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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 14 de novembro de 2019

A Judicialização da saúde no âmbito do mínimo existencial versus o princípio da reserva do possível

 

Fernanda Maria Moraes Marques

 

RESUMO: Esta pesquisa discorre sobre o processo de judicialização da saúde. Aborda uma discussão entre os princípios do mínimo existencial e da reserva do possível, trazendo um questionamento a respeito da limitação estatal em efetivar o direito ao acesso à saúde. Neste sentido, foram realizados estudos através de pesquisas bibliográficas e empírica sobre os prováveis fatores que acarretam a inércia do Estado, os principais aspectos do processo de judicialização da saúde e os impactos causados por este processo, sejam eles jurídicos ou econômicos, considerando o reconhecimento do direito à saúde como direito fundamental previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB 1988).

PALAVRAS-CHAVE: Judicialização da saúde; Direito à Saúde; Princípio da Reserva do Possível; Mínimo Existencial; Políticas Públicas.

ABSTRACT: This research deals with the process of health judicialization. It addresses a discussion between the principles of the existential minimum and the reserve of the possible, raising a question about the state limitation in effecting the right to access to health. In this sense, a study was made through bibliographical and empirical research on the probable factors that lead to this inertia of the State, the main aspects of the process of health judicialization and the impacts caused by this process, whether legal or economic, considering the recognition of the right to health as a fundamental right set forth in the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988 (CRFB 1988).

Keywords: Health Judicialization; Right to health; Principle of the Possible Reserve; Minimum Existential; Public Policy.

INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB 1988) traz no artigo 5° o rol de direitos considerados fundamentais, chamados de direitos da primeira geração, enquanto que no artigo 6° traz os direitos fundamentais sociais, conhecidos como direitos da segunda geração. Dentre estes direitos está o direito à saúde.

A constitucionalização do Direito à saúde trouxe à tona a necessidade de compreender os direitos fundamentais, mesmo estando elencados como direitos sociais. Uma das características da Constituição de 1988 é a abordagem de uma série de valores que se pautam na dignidade da pessoa humana e no Estado Democrático de Direito.

Com o reconhecimento do direito à saúde, surgiu o questionamento quanto à sua efetivação, uma vez que garantido por lei pode ser cobrado a qualquer tempo. Nesta senda nasceu o fenômeno da Judicialização da saúde, para que assim o direito fosse efetivado, já que incumbe ao estado essa efetivação.

Neste sentido, o artigo 196 da Carta Magna institui que a “saúde é direito de todos e dever do Estado, devendo ser garantido através de políticas sociais e econômicas que tenda à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” 

Assim trava-se a batalha entre o dever de efetivação do direito à saúde, sustentado ainda pelo Princípio da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial e a teoria da reserva do possível, causando um colapso tanto na esfera legislativa quanto judiciária.

  1. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE

Antes da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a saúde era direito normatizado por leis esparsas, que estavam mais ligadas à designação de competências legislativas e executivas. Comumente, o direito à saúde estava ligado diretamente à proteção do trabalhador, não se tratando do direito ao acesso universal e igualitário. Neste âmbito, havia o distanciamento entre o Estado e a sociedade, uma vez que havia a postura negativa estatal com relação aos direitos garantidos aos cidadãos, à medida que o Estado não conhece e não defende ou se opõe perante o conflito.

Observa-se, portanto esta característica forte na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, já que todos são vistos como iguais perante a lei, partindo então do princípio da igualdade. Com o advento da constitucionalização do direito à saúde, consagrado através do dispositivo 6º da CRFB/88, houve uma quebra de paradigmas quanto à sua efetivação. Sua previsão legal ainda está nos artigos 196 e 200 da Carta Magna brasileira. O estabelecimento das diretrizes que versam sobre a saúde em nível constitucional, trouxe sua amplitude, notadamente por ser um direito garantido e revestido pela fundamentabilidade e socialidade.

