância a rejeição. (OLIVEIRA, 2011, p. 43).

O Supremo Tribunal Federal na súmula n° 523 fala sobre a consequência da falta e deficiência de defesa da seguinte forma: “no processo penal, falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu”. (MANZANO, 2012).

A Súmula n° 523 do Supremo Tribunal Federal defende os direitos fundamentais do acusado e coloca em prática as políticas de segurança pública. Entretanto, a falta de defesa só irá constituir nulidade absoluta a partir do momento em que gere prejuízo à defesa. Já a deficiência da defesa constitui nulidade relativa, visto isto, a acusação deverá impetrar recurso alegando tal nulidade, sob pena de preclusão. Portanto, é imposto ao defensor dativo a contestação do feito e a liberação dos ônus processuais do acusado.

 

10. Previsão na Súmula Vinculante n°14

A Súmula Vinculante n° 14 prevê que o defensor em seu ato de representação ao acusado, tem o direito de acesso aos meios de prova que foram declaradas em procedimento investigatório. Tal súmula relata que:

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. (p. 2049).

A Lei n° 13.245, de 12 de janeiro de 2016 em seu artigo 1º, alterou o artigo 7odo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, ressaltando que é direito do advogado poder examinar os autos de fragrante e de investigação, mesmo sem procuração. O referido artigo está disposto da subsequente forma:

Art. 1° O art. 7o da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 7°. São direitos dos advogado:

[...]

XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital. (BRASIL, 2016).

Ao entendimento do inciso anteriormente citado, o advogado tem o direito de examinar os autos de flagrante e de investigação para cumprir o seu exercício de defesa. A não inobservância aos direitos estabelecidos neste inciso implicará responsabilização criminal e funcional conforme dispõe o § 12 do referido artigo:

Art. 1° O art. 7o da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 7°. São direitos dos advogado:

[...]

§ 12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente. (BRASIL, 2016).

Portanto, a defesa tem a oportunidade de contradizer todas as alegações que a acusação realizou e dispor de todos e quaisquer os meios de prova, e de apoiar-se de argumentos de defesa e se resguardar do direito de recorrer.

 

11. Processo Penal e a garantia da ampla defesa na relação processual

A ampla defesa é um princípio processual penal vinculado e correlacionado aos direitos fundamentais que são assegurados pela Constituição Federal. Sendo assim, o acusado, por meio do princípio do devido processo legal passa a ter o direito à ampla defesa de forma efetiva, que se torna uma garantia resguardada à parte na relação processual.

Em uma relação processual, visando que o Estado dispõe de instrumentos habilitados e propiciados por órgãos que possuem maior conhecimento sobre os elementos e fatores acessíveis, o acusado tem direito à ampla defesa, sendo lhe proporcionada uma equiparação estatal de forma justa e distinta. 

Essa mencionada ampla defesa em seu sentido técnico, abrange ao acusado o direito de alegar sobre os fatos, de ser notificado dos atos processuais, fazer uso de provas lícitas, de ter defesa técnica e autodefesa, de utilizar os recursos que a lei permite, e de não ser processado de forma injusta e inconveniente.

Também proporciona diversos direitos privativos inerentes ao acusado, sendo eles, a apreciação de revisão criminal, tal como a possibilidade do magistrado de analisar a eficácia da defesa, sendo assim, poderá desconstituir o defensor indicado pelo réu, impetrando-lhe a optar por outro ou designando-lhe um advogado dativo.

No processo criminal, a ampla defesa assegura ao acusado diante do juiz togado, a oportunidade de defesa, podendo apresentar provas, indagar informações e negar a veracidade das alegações feitas pelo órgão acusador. Desta maneira, será possibilitado ao acusado o direito de manifestação para que haja estabilidade entre ele e o Estado, como consequência, a paridade da garantia de conservação do estado de inocência do réu e a pretensão punitiva do Estado.

A ampla defesa é apoiada pelo direito de oitiva da parte contrária, dando a defesa a oportunidade de ser ouvida e manifestar sobre o que for apresentado pela acusação em juízo. Logo, tudo que for apresentado pela acusação, permitirá que a defesa contradiga tais acusações e apresente uma análise jurídica diferente da que foi exposta pelo órgão acusador.

