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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 17 de novembro de 2019

Interceptações Telefônicas - Espelhamento de WhatsApp de acordo o entendimento do STF e STJ.

 

Paulo Alexandre Rodrigues de Siqueira

 

RESUMO: Este artigo tem por objetivo tecer considerações acerca da escuta e da interceptação telefônica e seu uso no trabalho de inteligência policial. Quanto aos objetivos esta classifica-se como pesquisa exploratória e em relação aos procedimentos caracteriza-se como bibliográfica. Ao final, foi possível concluir que a escuta e a interceptação telefônica possuem descrição simples, mas as consequências e formas de realizá-las demandam atenção por parte de quem as elabora e analisa, pois, uma confusão terminológica ou até mesmo ausência de obtenção de permissão podem ensejar graves danos à prova e, ainda, aos direitos fundamentais à privacidade e sigilo dos envolvidos. Concluiu-se ainda que, quando utilizada pelo setor de inteligência, com o devido respaldo legal, constitui-se importante aliada para a resolução de crimes, ou até mesmo para evitá-los.

Palavras-chave: Escuta. Interceptação. Lei. Inteligência.

ABSTRACT: The purpose of this article is to make considerations about listening and telephone interception and its use in police intelligence work. Regarding the objectives, this classification is classified as an exploratory research and in relation to the procedures, it is characterized as bibliographical. In the end, it was possible to conclude that telephone listening and interception have a simple description, but the consequences and ways of accomplishing them demand attention from the one who elaborates and analyzes them, since a confusion of terminology or even lack of permission can serious damage to the evidence and also to the fundamental rights to the privacy and confidentiality of those involved. It was also concluded that, when used by the intelligence sector, with due legal support, it is an important ally for the resolution of crimes, or even to avoid them.

Keywords: Listen. Interception. Law. Intelligence.

INTRODUÇÃO

Em tempos de muitas operações abrangendo crimes de colarinho branco, que, geralmente, são cometidos em ambientes fechados, a necessidade de conhecer as técnicas de obtenção de provas comuns para estes crimes, ou até mesmo para crimes de um modo geral, levando em consideração a evolução das práticas, se torna fator de extrema importância para os futuros profissionais que pretendem atuar nessa área.

A legislação vigente foi muito importante quando de sua concepção. A Constituição Federal de 1988 possibilitou novas formas de investigação policial, consentindo que o poder público adentre na esfera privada do indivíduo.

Não obstante, para excepcionar as garantias individuais previstas na própria Constituição, esta exigiu o preenchimento de certas condições, que deveriam ser previstas em lei específica. Com o surgimento da Lei 9.296/96, o aparelho policial se revolucionou. 

A polícia adquiriu novos meios de investigação nunca antes imaginadas. O poder público passou a ser capaz de não só escutar as conversas dos indivíduos, mas também gravá-las e utilizá-las como prova, sem que os envolvidos tivessem conhecimento de que estavam sendo interceptados. 

Essa possibilidade aprimorou as metodologias investigatórias de maneira significativa e permitiu a descoberta e prova de crimes em que, no regime anterior, eram de difícil apuração, como, por exemplo, relacionados ao crime organizado.

Porém, a quebra de sigilo das comunicações telefônicas, embora seja um meio muito eficaz para a obtenção de provas, também configura um meio de quebra dos direitos à intimidade e vida privada, do investigado e de terceiros. 

Diante da possibilidade de obter provas e descobrir novos acontecimentos incriminadores sem a necessidade de uma investigação mais difícil, o uso da medida tornou-se cada vez mais frequente. O caráter subsidiário das interceptações telefônicas foi distorcido tornando-se atualmente a principal forma de investigação policial. 

Diante disso, este artigo tem por objetivo tecer considerações acerca da escuta e da interceptação telefônica e seu uso no trabalho de inteligência policial.

É forçoso mencionar uma novas técnicas que é o espelhamento de WhatsApp para obtenção de informações policiais. 

Quanto aos objetivos esta classifica-se como pesquisa exploratória, pois busca conhecer com mais profundeza o assunto para trazer um melhor esclarecimento. Em relação à abordagem do problema será qualitativa, na qual descreve a complexidade do assunto e analisa a interação de certas variáveis.

Para Gil (1988 apud BERTUCCI, 2008, p.48):

Tem como objetivo proporcionar maior familiaridade com vistas a torná-lo mais explícito ou construir hipóteses. Pode-se dizer que tais pesquisas têm como objetivo principal o aprimoramento de ideias ou a descoberta de intuições. Seu planejamento é, portanto, bastante flexível, de modo que possibilite a consideração dos mais variados aspectos relativos ao fato estudado.

Segundo Beuren (2006), pesquisa exploratória ocorre quando não se tem muito conhecimento sobre o tema a ser abordado. Por meio desse estudo, busca-se conhecer com maior profundeza o assunto tornando assim mais claro para construir questões importantes para a condução da pesquisa.