Diferente do que se verifica em outros sistemas constitucionais, a CRFB/88 revestiu os direitos sociais da mesma fundamentalidade atribuída aos direitos e garantias individuais, que ainda que possam admitir certas peculiaridades, a depender do direito em causa (FIGUEIREDO, 2014, p. 26).

Assim, embora normatizado como direito social, o direito à saúde fora revestido de fundamentabilidade, sendo bem essencial a vida e dignidade da pessoa humana, devendo-lhe ser assegurado o acesso e a universalidade. O direito à saúde, sendo um direito de segunda geração está estritamente intrínseco a ideia de igualdade, buscados pelos direitos sociais. Sua fundamentabilidade decorre do regulamento jurídico de proteção que lhe foi concedido pelo texto constitucional, abrangendo a hierarquia de que usufruem os direitos fundamentais, dentre eles o direito à saúde, a especial proteção do direito à saúde em caso de reforma constitucional e a aplicabilidade imediata das normas constitucionais que ascende o direito à saúde.

Reforçando esta afirmativa, tem entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

[a] Lei 8.080/90, com fundamento na Constituição da República, classifica a saúde como direito de todos e dever do Estado” (STJ, REsp nº 719.716/SC, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, unânime, DJ 05/09/2005). Com essa premissa, o tribunal vem reconhecendo o direito as mais variadas prestações materiais no âmbito do SUS, especialmente quando o requerente é pessoa desprovida de recursos financeiros. Em sentido semelhante: REsp nº 674/209/RJ, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, unânime, DJ 21/03/2005.

Ademais é possível se identificar duas concepções deste panorama constitucional: a) o primeiro um panorama formalista, de que a lei garante apenas a igualdade entre os homens e b) o panorama de que as relações privadas são seguidas apenas pelos privados, não aderindo à noção do público, neste caso associado ao Estado. Sendo desta maneira, poderia inferir que o direito à saúde seria garantido a todos, conforme dita a lei.

  1. DIREITO À SAÚDE – PROCESSO DE JUDICIALIZAÇÃO

Conforme definição dada pela Organização Mundial de Saúde (OMS), em 1946, saúde é “[...] um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não consiste apenas na ausência de doença ou de enfermidade”. Ainda neste sentido, a CRFB de 1988 impõe que o Estado cumpra com o dever de assegurar o direito ao acesso à saúde.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (BRASIL, 1988)

A saúde é um direito indisponível, tratando-se de um bem único e fundamental a vida digna, sendo além de tudo dever. Tal afirmativa desdobra-se justamente do texto constitucional, não sendo abordado de forma literal quando se tem que é dever de todos assegurar-lhe.

Neste sentido, a inclusão do direito à saúde como um direito fundamental social no bojo constitucional trouxe maior alcance em relação aos direitos fundamentais, uma vez que a saúde pressupõe a vida e os demais direitos englobados no rol do artigo 5º da CRFB/88.

O direito à saúde parte da ideia de igualdade e universalidade, pressupondo a necessidade de sua efetivação quando não feito pelo Estado. Se há a necessidade do uso de determinado medicamento, procedimento cirúrgico ou tratamento, cabe ao poder estatal disponibilizar medidas que cumpram com tal demanda.

Neste caso o Poder Público tem total competência para versar sobre as políticas públicas e ações voltadas ao direito à saúde.

Art. 197. São de relevância publica as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III - participação da comunidade (BRASIL, 1988)

Quando este direito não é efetivado, seja por inércia do Estado ou por omissão em atender ao pedido feito, ocorre o fenômeno da judicialização da saúde.

O processo de judicialização da saúde acontece quando o Estado enquanto garantidor do direito é omisso, deixando de ofertar determinado tratamento, medicamento ou procedimento cirúrgico.