Segundo o doutrinador Julio Fabbrini Mirabete, a ampla defesa permite que o acusado disponha do seu direito de defesa sem que haja restrições, tendo em vista, a igualdade entre as partes na relação processual. A direito de defesa está associada a isonomia processual, pois impõe tanto a acusação, quanto a defesa, que ambas sejam ouvidas em igualdade de condições.

Com relação a defesa, a ela é concedida os direitos adiante citados, como o de produzir provas, questionar sobre questões prejudiciais, contestar as testemunhas, apresentar nos autos os fundamentos que oponha a acusação, recorrer das decisões que não foram benéficas ao acusado, levar ao processo tudo que for em proveito ao réu, a possibilidade de realizar defesa material e de opor exceções conforme dispõe o art. 95 do Código de Processo Penal.

Se o acusado for pego em flagrante ou acaso seja submetido a prisão preventiva ou temporária, o mesmo terá o direito de impetrar habeas corpus, pois é um remédio constitucional assegurado a defesa, em situações ao qual o acusado se sinta ameaçado ou coagido pela privação de sua liberdade de locomoção.

Posto isto, o Estatuto da Advocacia e da OAB, em seu artigo 7°, inciso XIV, garante ao advogado o direito de “examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos”. (BRASIL, 1994, p. 956).

Caso o acusado seja privado de sua liberdade, o artigo 7°, inciso III, do Estatuto da Advocacia e da OAB proporciona ao advogado o direito de “comunicar-se com seu clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis”. (BRASIL,1994, p. 956).

O princípio da ampla defesa certifica ao acusado o direito de ser ouvido, tanto pelo juiz, quanto pela acusação, e de defender-se de tudo que for alegado pela acusação e estar presente em todos os atos processuais procedidos.

 

12. Dinâmica de Aplicação do Princípio da Ampla Defesa no Processo Penal

O artigo 396-A do Código de Processo Penal, traz em seu dispositivo o que o acusado poderá arguir na resposta à acusação.

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

[...]

§ 2°. Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. (BRASIL, 1994, p. 646).

Neste mesmo sentido, o artigo 14 do Pacto de São José da Costa Rica resguarda o direito de retificação ou resposta ao acusado.

Artigo 14 - Direito de retificação ou resposta

1. Toda pessoa, atingida por informações inexatas ou ofensivas emitidas em seu prejuízo por meios de difusão legalmente regulamentados e que se dirijam ao público em geral, tem direito a fazer, pelo mesmo órgão de difusão, sua retificação ou resposta, nas condições que estabeleça a lei. (BRASIL, 1992, p.1607).

Quanto a defesa, a lei lhe concede distintamente o direito a ação de revisão criminal, e ao recurso de embargos infringentes ou de nulidade, e veta a reformatio in pejus (reforma para pior), em virtude do princípio do favor rei ou favor libertatis (em favor da liberdade), propiciando ao réu a aplicação da absolvição se não houver provas suficientes para sua condenação, conforme dispõe o artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, em que “o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: VII- não existir prova suficiente para a condenação. (TOURINHO FILHO, 2013, p. 64).

Também é direito do acusado, de ser interrogado na presença de seu defensor, segundo o artigo 185 do Código de Processo Penal, dispondo que “o acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado”. (BRASIL, 1941, p. 627).

A ampla defesa é exercida mediante defesa técnica, autodefesa, defesa efetiva e por todo meio de prova legal para comprovar a veracidade da inocência do acusado.

A lei garante ao acusado o direito de ser defendido por um defensor habilitado, possibilitando ao mesmo a garantia da defesa técnica por meio de um defensor público ou dativo de acordo com o artigo 261 do Código de Processo Penal.

Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.

Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada. (1941, p. 634).

Conforme preceitua o artigo 133 da Constituição Federal, o advogado é indispensável à administração da justiça, dispondo que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. (1988, p. 48).

O defensor não necessita apresentar toda a veracidade dos fatos, bastando trazer ao processo instrumentos probantes que ampare, beneficie e favoreça o acusado para provar sua inocência ou diminuir sua culpabilidade.

O juiz nomeará o defensor caso o acusado não o tiver, possibilitando ao mesmo, o direito de a qualquer momento constituir outro defensor e a oportunidade de si defender se for devidamente habilitado, segundo o art. 263 do Código de Processo Penal.

Art. 263. Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação.

Parágrafo único. O acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz. (1941, p. 634).