Quanto aos procedimentos esta pesquisa caracteriza-se como bibliográfica. O procedimento bibliográfico para Cervo e Bevian (1983 apud BEUREN, 2006, p.87):

Explica um problema a partir de referenciais teóricos publicados em documentos. Pode ser realizada independentemente ou como parte da pesquisa descritiva ou experimental. Ambos os casos buscam conhecer e analisar as contribuições culturais ou científicas do passado, existentes sobre um determinado assunto, tema ou problema.

Na concepção de Gil (1999 apud BEUREN, 2006, p. 87), “a pesquisa bibliográfica é desenvolvida mediante material já elaborado, principalmente livros e artigos científicos”.

Para Beuren (2006, p. 87):

O material consultado na pesquisa bibliográfica abrange todo referencial já tornado público em relação ao tema de estudo, desde publicações avulsas, boletins, jornais, revistas, livros, pesquisas, monografias, dissertações, teses, entre outros, por meio dessas bibliografias reúnem-se conhecimentos sobre a temática pesquisada. Com base nisso é que se pode elaborar o trabalho monográfico, seja ele em uma perspectiva histórica ou com o intuito de reunir diversas publicações isoladas e atribuir-lhes uma nova leitura.

Ao final deste trabalho, espera-se que algo seja acrescentado à reflexão acerca dessa temática. Se, de alguma forma, este trabalho contribuir para despertar reflexões e mudanças nosso objetivo será atingido. 

REFERENCIAL TEÓRICO 

1.CONSIDERAÇÕES ACERCA DA ESCUTA E DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Atualmente as discussões acerca da escuta e da interceptação telefônica tem sido fomentadas. A distinção de cada uma das modalidades, não necessita de justificativas complexas, são definições simples, entretanto, o tratamento dado para espécie se diferencia e é neste aspecto que devem ser melhores explicadas.

A importância de tal distinção é que a escuta, assim como a gravação telefônica, por não constituírem interceptação telefônica em sentido estrito, não estão sujeitas à obrigatória necessidade de ordem judicial prévia e podem, a depender do caso concreto, ser utilizadas licitamente como prova no processo.

A escuta telefônica é a captação de conversa realizada por terceiro, com a ciência da escuta por um dos interlocutores, mas que, por conseguinte, o outro interlocutor desconhece da escuta realizada.

Por exemplo: Fernanda e Paulo conversam e Joana grava o conteúdo da conversa, com o consentimento de Fernanda, mas sem que Paulo saiba.

Dessa forma, apresenta uma situação intermediária entre os institutos, pois tem a presença de um agente alheio à conversa, enquanto o mesmo se aproxima do segundo instituto em razão do fato de no mínimo um dos interlocutores ter conhecimento acerca da gravação.

Já a interceptação telefônica, se resume na obtenção de conversa realizada por terceira pessoa, existindo, por conseguinte, o desconhecimento dos interlocutores. 

Dessa forma, é forçoso lembrar que qualquer interceptação pressupõe, necessariamente, três protagonistas: dois interlocutores e o interceptador, que capta a conversação sem o consentimento daqueles ou com o consentimento de um deles. Caso o meio utilizado for o “grampeamento” do telefone, dá-se a interceptação telefônica, diferentemente de quando a captação é feita pelo terceiro por meio de um gravador, caracterizando a interceptação entre presentes, também conhecida como interceptação ambiental.

Neste diapasão, têm-se que a Constituição Federal, prevê em seu artigo 5º inciso XII, a possibilidade de o juiz autorizar a interceptação telefônica para fins de investigação criminal e instrução processual penal, na forma que a lei estabelecer.

‘Com o advento da Lei 9296/1996, que regulamentou inciso XII do art.5º da CF/88, tornou-se possível a interceptação telefônica desde que realizadas dentro dos parâmetros e procedimentos desta lei” (MORAES; CASAGRANDE, 2010, p.9).

As interceptações telefônicas, uma vez legalmente disciplinadas e executadas com obediência às condições impostas no ordenamento jurídico, são aceitas como provas lícitas, sendo aceitável seu resultado como meio de prova no processo.

Para a realização de interceptação telefônica há de existir ordem judicial prévia, tendo em vista o disposto no Art. 5º, XII, CF e no Art. 3º da Lei Nº 9.296/96.

CF/88. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Art. 3° (Lei Nº 9.296/96) A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I – da autoridade policial, na investigação criminal;

II – do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

A interceptação telefônica é, logo, a captação de diálogo realizada por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, situação que depende, sempre, de ordem judicial prévia, por força do art. 5º, XII, da Constituição Federal. 

Por exemplo: No decorrer de uma instrução processual penal, a pedido do representante do Ministério Público competente, o magistrado autoriza a captação do conteúdo da conversa entre dois traficantes de drogas ilícitas, sem o conhecimento destes.