Assim, para que tais serviços sejam fornecidos, ingressa-se com ações judiciais para forçar o Estado a cumprir com seu papel de garantidor. O processo de judicialização da saúde em sua maior parte é visto com um processo rápido, muito embora haja ações que levem em média três anos, como é o caso do fornecimento de medicamentos contínuos, em que o paciente necessita utilizar por um período indeterminado.

As ações em sua maioria são fundamentadas pelo perigo de vida ou sobrevida, em que se pleiteia a tutela de urgência para que não haja prejuízos para o paciente que está requerendo tal direito.

Embora o direito à saúde seja caracterizado pela fundamentabilidade e socialidade, tendo em vista sua efetivação e aplicabilidade de forma imediata, visando o bem estar social e a dignidade da pessoa humana, há a necessidade da judicialização em boa parte dos casos de problemas de saúde. A ideia que se tem de judicialização da saúde, em regra decorre da imprescindibilidade de garantir este direito ao cidadão, serviços e bens de saúde.

Em pesquisa realizada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), verificou-se que dos 99,7 milhões de processos que tramitavam no judiciário brasileiro no ano de 2014, 91,9 eram referentes a processos judiciais de saúde em instância de primeiro grau, correspondente a 92% do total.

O processo de judicialização tem cunho positivo, porque resultou em um grande acesso aos direitos fundamentais sociais no território brasileiro, em especial ao direito em questão. Em contrapartida, as demandas judiciais no presente cenário acarretam em grande abarrotamento no poder judiciário que poderia ser evitado se houvesse a eficácia das políticas publicas e da prestação de serviços de saúde.

Assim há a grande interferência do Poder Judiciário em relação às demandas referentes ao direito de saúde, uma vez que é revestido de competência para tal, já que se conferiu a este poder o dever de intervir nos casos em que haja lesão ou ameaça a direito, conforme preceitua o artigo 5º, inciso XXXV da CRFB/88.

Todavia, todas as questões envolvendo os direitos sociais, bem como, sua efetivação, são de responsabilidade do Poder Legislativo e Executivo, no entanto com sua inércia e/ou omissão passaram a ser discutidas pelo Poder Judiciário. Com isso, segundo Fleury (2012, p. 159) “o uso do recurso judicial como forma de exigibilidade de direito, denegado na pratica das instituições responsáveis.”

Desta forma, o Poder judiciário tem enfrentado uma avalanche de processos judiciais para efetivar o direito a saúde. Assim trava-se a batalha entre o dever de efetivação do direito à saúde, sustentado ainda pelo princípio da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial e a teoria da reserva do possível, causando um colapso tanto na esfera legislativa quanto judiciária.

  1. PRINCÍPIO DO MÍNIMO EXISTENCIAL

Para entender o direito a saúde como direito essencial a vida, necessário se faz a abordagem do Princípio do Mínimo Existencial. O mínimo existencial é entendido como princípio basilar para a vida humana, pois abrange um direito fundamental inerente ao ser humano, visto que este princípio está voltado para a ideia de justiça social.

Refere-se aos direitos que estão associados às necessidades as quais é impossível viver, abarcando o combo de direitos fundamentais a todo ser humano para se ter uma vida digna, sendo tratado como núcleo do princípio da dignidade da pessoa humana, inserido no artigo 1º, inciso III da CRFB/88.

Neste contexto, quando há a falta da efetivação do direito à saúde há também de forma imediata a interferência neste princípio, de tal modo que não há possibilidade de deixar tal direito esquecido. O mínimo existencial é preconizado pelo artigo 6º da CRFB/88, trazendo um conjunto de bens e direitos que são primordiais para a existência humana.

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (BRASIL, 1988).

Dentre esses bens de direito, está o direito à saúde. Desta forma, entende-se que este direito não pode ser limitado perante a inércia estatal em atendê-lo.