Se o defensor constituído ou dativo não desempenhar suas funções para defender o acusado, será atribuído ao juiz que nomeie um novo defensor ao réu, de acordo com o artigo 497, inciso V, do Código de Processo Penal.

Art. 497. São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas neste Código:

[...]

V - nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo defensor. (1941, p. 653).

Para Faustin Hélie o direito de defesa é um autêntico direito originário, sendo inalienável.  Dessa feita, nota-se que a ampla defesa, elevada a princípio constitucional estabelecido é a maior garantia de proteção aos acusados em geral sendo clausula pétrea e irrevogável pelo legislador ordinário. (apud DEMERCIAN, 2001).

O direito de defesa possui dois aspectos, sendo eles, subjetivo e objetivo. O aspecto subjetivo trata sobre a possibilidade do acusado contestar o que lhe foi arguido em juízo. Já o aspecto objetivo, trata sobre a defesa técnica que é realizada por um advogado habilitado, a autodefesa, a apresentação de produção de provas lícitas, a participação da instrução em todos os atos procedimentais, e a intervenção no posicionamento do órgão julgador.

É fundamental que o acusado esteja amparado por um defensor habilitado, para que seja certificado e tome ciência plena e prévia sobre as acusações que lhe foram atribuídas.

O acusado deverá ser comunicado sobre as acusações que lhe foram imputadas, para que exerça sua defesa de forma efetiva, expondo suas alegações, oposições, apresentar provas e interpor recursos acerca das decisões do julgador.

Um dos direitos também assegurados pela ampla defesa ao acusado, e o de comunicação imediata ao juiz, ao ministério público, a família e à pessoa por ele indicada, conforme o disposto no caput do artigo 306 do Código de Processo Penal, em que “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”. (1941, p. 637).

O princípio da ampla defesa determina que o juiz deverá ouvir as teses, argumentos e alegações apresentadas pelas partes, para que possa redigir sua decisão.

 

13. Consequências da ausência da ampla defesa para o réu  

Ao apreciar as provas, razões e alegações fornecidas pelas partes, o magistrado deverá fundamentar sua decisão conforme dispõe o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena de nulidade caso não seja motivada.

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

[...]

IXtodos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. (1988, p. 36).

O encargo para que o juiz fundamente sua decisão está vinculado ao acesso à justiça, onde a defesa e a acusação ficam cientes da ação jurisdicional, e se for possível, que as partes possam impugnar a sentença para que seja reformada, garantindo assim, a validade dos atos decisórios, evitando uma arbitrariedade do Poder Judiciário.

Na perspectiva em que o acusado não poderá ser julgado sem defensor, e que deverá ser citado, notificado e intimado sobre os atos processuais, a omissão desses direitos constituirá nulidade de tais atos, de acordo com o art. 564, inciso III, alíneas c, e, f, g, h, l, o, do Código de Processo Penal.

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos;

e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;

g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia;

h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;

l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;

o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso. (BRASIL, 1941, p. 661).

Na relação processual penal, caso os requisitos do inciso III do artigo 564 do Código de Processo Penal não estejam presentes, o processo será nulo, em decorrência do cerceamento de defesa causado ao acusado e pela não observância de seus direitos.

Se por ventura, não houver defesa técnica, a não participação do defensor habilitado em todos os atos processuais implicará na nulidade do feito, por consequência desfavorável e prejudicial causadas ao réu.

Neste sentido, a súmula n° 523 do Supremo Tribunal Federal ressalta que “no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Conforme decisão da Suprema Corte, quando a defesa amparada por defensor público ou dativo, for restringida ao requerimento de condenação ao mínimo legal, o processo será nulo, em decorrência da privação de defesa efetiva.

É de extrema importância que a acusação apresente sua denúncia de acordo com as condições da ação, de forma clara, completa e nítida para que o réu possa contestar o que lhe foi imputado. Caso a denúncia estiver descrita de forma incompleta e o fato típico penal não esteja mencionado, a mesma será inepta, causando a nulidade do processo.

Se o juiz nomear um defensor dativo ao acusado, sem que haja sua oportunidade para constituir outro defensor, o princípio da igualdade entre as partes será violado, sendo o ato considerado nulo. Também ocorrerá nulidade do feito, se o advogado constituído pelo acusado for negado pelo juiz com o pretexto de nomear lhe um defensor dativo, pois o direito do acusado de escolher o seu próprio defensor estará sendo violado.