O Art. 10 da Lei nº 9.296/96 tipifica a realização de interceptação telefônica sem autorização judicial previa como crime, punível com pena de reclusão de dois a quatro anos, acrescido de multa. Sendo assim, a identificação e utilização correta do termo podem, por exemplo, evitar uma expansão punitivista nesse sentido.

Art. 10. (Lei Nº 9.296/96) constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. 

Assim, a lei 9.296/96, cumprindo a exigência constitucional, previu as regras e as formalidades para a realização da interceptação telefônica.

Em seu primeiro artigo, é demonstrada a finalidade da referida Lei. Ao passo que os artigos seguintes instituem, além dos procedimentos técnicos e formais, os seguintes objetos:

As hipóteses de admissão, determinando que a interceptação apenas será admitida caso respeite todos os três requisitos previstos: 

  1. Existência de indícios razoáveis da autoria ou participação na infração penal
  2. indispensabilidade deste meio de prova frente aos demais meios disponíveis, e
  3. cominação legal de pena privativa de liberdade mais gravosa do que a pena de detenção.

Distante qualquer um destes requisitos, os quais devem estar objetivamente descritos, a interceptação telefônica será ilegal e não será admitido ao juiz autorizá-la. Por exemplo, se o crime investigado for qualquer delito para o qual a pena é somente multa ou privativa de liberdade referente à detenção, essa forma de prova não deverá ser empregada.

Posteriormente, é estabelecida a competência para sua determinação, que é exclusiva do juiz competente para o julgamento do delito investigado. 

Dessa forma, faz-se necessária uma observação, pois é competente para autorizar a interceptação telefônica, apenas o juiz ou o órgão julgador responsável pelo julgamento do crime que originou a investigação criminal ou a instrução processual penal.

Assim sendo, na suposição de serem interceptadas comunicações telefônicas de indivíduos que, legalmente, têm direito ao foro privativo por prerrogativa de função, a competência para a autorização da interceptação acompanha a competência para instrução e julgamento do processo.

Sendo assim, a interceptação telefônica é do mesmo modo ilegal, independentemente de autorização judicial, se esta regra não for considerada. Isto significa que, assim como um juiz não pode julgar, condenando ou absolvendo, qualquer pessoa, sem ser competente para tanto, este mesmo juiz não pode autorizar a interceptação das comunicações telefônicas de uma pessoa se não for, de acordo com a lei, competente para julgá-la.

O prazo para a interceptação telefônica é de quinze dias, segundo a Lei 9.296/96. Passado esse tempo, é admissível a prorrogação, sem limite de vezes, mas sempre mediante autorização judicial e comprovação de que a escuta é indispensável como meio de prova. O juiz terá um prazo máximo de 24 horas para decidir sobre o pedido.

[...] a renovação do prazo de execução da medida, por igual período, demanda a comprovação da indispensabilidade da interceptação telefônica como meio de obtenção de prova. Utiliza-se, como um dos critérios para a aferição da validade do deferimento de sucessivas prorrogações, a relevância desse procedimento para o deslinde de uma ação delituosa complexa, casos em que o esclarecimento dos fatos em apuração demanda um período de tempo maior, decorrente de uma atuação investigativa que ultrapassa o agir usual (PIRES; GARAY, 2013, p.255).

Ainda, se a comunicação interceptada entre os interlocutores tenha acontecido além do prazo colocado pelo magistrado, tanto antes quanto depois a este, compreende-se a carência de legalidade da prova obtida, uma vez que o prazo prescrito judicialmente deve ser cumprido de maneira enfática, sob pena de insegurança jurídica e desrespeito aos direitos e garantias individuais preconizados na Constituição Federal. Neste sentido, transcrevo os seguintes insertos do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Informativo nº 0367

Período: 8 a 12 de setembro de 2008. SEXTA TURMA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUTORIZAÇÕES SUCESSIVAS. Trata-se de habeas corpus em que se pugna pela nulidade ab initio do processo penal, visto que sua instauração deu-se com base em provas ilícitas, ou seja, decorrentes de interceptação telefônica cuja autorização foi sucessivamente renovada e os investigados, ora pacientes, foram assim monitorados por um prazo superior a dois anos. A Turma entendeu que, no caso, houve sim violação do princípio da razoabilidade, uma vez que a Lei n. 9.296/1996, no seu art. 5º, prevê o prazo de 15 dias para a interceptação telefônica, renovável por mais 15, caso seja comprovada a indispensabilidade desse meio de prova. Assim, mesmo que fosse o caso de não haver explícita ou implícita violação desse dispositivo legal, não é razoável que a referida interceptação seja prorrogada por tanto tempo, isto é, por mais de dois anos. Ressaltou-se que, no caso da referida lei, embora não esteja clara a hipótese de ilimitadas prorrogações, cabe ao juiz interpretar tal possibilidade. Contudo, dada a natureza da norma que alude à restrição da liberdade, o que está ali previsto é uma exceção à regra. Se o texto legal parece estar indeterminado ou dúbio, cabe a esta Corte dar à norma interpretação estrita, face a sua natureza limitadora do direito à intimidade, de modo a atender ao verdadeiro espírito da lei. Com isso, concedeu-se a ordem de habeas corpus a fim de reputar ilícita a prova resultante de tantos dias de interceptações telefônicas e, consequentemente, declarar nulos os atos processuais pertinentes e retornar os autos ao juiz originário para determinações de direito. HC 76.686-PR, Rel Min. Nilson Naves, julgado em 9/9/2008.