  1. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL

O Princípio da Reserva do Possível dispõe que a atuação estatal está relacionada com a observância dos limites da razoabilidade. Nesta análise, os direitos sociais que impõem obrigações de fazer e as políticas públicas estariam sujeitos à reserva do possível, ou seja, sustenta que o cumprimento dos direitos fundamentais e sociais é limitado pela capacidade orçamentária do Estado.

Com isso, a atuação Estatal pauta sua omissão e inércia no presente princípio, usando-o como excludente de responsabilidade estatal, arguindo que a execução dos direitos sociais e políticas públicas ferem este princípio quando suscitado junto ao Poder Judiciário. Segundo Pamplona (2013, p. 7) “[…] no campo das políticas públicas a questão orçamentária é sempre invocada posto que todo e qualquer projeto a ser desenvolvido pela administração pública passe pelo aval da disponibilidade de recursos orçamentários”. Portanto, o princípio da reserva do possível baseia na existência ou não de recursos públicos para que o Estado cumpra com os direitos previstos.

Tal princípio ainda possui duas linhas: a fática e a jurídica. Enquanto a linha fática se preocupa com a disponibilidade de verba orçamentária que sejam satisfatórios para a garantia e efetivação do direito, a linha jurídica se dá pela ausência de permissão para a disponibilização de recursos, para que o Estado possa utilizá-lo. Para tanto esse princípio está em constante contenda com o Princípio do Mínimo Existencial.

  1. A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE: Princípio do mínimo existencial versus a reserva do possível

Adentrando no mérito que a saúde é um direito de todos e dever do Estado em assegurá-lo, assevera-se grande discussão principiológica entre o Princípio do Mínimo Existencial e o Princípio da Reserva do Possível.

De um lado a proteção orçamentária, de outro, a proteção a um direito fundamental social previsto e regido pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Para que haja a efetivação do direito à saúde é necessário o entendimento quanto dever e quanto direito. Esta noção decorre da análise subjetiva deste direito, que se reduz a especificidade dos limites e das possibilidades dentro dos quais se dá sua exigibilidade, acima de tudo, judicial.

Sob esta ótica temos o direito à saúde como a) direito de defesa, que se resguarda a saúde individual e pública, no sentido coletivo, vedando qualquer interferência sob a esfera jurídica do titular de direito, b) como direito a prestações, ou seja, se desdobra em direito de organização e procedimento, com a “implementação” de serviços e procedimentos de acesso, direito de proteção, como uma gama de seguridades relacionadas ao dever de garantir este direito, bem como, um dever fundamental, sendo forte indicio que para além dos deveres correlatos, é possível haver dever autônomo. (FIGUEREIDO, p. 14)

Entrando na seara do mínimo existencial, o direito à saúde, assim como, seu acesso é de imprescindível importância. Levando-se em consideração a atuação estatal falha, e a constitucionalização deste direito, não há o que se falar quanto à falha positiva estatal, ou seja, não há como sobrepor os valores econômicos aos valores humanos. (FIGUEREIDO, p. 14)

A reserva do possível discorre que para haver a efetivação dos direitos fundamentais é necessária a análise orçamentária, no entanto usa deste artifício para se abster de seu dever. Seria razoável suprimir um direito constitucional, fundamental e inerente a necessidades da pessoa humana, em razão de um fundo de orçamento que nunca está propício a satisfazer este direito?

Ora, se não há a dispensação de um determinado medicamento na rede pública de saúde, o Estado pode simplesmente se abster de suprir essa demanda? Não é razoável. Ocorre que neste cenário o direito ao acesso à saúde e o crescente número de demandas, fazem com que o Poder Judiciário exerça o papel de Executivo, interferindo diretamente nas políticas e ações públicas.

