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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 23 de julho de 2019

O princípio da proporcionalidade a favor do réu e a permissão do uso da prova ilícita

 

Benigno Núñez Novo

 

A teoria da proporcionalidade vem se destacando e ganhando força na doutrina brasileira, mostrando então, que o direito deve estar ligado à realidade apresentada, pois em determinados casos nos deparamos com algumas situações complexas em que, neste caso, se houver conflito entre bens jurídicos diversos e relevantes, deverá então proteger aquele que seja de maior importância.

É notório que, as provas judiciárias têm por finalidade reconstruir alguns fatos que foram investigados, em que para que haja uma decisão final, o julgador possa ter uma maior aproximação da verdade, mesmo sendo ela relativa.

E é então quando ocorre o debate sobre a admissibilidade ou não de alguma prova ilícita no processo, pois por um momento, pode-se parecer justo, o julgador utiliza todas e quaisquer possíveis evidências que ele adquirir, e quais fossem as maneiras que elas fossem obtidas. Entretanto, existem limites legais e constitucionais para ser buscada a verdade real de um fato.

A corrente defensora da utilização da prova ilícita no processo, é fundamentada principalmente no direito do acusado de se defender, ou seja, para proteger a sua liberdade. Já a corrente que defende a sua inutilização, diz-se que por mais que sejam relevantes os fatos obtidos de maneira ilícita, deverão, por conta de sua inconstitucionalidade, serem banidas do processo.

O Princípio da Proporcionalidade também atua como um critério de excepcionalidade para afastar a ilicitude da prova, impossibilitando assim a sua vedação ao processo penal, e uma prova que no primeiro momento era ilícita tem sua ilicitude ou antijuridicidade excluída, passando ao status de prova lícita.

Conforme conceito apresentado por Leandro Cadenas Prado o princípio da proporcionalidade:

[...] tem como base o equilíbrio, a proporcionalidade entre valores contrastantes. Dessa forma, o princípio da vedação às provas ilícitas não deve ser visto como absoluto, sendo excepcionalmente relevado, sempre que estiver em jogo um valor significativo, podendo um princípio de menor importância ceder a um de maior relevância social. 

Diante do entendimento doutrinário e jurisprudencial o princípio da proporcionalidade deve vir sustentado a partir do princípio da razoabilidade, pois mesmo que numa primeira impressão possa apresentar riscos a sua utilização, haverá casos que a única forma de impossibilitar uma injustiça ainda maior, será se utilizando deste princípio. 

Sobre a visão processual penal o princípio da proporcionalidade tem-se dois extremos, um que vem respaldado pelo princípio do “favor rei”; e outro defendendo a sua aplicabilidade em favor da sociedade, se sobrepondo as garantias individuais pela relevância de um bem maior, o da defesa social.

O princípio da proporcionalidade para a admissão de provas ilícitas para beneficiar o réu, que vem amparada pela posição praticamente unânime, mesmo que a prova ilícita tenha sido colhida pelo próprio acusado, estaria este resguardando o seu direito, eliminando a ilicitude mediante causas legais, como a legítima defesa.

A doutrina destaca como um direito de defesa constitucional, para beneficiar o réu com a admissibilidade da prova ilícita. 

Trata-se de aplicação do princípio da proporcionalidade, na ótica do direito de defesa, também constitucionalmente assegurado, e de forma prioritária no processo penal, todo informado pelo princípio favor rei. 

Além disso, quando a prova, aparentemente ilícita, for colhida pelo próprio acusado, tem-se entendido que a ilicitude é eliminada por causas legais, como a legítima defesa, que exclui a antijuridicidade.

Estas provas obtidas por meios ilícitos segundo Capez, não caem na vedação das provas ilícitas, já que esta inadmissibilidade “[...] não pode ser usado como um escudo destinado a perpetuar condenações injustas.”. 

Desta forma, não há impedimento legal para “[...] aceitar uma prova vedada, apresentada como único meio de comprovar a inocência de um acusado, e permitir que alguém, sem nenhuma responsabilidade pelo ato imputado, seja privado injustamente de sua liberdade, [...]”.

No instante que o princípio da proporcionalidade é voltado para o bem social, este sobrepesa como um princípio de relevância na defesa da sociedade, que como consequência se sobrepõe ao individual, colocando de lado as garantias individuais e excluindo a ilicitude da prova. Neste ponto Capez compartilha a possibilidade que:

[...] segundo o qual não existe propriamente um conflito entre garantias fundamentais. No caso de princípios constitucionais contrastantes, o sistema faz atuar um mecanismo de harmonização que submete o princípio de menor relevância ao de maior valor social.