Informativo nº 0480

Período: 1º a 12 de agosto de 2011.

SEXTA TURMA - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INÍCIO E DURAÇÃO DO PRAZO. O prazo de 15 dias previsto no art. 5º da Lei n. 9.296/1996 não se inicia da decisão judicial que autoriza a interceptação telefônica, mas do dia em que a medida é efetivada. Ademais, as escutas podem extrapolar o prazo veiculado na lei sempre que houver comprovada necessidade. O prazo de oito meses mostrou-se indispensável para que a autoridade policial chegasse aos envolvidos no sofisticado esquema de tráfico de drogas, principalmente pela complexidade do feito, pelo número de acusados, pela quantidade de drogas e pela variedade de entorpecentes. Precedentes citados do STF: Inq 2.424-RJ, DJe 26/3/2010; do STJ: HC 50.193-ES, DJ 21/8/2006, e HC 125.197-PR, DJe 24/6/2011. HC 135.771-PE, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 4/8/2011. 

Desse modo, ainda mais abrangente do que a criminalização da interceptação telefônica sem autorização judicial ou com objetivos diversos dos legais, a gravação de comunicação adquirida por meio de interceptação telefônica, sem que esteja respeitada qualquer um dos requisitos previstos na lei específica, entre eles a competência do juiz autorizador, o desrespeito ao prazo estabelecido e a ausência de fundamentação, torna ilícita a prova obtida, uma vez que houve a violação a normas constitucionais e legais.

Consequentemente, as referidas provas precisam ser desvinculadas do processo e tornam-se incapazes de sustentar a decisão do magistrado, assim como as provas que eventualmente poderiam derivar destas.

Para Moraes e Casagrande (2010, p.8):

A interceptação telefônica é fruto da necessidade, percebida pelo legislador, de se equipar a sociedade com instrumentos que possibilitem a contenção do crescente crime organizado diante da grande evolução nos sistemas de comunicação, principalmente da telefonia, ora utilizados pelo crime organizado em larga escala até mesmo pela facilidade em sua aquisição.

Outra questão a ser levada em consideração é que, durante a realização de uma interceptação telefônica, poderá haver a descoberta da prática de delito diverso daquele que originou a autorização da referida medida (PIRES; GARAY, 2013).

Nessa hipótese, deverá ser providenciada a imediata comunicação desse fato, ao juízo que deferiu, inicialmente, a interceptação para que este determine quais as providências serão tomadas para conservar/garantir a validade da prova colhida (PIRES; GARAY, 2013).

A autoridade judiciária decidirá, por exemplo, acerca da necessidade de intervenção via mandado de busca e apreensão, decretação de prisões ou, ainda, sobre eventual pedido de ampliação da medida restritiva, uma vez que o pedido anterior possuía vinculação a fato determinado (PIRES; GARAY, 2013). 

2. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS NO TRABALHO DE INTELIGÊNCIA

A atividade de inteligência policial, constitui-se em um tratamento ordenado de informações e produção de conhecimento, referente à materialidade e autoria de um fato criminoso, constituindo padrões de tendência da criminalidade, para o provimento de elementos que possibilitem a compreensão acerca de fatos criminosos, e seus autores, com auxílio de software, monitoramento de estação rádio-base e planejamentos estratégicos.

A temática da interceptação telefônica no serviço de inteligência vem suscitando muitas discussões ao longo dos tempos. Apesar de gerar muito debate e controvérsias entre os juristas e os doutrinadores, acerca da utilização deste método a interceptação de comunicações telefônicas é um instrumento respeitável na atividade de inteligência, especialmente no curso do mapeamento ou investigação de uma organização criminosa, pois permite a descoberta de seu modo de atuação, suas ramificações e sua evolução criminal, amparando não só a polícia investigativa, mas também o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública.

No que diz respeito ao seu caráter preventivo, apesar de sua utilização por parte da Polícia Militar suscitar debates calorosos no meio jurídico, a interceptação telefônica, de informática e telemática mostra-se de extremamente relevante, por permitir o emprego e a distribuição do policiamento ostensivo com maior precisão, abastecendo os policiais com informações sobre quem, quando e onde os criminosos poderão atuar, facilitando, dessa forma, a prisão e desarticulação desses grupos criminosos antes mesmo da ocorrência de suas ações.