Assim, a intervenção jurisdicional é fundamentada na finalidade de afastar ameaça ou lesão a direito, contudo, convém cautela ao promover direitos em detrimento da coletividade. Não há dúvidas que a judicialização decorre do aumento da democracia e da inclusão social, representados pela positivação dos direitos sociais e pela difusão da informação e da consciência cidadã. No entanto, também é fruto das debilidades do Legislativo, ao manter a indefinição do arcabouço legal, e do Executivo, por atuar na ausência de definição de normas ou parâmetros que impeçam as instituições estatais, por serem tão precárias, de se responsabilizar pela peregrinação. (FLEURY, 2011, p. 159).

Desse modo, o Estado deve suprir essa necessidade, pois no viés da igualdade, o processo de judicialização da saúde acaba por suprimir os direitos coletivos e o princípio da igualdade.

O Poder Judiciário não pode assumir uma postura passiva diante da sociedade, ressaltando que deve ter uma atuação que leve em conta a perspectiva de que os direitos construídos democraticamente – e postos na Constituição – têm precedência mesmo contra textos legislativos produzidos por maiorias eventuais (STRECK, 2013, p.178).

Diante da proporcionalidade, não pode assim o Estado avocar o princípio da reserva do possível e se abster de efetivar o direito previsto em nossa Carta Magna. Neste sentido, a regra da proporcionalidade visa guiar a aplicação e a interpretação do direito, e é especialmente utilizada “nos casos em que um ato estatal, destinado a promover a realização de um direito fundamental ou de um interesse coletivo, implica a restrição de outro, ou outros direitos fundamentais” (SILVA, 2002, p. 24).

Ademais, a proporcionalidade consegue ser aplicada nos casos em que houver contenda de normas, como ocorre em relação ao direito à saúde e os entraves para a atuação do Judiciário.

[...] a análise da necessidade só é exigível se, e somente se, o caso já não tiver sido resolvido com a análise da adequação; e a análise da proporcionalidade em sentido estrito só é imprescindível, se o problema já não tiver sido solucionado com as análises da adequação e da necessidade (SILVA, 2002, p. 34).

Ocorre que, os direitos fundamentais sociais possuem grande repercussão econômica, levando-se em consideração a disponibilização de recursos para a eficácia de tais direitos. Todavia, deve-se levar em consideração que o referido direito é essencial a vida humana, e resguarda o princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que não é possível viver com dignidade sem ter saúde.

Em se tratando de proporcionalidade, deve se ater a legitimidade a qual o Poder Judiciário é revestido para fazer valer o direito garantido ao cidadão, buscando a proporcionalidade e a razoabilidade do caso concreto. Cumpre ressaltar, que de um lado está o dever estatal em realizar ações ou políticas públicas que efetivem o direito à saúde e doutro lado, o princípio da inafastabilidade do judiciário em proteger e assegurar tal direito, afastando qualquer lesão ou ameaça a este. (SILVA, p. 29)

Partindo desta premissa, lançamos mão da segurança jurídica e da segurança econômica, já que deve ser levada em consideração a separação dos poderes. Neste cenário, o Poder Judiciário encontra inúmeras dificuldades em realizar seu papel de garantidor, realizando tão somente sua atuação, como do Executivo e Legislativo.

Neste sentido, Montesquieu traz a separação dos poderes como uma forma de manter equilíbrio, no entanto quando se trata de efetivação dos direitos sociais, mesmo que devendo ser assegurados pelo Estado, o judiciário quebra essa barreira, muito embora a tutela jurisdicional não seja suficiente para validar o direito.

  1. SEGURANÇA JURÍDICA versus SEGURANÇA ECONÔMICA: Os impactos econômicos causados mediante a inércia estatal diante da efetivação do direito à saúde

A Lei 8.080/90 assevera que deve haver condições para a promoção, recuperação e proteção da saúde.