No entanto é uma questão de grande complexidade no ordenamento jurídico processual, já que cabe à arbitrariedade do julgador em ponderar uma relevância superior benéfica a coletividade, em detrimento de um direito do indivíduo contraposto. 

A acusação, principalmente a promovida pelo Ministério Público, visa resguardar valores fundamentais para a coletividade, tutelados pela norma penal. Quando o conflito se estabelecer entre a garantia do sigilo e a necessidade de se tutelar a vida, o patrimônio e a segurança, bens também protegidos por nossa Constituição, o juiz, utilizando seu alto poder de discricionariedade, deve sopesar e avaliar os valores constantes envolvidos.

Fernando Capez utiliza como exemplo a violação da correspondência do criminoso traficante, que envia cartas a chefes do narcotráfico internacional, o qual possui ramificações com o crime organizado. Seria juridicamente mais relevante assegurar um direito individual de violação a correspondência do criminoso, ou o resguardo ao princípio da dignidade humana, e assim assegurando o direito à vida de milhares de crianças e jovens, que seriam afetados por este meio de comunicação utilizado para cometer crimes e para a distribuição internacional de entorpecentes. 

Exemplo retro poderia ser plenamente utilizado para a admissibilidade de uma interceptação telefônica ilícita, ou seja, que não foi concedida legalmente, através do princípio da razoabilidade, em função da relevância de princípios coletivos, que não podem ser deixados na total escuridão protetiva do Estado, pelo simples conflito com direito de determinado indivíduo. Finalizando, Ada Pellegrini, Antonio Scarance e Magalhães Gomes Filho destacam a possibilidade de utilizar-se o princípio da proporcionalidade em benefício da sociedade como:

[...] instrumento necessário para a salvaguarda e manutenção de valores conflitantes, desde que aplicado única e exclusivamente em situação tão extraordinária que levaria a resultados desproporcionais, inusitados e repugnantes se inadmitida a prova ilicitamente colhida.

Seria como não condenar um traficante que foi surpreendido e preso com mais de uma tonelada de entorpecente, e colocando-o em liberdade, pelo simples fato de os policiais terem ido até o local mediante uma interceptação telefônica ilegal, neste caso deve prevalecer à lógica e condená-lo por um bem social maior ao próprio indivíduo. Contudo cada caso deve ser julgado de forma única, levantando todas as possibilidades e relevâncias possíveis entre os conflitos apresentados, e como cada magistrado tem uma discricionariedade própria, nem todos os casos serão entendidos e julgados de igual forma ou da melhor maneira possível. 

O juiz, para buscar a verdade real no processo, usa o princípio do livre convencimento, princípio este que admite a ele a utilização de todos os meios possíveis para que ele decida a lide e chegue numa conclusão final, tendo que ele que fundamentar sua decisão final.

Em alguns casos, faltando meios para levar o juiz ao convencimento de um fato que mostraria a inocência de um acusado, surge então o princípio da proporcionalidade, para que este possa utilizar de uma prova ilícita, para que seja provada sua inocência no processo.

Lembrando que, a utilização do princípio da proporcionalidade a favor do réu para que ele possa utilizar uma prova ilícita no processo, é aceito na maioria das vezes pela maior parte da doutrina, pois, como dito, o Estado não está nem um pouco interessado em punir um inocente.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. 

Fernando. Curso de processo penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. 

CERNELUTTI, Francesco. Como se faz um processo. Tradução: Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Líder Cultura Jurídica, 2001. 

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 9. ed., ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. 

MADEIRA, Ronaldo Tanus. Da prova e do processo penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003. 

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 9. ed., ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 

PRADO, Leandro Cadenas. Provas ilícitas: teoria e interpretação dos tribunais superiores. 2. ed., rev. e atual. Niterói-RJ: Editora Impetus, 2009. 

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal: 3. 31. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. 

Data da conclusão/última revisão: 20/6/2019

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Benigno Núñez Novo

Advogado e doutor em direito internacional pela Universidad Autónoma de Asunción, mestre em ciências da educação pela Universidad Autónoma de Asunción, especialista em educação: área de concentração: ensino pela Faculdade Piauiense e bacharel em direito pela Universidade Estadual da Paraíba.

Inserido em 03/07/2019

Parte integrante da Edição no 1633

Código da publicação: 5051

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NOVO, Benigno Núñez Novo. O princípio da proporcionalidade a favor do réu e a permissão do uso da prova ilícitaBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1633. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/5051/o-principio-proporcionalidade-favor-reu-permissao-uso-prova-ilicita> Acesso em: 23  jul. 2019.

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