Assim sendo, não resta dúvida que a atividade de inteligência deve utilizar de todos os meios lícitos que se encontram à sua disposição tendo em vista combater, efetivamente, a criminalidade, que cada vez mais se moderniza, sem qualquer vulneração aos direitos e garantias expressos no texto constitucional e na legislação infraconstitucional.

Dessa forma, acredita-se que é legítimo que as operações no serviço de inteligência solicitem e executem a interceptação telefônica, mediante acolhimento pelo Ministério Público e o devido deferimento judicial, desde que respeitados os pressupostos legais exigidos pela lei que regulamentou a interceptação telefônica, tendo em vista seu potencial para contribuir com a maior efetividade nas ações policiais investigativas.

3- BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DO ESPELHAMENTO DO WHATSAPP À LUZ DA INTERPRETAÇÃO DOS EGRÉGIOS STF E STJ:

Existem duas formas de clonar ou rastrear o WhatsApp. Uma deles é através do simples espelhamento do aplicativo, muitas vezes através do WhatsApp Web. Mas existem outros apps e programas que também simplesmente replicam o conteúdo do seu celular em outro pela internet.

Na maioria dos casos, esses aplicativos exigem que a pessoa tentando fazer a clonagem também tenha em mãos o smartphone em que o WhatsApp "original" está instalado. Sendo assim, não é possível clonar o WhatsApp de alguém espelhando o conteúdo sem que o dono da conta permita.

Vale lembrar também que os aplicativos que prometem fazer esse tipo de espelhamento não são confiáveis. "Não podemos garantir que estes apps sejam seguros. Muitos deles pedem diversas permissões de acesso ao seu aparelho, para começar a funcionar", explica Frank Vieira, especialista em privacidade da PSafe, no blog da empresa ‘olhar digital’1.

‘Sendo assim, você pode expor seus dados pessoais a pessoas mal-intencionadas, concedendo acesso ao seu microfone, câmera, galeria de fotos e documentos", diz Vieira sobre como criminosos podem se aproveitar da ingenuidade do usuário que busca um app de clonagem de WhatsApp. O outro método de clonagem é o chamado "SIM-swap".

Neste tipo de golpe, os criminosos contam com a ajuda de funcionários de uma operadora telefônica que desativam o número de celular da vítima e o repassam para um chip utilizado pelos bandidos. De posse do seu número, eles podem facilmente acessar o seu WhatsApp e mandar mensagens no seu nome. A partir daí, os criminosos podem se passar por você e pedir dinheiro para seus contatos no WhatsApp, que não notam a diferença. Foi o que aconteceu com a maioria das vítimas de uma quadrilha presa pela Polícia Federal em julho de 20182.

Inicialmente, cumpre salientar que, ao contrário da interceptação telefônica, no âmbito da qual o investigador de polícia atua como mero observador de conversas empreendidas por terceiros, no espelhamento via WhatsApp Web o investigador de polícia tem a concreta possibilidade de atuar como participante tanto das conversas que vêm a ser realizadas quanto das conversas que já estão registradas no aparelho celular, haja vista ter o poder, conferido pela própria plataforma online, de interagir diretamente com conversas que estão sendo travadas, de enviar novas mensagens a qualquer contato presente no celular, e de excluir, com total liberdade, e sem deixar vestígios, qualquer mensagem passada, presente ou futura. Insta registrar que, por mais que os atos praticados por servidores públicos gozem de presunção de legitimidade, doutrina e jurisprudência reconhecem que se trata de presunção relativa, que pode ser ilidida por contraprova apresentada pelo particular. Não é o caso, todavia, do espelhamento: o fato de eventual exclusão de mensagens enviadas (na modalidade "Apagar para mim") ou recebidas (em qualquer caso) não deixar absolutamente nenhum vestígio nem para o usuário nem para o destinatário, e o fato de tais mensagens excluídas, em razão da criptografia end-to-end, não ficarem armazenadas em nenhum servidor, constituem fundamentos suficientes para a conclusão de que a admissão de tal meio de obtenção de prova implicaria indevida presunção absoluta da legitimidade dos atos dos investigadores, dado que exigir contraposição idônea por parte do investigado seria equivalente a demandar-lhe produção de prova diabólica (o que não ocorre em caso de interceptação telefônica, na qual se oportuniza a realização de perícia). 

Em segundo lugar, ao contrário da interceptação telefônica, que tem como objeto a escuta de conversas realizadas apenas depois da autorização judicial (ex nunc), o espelhamento via QR Code viabiliza ao investigador de polícia acesso amplo e irrestrito a toda e qualquer comunicação realizada antes da mencionada autorização, operando efeitos retroativos (ex tunc). 