Art. 7º As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição da República Federativa do Brasil, obedecendo ainda aos seguintes princípios:

I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência;

II - integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema;

III - preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral;

IV - igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie;

V - direito à informação, às pessoas assistidas, sobre sua saúde;

VI - divulgação de informações quanto ao potencial dos serviços de saúde e a sua utilização pelo usuário;

VII - utilização da epidemiologia para o estabelecimento de prioridades, a alocação de recursos e a orientação programática;

VIII - participação da comunidade;

IX - descentralização político-administrativa, com direção única em cada esfera de governo:

a) ênfase na descentralização dos serviços para os municípios;

b) regionalização e hierarquização da rede de serviços de saúde;

X - integração em nível executivo das ações de saúde, meio ambiente e saneamento básico;

XI - conjugação dos recursos financeiros, tecnológicos, materiais e humanos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na prestação de serviços de assistência à saúde da população;

XII - capacidade de resolução dos serviços em todos os níveis de assistência; e

XIII - organização dos serviços públicos de modo a evitar duplicidade de meios para fins idênticos.

XIV - organização de atendimento público específico e especializado para mulheres e vítimas de violência doméstica em geral, que garanta, entre outros, atendimento, acompanhamento psicológico e cirurgias plásticas reparadoras, em conformidade com a Lei nº 12.845, de 1º de agosto de 2013. (Redação dada pela Lei nº 13.427, de 2017) (BRASIL, 1990)

Em seu inciso II, afirma que deve haver a integralidade na assistência da saúde, bem como, diretrizes que abordem o princípio da integralidade de assistência. Contudo, quando o Estado deixa de cumprir essa norma, fazendo com que o direito à saúde seja ineficaz, entra-se em um embate frente à segurança pública e a segurança econômica.

Com o processo de judicialização da saúde, tem-se encontrado grande dificuldade em promover e implantar políticas públicas voltadas para esta área. Em um estudo feito pelo Observatório de Análise Política em Saúde demonstrou que entre os anos de 2015 e 2016, os gastos federais com processos judiciais aumentaram de R$ 70 milhões em 2008 para R$ 1 bilhão em 2015, com um aumento de 1300% em sete anos. (OBSERVATÓRIO DE ANÁLISE POLITICA EM SAÚDE, p.1)

Neste estudo não foram examinados os processos judiciais relativos à saúde suplementar. Fora comprovado que o controle administrativo do Ministério da Saúde e boa parte das secretarias são ineficientes. Desta forma, com grande fluxo de processos é nítido um descontrole nos gastos públicos. Assim, enquanto as demandas judiciais visam suprir a necessidade em relação a não efetivação do direito a saúde devido à omissão estatal, há um aumento significativo nos gastos para suprir as decisões condenatórias, fazendo com que o dinheiro que deveria ser investido em políticas públicas de saúde seja desviado desta finalidade. (OBSERVATÓRIO DE ANÁLISE POLITICA EM SAÚDE, p.1)

De acordo com o eixo, são mais de 1.346.931  processos judiciais tramitando desde 2016, sendo 31,7%  contra planos de saúde, em sua maioria terceirizada da administração pública, 23,2%  relacionados a fornecimento de medicamentos e 7,3%  para tratamento médico-hospitalar ofertado pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Ficou evidenciado em 2015 o aumento de 46%, 56% e 62%, dessas demandas respectivamente. (OBSERVATÓRIO DE ANÁLISE POLITICA EM SAÚDE, p.1)

É cediço que o aumento desenfreado das demandas judiciais em virtude da ineficiência estatal traz um aumento na fragilidade da economia pública na área da saúde. Neste pressuposto, a economia é de suma importância, uma vez que torna possível a alocação de recursos à saúde, dando real aplicação, atendendo aqueles que utilizam o serviço público de saúde.

Sucede que, por outro lado a prestação ilimitada desse direito em razão da quantidade de ações judiciais deve atender aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, de forma que proporcione o mínimo existencial a todos e evite o excesso em detrimento da coletividade. (SILVA, p. 26)

O ponto fundamental da discussão sobre a judicialização versus políticas públicas é o direito à vida e à saúde de uns versus o direito à vida e à saúde de outros. Ou seja, há essa divergência entre direitos individuais e Políticas Públicas universais.