Se o defensor estiver agindo de forma inerte e desidiosa, o processo será anulado em virtude do réu estar indefeso. De outra forma, ocorrerá nulidade quando o defensor dativo for nomeado ao mesmo tempo que à declaração de encerramento da instrução processual.

Diante do exposto, a ampla defesa é um princípio processual penal de caráter indeclinável, inviolável e de eficácia plena, devendo ser assegurado aos litigantes e acusados em geral conforme preceitua a Constituição Federal, sendo uma cláusula constitucional inafastável e de observância obrigatória por todas as instâncias do Poder Judiciário a todos os acusados em geral.

 

14. Considerações Finais

Como foi observado, a ampla defesa é um princípio constitucional que assegura a todos os acusados o direito de se defender, preservando a sua dignidade e atribuindo-lhe direitos e garantias constitucionais que são fundamentais a todo cidadão.

Prevista no texto constitucional de maneira expressa, trata-se de norma pétrea, a qual não pode ser suprimida pelo legislador ordinário. Ademais, a ampla defesa é uma conquista fundamental e inafastável no ordenamento constitucional e que se irradia para as demais normas.

Conforme previsão legal, a defesa é um direito legítimo assegurado a todo acusado para defendê-lo e como consequência, assegurá-lo dos direitos que a ele são garantidos, com meios e recursos extensos que reafirmam a dignidade da pessoa humana em toda a sua plenitude.

Foi constatado, no âmbito processual que a falta de defesa constitui nulidade do processo, causando prejuízo ao acusado, pois não lhe foi concedido o direito à livre manifestação nos autos. Posto isto, a ampla defesa é denominada norma cogente e a ausência de sua aplicabilidade gera nulidade absoluta.

O instrumento jurídico de maior relevância que evidencia de maneira translúcida o princípio sobredito é a Constituição Federal no artigo 5°, inciso LV, pois, ela é a fonte de onde emana a ampla defesa para todos os processos em geral. Não foi ao acaso que o legislador o erigiu à categoria de princípio e garantia fundamental e como sendo cláusula pétrea, pois não pode ser suprimido do ordenamento jurídico.

A ampla defesa é um princípio que assegura ao acusado a manifestação da democracia na relação processual, tornando-se um direito inalienável, garantido, protegido e assegurado pela Constituição Federal. Dessa maneira, quanto mais fortalecido o princípio democrático, maior será a garantia da ampla defesa para os acusados em geral em qualquer foro ou instância.

A ampla defesa é um direito fundamental e indisponível, pois é necessário garantir e alcançar justiça ao acusado nos atos processuais. Por tudo posto, o artigo apresentado demonstrou sobre a importância de tal princípio com o intuito de desenvolver maior conhecimento e informação aos estudiosos e pesquisadores do direito.

De acordo com os autores pesquisados, observou-se que sem a ampla defesa nos processos em geral não há pleno exercício da justiça e o réu fica desguarnecido de todos os direitos inerentes à liberdade individual.

Pode-se entender, que todo o processo penal e o direito penal e, até mesmo, extensível à execução penal, se orientam pela norma máxima da ampla defesa, sendo, portanto, um das maiores conquistas jurídicas enquanto direito fundamental.

Apesar de que o objetivo principal não tenha sido findar todo o tema, posto que, o assunto é abordado em vários compêndios de direito com volumes infindáveis, sua exposição foi formada de maneira clara e objetiva, possibilitando, que transcorra posteriores complementações de acordo com a evolução natural do direito.

 

15. Referências Bibliográficas

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Data da conclusão/última revisão: 30/7/2018

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Adriano Gouveia Lima e Tálita Mendes Camargo

Adriano Gouveia Lima: Professsor Mestre de Direito Penal na UniEvangélica de Anápolis, Advogado;

Tálita Mendes Camargo: Advogada em Anápolis/Goiás.

Inserido em 16/08/2018

Parte integrante da Edição no 1553

Código da publicação: 4704

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

LIMA, Adriano Gouveia; CAMARGO, Tálita Mendes. O princípio constitucional da ampla defesa e sua aplicação no Processo PenalBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1553. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/artigo/4704/o-principio-constitucional-ampla-defesa-aplicacao-processo-penal> Acesso em: 11  dez. 2018.

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