Em termos técnico-jurídicos, o espelhamento seria melhor qualificado como um tipo híbrido de obtenção de prova consistente, a um só tempo, em interceptação telefônica (quanto às conversas ex nunc) e em quebra de sigilo de e-mail (quanto às conversas ex tunc). Não há, todavia, ao menos por agora, previsão legal de um tal meio de obtenção de prova híbrido (g.n). Por fim, ao contrário da interceptação telefônica, que é operacionalizada sem a necessidade simultânea de busca pessoal ou domiciliar para apreensão de aparelho telefônico, o espelhamento via QR Code depende da abordagem do indivíduo ou do vasculhamento de sua residência, com apreensão de seu aparelho telefônico por breve período de tempo e posterior devolução desacompanhada de qualquer menção, por parte da autoridade policial, à realização da medida constritiva, ou mesmo, porventura acompanhada de afirmação falsa de que nada foi feito.

Neste sentido tem decido o Eg. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL DE ESPELHAMENTO, VIA WHATSAPP WEB, DAS CONVERSAS REALIZADAS PELO INVESTIGADO COM TERCEIROS. ANALOGIA COM O INSTITUTO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE DISPARIDADES RELEVANTES. ILEGALIDADE DA MEDIDA. RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA DECISÃO JUDICIAL E DOS ATOS E PROVAS DEPENDENTES. PRESENÇA DE OUTRAS ILEGALIDADES. LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PRIVACIDADE DETERMINADA SEM INDÍCIOS RAZOÁVEIS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DETERMINAÇÃO ANTERIOR DE ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. FIXAÇÃO DIRETA DE PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS, COM PRORROGAÇÃO POR IGUAL PERÍODO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO. 1. Hipótese em que, após coleta de dados do aplicativo WhatsApp, realizada pela Autoridade Policial mediante apreensão judicialmente autorizada de celular e subsequente espelhamento das mensagens recebidas e enviadas, os Recorrentes tiveram decretadas contra si prisão preventiva, em razão da suposta prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n.º 11.343/2006. 2. O espelhamento das mensagens do WhatsApp ocorre em sítio eletrônico disponibilizado pela própria empresa, denominado WhatsApp Web. Na referida plataforma, é gerado um tipo específico de código de barras, conhecido como Código QR (Quick Response), o qual só pode ser lido pelo celular do usuário que pretende usufruir do serviço. Daí a necessidade de apreensão, ainda que por breve período de tempo, do aparelho telefônico que se pretende monitorar. 3. Para além de permitir o acesso ilimitado a todas as conversas passadas, presentes e futuras, a ferramenta WhatsApp Web foi desenvolvida com o objetivo de possibilitar ao usuário a realização de todos os atos de comunicação a que teria acesso no próprio celular. O emparelhamento entre celular e computador autoriza o usuário, se por algum motivo assim desejar, a conversar dentro do aplicativo do celular e, simultaneamente, no navegador da internet, ocasião em que as conversas são automaticamente atualizadas na plataforma que não esteja sendo utilizada. 4. Tanto no aplicativo, quanto no navegador, é possível, com total liberdade, o envio de novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas (registradas antes do emparelhamento) ou recentes (registradas após), tenham elas sido enviadas pelo usuário, tenham elas sido recebidas de algum contato. Eventual exclusão de mensagem enviada (na opção "Apagar somente para Mim") ou de mensagem recebida (em qualquer caso) não deixa absolutamente nenhum vestígio, seja no aplicativo, seja no computador emparelhado, e, por conseguinte, não pode jamais ser recuperada para efeitos de prova em processo penal, tendo em vista que a própria empresa disponibilizadora do serviço, em razão da tecnologia de encriptação ponta-a-ponta, não armazena em nenhum servidor o conteúdo das conversas dos usuários. 5. Cumpre assinalar, portanto, que o caso dos autos difere da situação, com legalidade amplamente reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, em que, a exemplo de conversas mantidas por e-mail, ocorre autorização judicial para a obtenção, sem espelhamento, de conversas já registradas no aplicativo WhatsApp, com o propósito de periciar seu conteúdo. 6. É impossível, tal como sugerido no acórdão impugnado, proceder a uma analogia entre o instituto da interceptação telefônica (art. 1.º, da Lei n.º 9.296/1996) e a medida que foi tomada no presente caso. 7. Primeiro: ao contrário da interceptação telefônica, no âmbito da qual o investigador de polícia atua como mero observador de conversas empreendidas por terceiros, no espelhamento via WhatsApp Web o investigador de polícia tem a concreta possibilidade de atuar como participante tanto das conversas que vêm a ser realizadas quanto das conversas que já estão registradas no aparelho celular, haja vista ter o poder, conferido pela própria plataforma online, de interagir nos diálogos mediante envio de novas mensagens a qualquer contato presente no celular e exclusão, com total liberdade, e sem deixar vestígios, de qualquer mensagem passada, presente ou, se for o caso, futura. 8. O fato de eventual exclusão de mensagens enviadas (na modalidade "Apagar para mim") ou recebidas (em qualquer caso) não deixar absolutamente nenhum vestígio nem para o usuário nem para o destinatário, e o fato de tais mensagens excluídas, em razão da criptografia end-to-end, não ficarem armazenadas em nenhum servidor, constituem fundamentos suficientes para a conclusão de que a admissão de tal meio de obtenção de prova implicaria indevida presunção absoluta da legitimidade dos atos dos investigadores, dado que exigir contraposição idônea por parte do investigado seria equivalente a demandar-lhe produção de prova diabólica. 9. Segundo: ao contrário da interceptação telefônica, que tem como objeto a escuta de conversas realizadas apenas depois da autorização judicial (ex nunc), o espelhamento via Código QR viabiliza ao investigador de polícia acesso amplo e irrestrito a toda e qualquer comunicação realizada antes da mencionada autorização, operando efeitos retroativos (ex tunc). 10. Terceiro: ao contrário da interceptação telefônica, que é operacionalizada sem a necessidade simultânea de busca pessoal ou domiciliar para apreensão de aparelho telefônico, o espelhamento via Código QR depende da abordagem do indivíduo ou do vasculhamento de sua residência, com apreensão de seu aparelho telefônico por breve período de tempo e posterior devolução desacompanhada de qualquer menção, por parte da Autoridade Policial, à realização da medida constritiva, ou mesmo, porventura - embora não haja nos autos notícia de que isso tenha ocorrido no caso concreto -, acompanhada de afirmação falsa de que nada foi feito. 11. Hipótese concreta dos autos que revela, ainda, outras três ilegalidades: (a) sem que se apontasse nenhum fato novo na decisão, a medida foi autorizada quatro meses após ter sido determinado o arquivamento dos autos; (b) ausência de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal a respaldar a limitação do direito de privacidade; e (c) ilegalidade na fixação direta do prazo de 60 (sessenta) dias, com prorrogação por igual período. 12. Recurso provido, a fim de declarar a nulidade da decisão judicial que autorizou o espelhamento do WhatsApp via Código QR, bem como das provas e dos atos que dela diretamente dependam ou sejam consequência, ressalvadas eventuais fontes independentes, revogando, por conseguinte, a prisão preventiva dos Recorrentes, se por outro motivo não estiverem presos. (RHC 99.735/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 12/12/2018)