Assim, temos a segurança pública em um embate com a segurança econômica. A segurança pública em resguardar e satisfazer o direito da população, e a segurança econômica em assegurar a proporcionalidade e a razoabilidade, e em conter o grande gasto com uns em detrimento de outros, uma vez que a Constituição da República Federativa do Brasil reza que o acesso a este direito é universal e igualitário. (FIGUEIREDO, p. 10)

Não podemos nos esquecer que a Constituição garante acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde. A universalidade do acesso mencionada no art. 196 é a garantia de que todas as pessoas – sem barreiras contributivas diretas ou outras – têm o direito de ingressar no SUS. A universalidade compreende todos quantos queiram ir para o SUS enquanto a integralidade não compreende tudo. (SANTOS, 2006).

Percebe-se que o aumento nos gastos dos entes públicos se dá justamente devido a ineficiente das políticas públicas que são implantadas. Ora, se o Estado cumprisse de forma efetiva com o direito à saúde, criando ações, programas e políticas públicas que fossem eficazes no fornecimento de medicamentos, procedimentos médico-hospitalares e todos os procedimentos que são englobados no direito à saúde haveria a necessidade de tantas ações?

Se a prestação deste direito fosse realizada de forma igualitária, não mitigando o direito de uma parcela da população, haveria a necessidade da interferência direta do Poder Judiciário para validar este direito? O direito ao acesso à saúde não deveria ser questionado, tampouco ser tratado como simples questionamento, se tratando de um direito fundamental social, revestido de constitucionalidade.

Assim, restou demonstrado que a judicialização da saúde está crescendo rapidamente, sobrecarregando o Poder Judiciário com demandas que poderiam ser resolvidas com políticas públicas realizadas pelo Estado, assegurando assim a efetividade do direito à saúde. Noutro giro, há grande impacto socioeconômico no orçamento mediante a quantidade de processos envolvendo o pagamento de custas e procedimentos de grande cunho pecuniário.

Desta maneira, é praticamente impossível elaborar políticas públicas que envolvam todos, e explore a universalidade e a igualdade, uma vez que com o ajuizamento das demandas judiciais, acaba ocorrendo o detrimento do direito de alguns em face de outros. Essa situação tende a piorar e a causar ainda mais impactos tanto na economia, quanto na sociedade, pela mitigação do direito à saúde e consequentemente o direito a vida.

  1. ADVENTO DA NOVA LEI DE INTRODUÇÃO DAS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO – Os impactos na judicialização da saúde

A Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro (LINDB) foi alterada pela Lei nº 13.655 de abril de 2018. Com a alteração, foram acrescidos na lei os artigos 20, 21, 22, 23, 24, 25 (vetado), 26, 27, 28, 29 e 30 que versam sobre a segurança na esfera administrativa, controladora e judicial, bem como as decisões que serão proferidas com relação aos processos judiciais.

Diante disto, as decisões serão motivadas levando-se em consideração as dificuldades da gestão pública e as políticas públicas.

Art. 22.  Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. (BRASIL, 2018)

Assim, para que haja efetividade do processo, é necessário que haja uma analise prévia dos obstáculos enfrentados pela gestão pública para cumprir uma decisão judicial.

Desta maneira, a segurança jurídica trazida pela nova LINDB/18 não autoriza o subsídio para a materialização das decisões a cerca do processo de judicialização da saúde, como ocorre nos casos de procedimentos cirúrgicos de cardiopatia, em que são necessários bloqueios de verbas públicas para que sejam realizados.

Com estas alterações, é necessário frisar a importância das políticas públicas para a saúde, já que o Poder Judiciário vem atuando como protagonista para fomentar a efetivação do direito ao acesso à saúde.