Em caso análogo, onde sequer existia autorização judicial, a Corte Suprema, assim entendeu:3

“HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INEPCIA DA DENUNCIA, (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORREU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI N. 8.906/96 QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1- Inépcia da denúncia. Improcedência (...) 2- Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial – violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 – Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a analise dos últimos registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a clausula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 – Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprovatório da prática de infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial. Cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 (...) 4. Ordem denegada” (HC 91867, Relator Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, julgado em 24/04/2012, DJe 185-DIVULG 19/09/2012, PUBLIC 20/09/2012). 

Ainda, em recentíssima decisão, no bojo da 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, o Relator do HC 168052/STF, Ministro Gilmar Mendes, na sessão ocorrida no dia 11 de junho de 2019, refluiu de seu posicionamento, aduzindo que a jurisprudência do Supremo era no sentido de que a inviolabilidade das comunicações não se aplicavam aos dados registrados, mas apenas às trocas de informações privativas (comunicações), adotando uma interpretação mais estrita da norma contida no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, citando como exemplo o HC 91867 de sua relatoria, contudo, segundo o relator, a modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas, a promulgação de novas leis e o significativo desenvolvimento das tecnologias da comunicação, no tráfego de dados e dos aparelhos smartphones leva, nos dias atuais, a solução diferente, destacando que a partir de aparelhos celulares é até possível localizar e fazer reconhecimento facial de suspeitos. 4Ato contínuo, o Ministro revisou seu entendimento anterior para assentar que o acesso deve ser condicionado a prévia decisão judicial, o que no caso em análise ocorreu, haja vista que foi deferida a busca e apreensão do aparelho, que não ocorreu porque o recorrente não estava em casa por ocasião da deflagração da Operação Intramuros e não foi encontrado o citado aparelho celular na residência, pois estava na posse do apelante, então investigado à época.

O julgamento foi interrompido com o pedido de vista da Presidente da 2a Turma Ministra Carmém Lúcia5

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este artigo, resultante de pesquisas bibliográficas, teve por objetivo tecer considerações acerca da escuta e da interceptação telefônica e seu uso no trabalho de inteligência policial.

Ao final foi possível concluir que os métodos possuem descrição simples, mas as consequências e formas de realizá-las exigem cuidado por parte de quem as elabora e analisa, uma vez que, uma confusão em relação aos seus conceitos ou até mesmo ausência de obtenção de permissão podem gerar graves danos à prova e, ainda, aos direitos fundamentais à privacidade e sigilo dos envolvidos, ficando a encargo dos responsáveis uma rigorosa análise sobre o tipo de método empregado e as consequências deste.

Concluiu-se também que o direito à intimidade está protegido pela Constituição Federal, sendo considerado um direito fundamental. O texto constitucional, em face da necessidade de o Estado proteger a sociedade como um todo, estabeleceu algumas restrições a essa intimidade. 