Ademais, atualmente há a padronização nas decisões judiciais em se tratando do direito ao acesso à saúde, estando de acordo coma nova LINDB, proporcionando a segurança jurídica nas demandas de saúde. De outro lado, a integralidade ao acesso à saúde não deve ser confundida com a universalidade ao atendimento.

A universalidade do direito à saúde pauta-se no acesso ao atendimento, que é direito de todo cidadão, enquanto que a integralidade do direito à saúde é o dever que o estado tem de prestar assistência, garantido assim o atendimento universal.

CONCLUSÃO

A presente pesquisa buscou entender o fenômeno do processo de judicialização da saúde, bem como os fatores que levam a inércia do poder estatal em efetivar o direito à saúde, levando-se em consideração ainda dois princípios de suma importância: Princípio do Mínimo Existencial e o Princípio da Reserva do Possível.

De fato há grande limitação do poder estatal em efetivar os direitos sociais e fundamentais, assegurados pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988). Fora verificado que, o fator que acarreta essa inércia é a falta de políticas públicas para a saúde pública, seja ela de caráter emergencial, seja ela de caráter continuo, embora haja o Sistema Único de Saúde (SUS).

Restou evidente que a efetivação do direito a saúde está prejudicada diante da falta de políticas públicas que assegurem condições necessárias para a efetividade do SUS, já que é dever do Estado tomar medidas para tanto.

Ademais, é notório que o fenômeno do processo de judicialização da saúde vem tomando proporções gigantescas, tornando a situação ainda mais delicada, uma vez que o orçamento público acaba por ser desviado de sua real finalidade, para que haja o cumprimento das decisões proferidas pelo Poder Judiciário. De um lado temos a universalidade do direito ao acesso à saúde, de outro, temos a integralidade de acesso à saúde como um dever do Estado.

Insta pontuar, que diante do aumento de demandas judiciais referentes à saúde afeta ainda a segurança econômica, entrando em confronto com a segurança jurídica e o princípio do mínimo existencial e a dignidade da pessoa humana.

Desta forma, serão necessárias medidas importantes e urgentes para que haja a efetivação do direito à saúde enquanto um direito social fundamental previsto na CRFB/1988, mas sem comprometer o orçamento público, gerando tanto a insegurança econômica quanto a insegurança jurídica.

REFERÊNCIAS

ANDRADE, Marina Marconi, LAKATOS, Eva Maria. Fundamentos da Metologia Cientifica. Editora Atlas. 5ª Edição. São Paulo, 2003.

BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 01 out. 2018.

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Data da conclusão/última revisão: 8/4/2019

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Fernanda Maria Moraes Marques

Fernanda Maria Moraes Marques:Graduanda em Direito pelo Centro Universitário Católica do Tocantins.

Igor de Andrade Barbosa: Orientador. Professor Me. da graduação e pós- graduação do curso de Direito do Centro Universitário Católica do Tocantins - UBEC. Defensor Público Federal – Defensoria Pública da União no Estado do Tocantins. Mestre em Direito Econômico e Desenvolvimento pela Universidade Candido Mendes- UCAM. Especialista em Direito nas Relações De Consumo pela Universidade Candido Mendes – UCAM. Especialista em Direito da Concorrência e Propriedade Industrial pela Universidade Candido Mendes- UCAM, Diretor e Membro do Conselho Editorial da Revista Tribuna da Advocacia da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil do Tocantins. Membro da Comissão de Revalidação de Diplomas de Mestrado Obtidos em Universidades Estrangeiras da Pró-Reitoria de Cooperação e Convênios Internacionais da Universidade Candido Mendes - UCAM.

Inserido em 02/05/2019

Parte integrante da Edição no 1617

Código da publicação: 4948

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

MARQUES, Fernanda Maria Moraes. A Judicialização da saúde no âmbito do mínimo existencial versus o princípio da reserva do possívelBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1617. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/4948/a-judicializacao-saude-ambito-minimo-existencial-versus-principio-reserva-possivel> Acesso em: 14  nov. 2019.

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