Para tanto, consentiu que, por legislação complementar, fossem estabelecidas as condições de possibilidades para que, mediante autorização judicial fundamentada, possam ser interceptadas comunicações telefônicas de qualquer natureza.

Diante do exposto, conclui-se que a Lei 9.296/96 deve ser interpretada em conformidade com os direitos fundamentais, devido tratar, ela mesmo, de uma invasão na esfera do direito à privacidade e intimidade do indivíduo, mediante a possibilidade de autorização judicial de interceptação de comunicações telefônicas. 

Outra questão que merece realce é quanto a utilização das provas obtidas por meio ilícito. Não se pode deixar de reconhecer que toda gravação apresenta grandes possibilidades de manipulações assim sendo, devem ser inadmitidas como prova. Conclui-se assim, que a interceptação telefônica deve ser utilizada com muita cautela, adotando estritamente os meios legais.

Concluiu-se ainda que a técnica em destaque, quando utilizada pelo setor de inteligência, com o devido respaldo legal, constitui-se enorme aliada para a resolução de crimes, ou até mesmo para evitá-los.

Por fim, acredita-se ser necessário expandir os estudos relacionados à temática abordada neste artigo, tendo em vista a sua relevância social e acadêmica.

REFERÊNCIAS

BEUREN, I. M., et. al. Como elaborar trabalhos monográficos em contabilidade: Teoria e prática. 3a ed. São Paulo. Atlas: 2006.

BERTUCCI, J. L. de O. Metodologia básica para elaboração de trabalhos de conclusão de cursos (TCC): ênfase na elaboração de TCC de pós-graduação Lato Sensu. São Paulo. Atlas, 2008.

BRASIL, Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Escola de Magistrados. Investigação e prova nos crimes cibernéticos. São Paulo: EMAG, 2017. 352p. (Cadernos de estudos; 1) Adriana Galvão Starr (A Dificuldade de acesso ao conteúdo das mensagens ilícitas trocadas via WhatsApp para uso em procedimento de investigação e ação penal, p.85-109;

GREGO FILHO, Vicente. Interceptação telefônica – Considerações sobre a Lei n.9.296, de 24 de julho de 1996, São Paulo: Saraiva, 1996;

BRASIL. LEI Nº 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996. Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal. Brasília, 24 de julho de 1996.

MELO e SILVA, Philipe Benoni. A interceptação previamente degravada verificada a posteriori. São Paulo: IBCCRIM. Boletim 289 de dezembro de 2016;

MORAES, I. J. DE; CASAGRANDE, E. G. F. Da Legalidade da Interceptação Telefônica como Meio de Prova. Revista Eletrônica Direito, Justiça e Cidadania – Volume 1 – nº 1 – 2010.

OLHAR DIGITAL – Blog Olhar Digital – https://olhardigital.com.br/dicas_e_tutoriais/noticia/-possivel-clonar-o-whatsapp-de-alguem/81248 acessado em 01 de julho de 2019

PIRES, A. P. R. da F; GARAY, H. de S. Apontamentos acerca da validade da interceptação telefônica como meio de obtenção de prova no processo penal: O entendimento dos tribunais superiores e as propostas de alteração legislativa. Revista da Faculdade de Direito UFPR. Curitiba, n. 57, p. 245-267, 2013.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/ acesso em 01 de julho de 2019.

TUDO CELULAR – Blog Tudo Celular – https://www.tudocelular.com/android/notícias/n67126/parallel-space-whatsapp-facebook-duas-contas.html?cp=2 acessado em 01 de julho de 2019.

1https://olhardigital.com.br/dicas_e_tutoriais/noticia/-possivel-clonar-o-whatsapp-de-alguem/81248

2https://g1.ggglobo.com/ma/maranhao/noticia/policia-federal-prende-em-sao-luis-quatro-suspeitos-de-aplicar-golpes-pelo-whatsapp.ghtml

3 HC n. 91.867/PA; 

4 Grifo nosso; 

5http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5635177

Data da conclusão/última revisão: 9/7/2019

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Paulo Alexandre Rodrigues de Siqueira

Promotor de Justiça - Assessor Especial Jurídico do Procurador-Geral de Justiça do Tocantins cumulativamente como Membro do Grupo de Atuação Especial em Combate ao Crime Organizado (Gaeco) -Ex- Membro do Grupo Especial do Controle Externo da Atividade Policial - GECEP - MPTO. Ex- Coordenador Interino do Centro de Apoio Operacional do Consumidor - Ex- Membro do Grupo Nacional dos Direitos Humanos - órgão auxiliar do Conselho Nacional dos Procuradores Gerais de Justiça (CNPG). Recentemente eleito e indicado na lista triplíce do CNPG (Conselho Nacional de Procuradores Gerais) para a vaga de Conselheiro do CNJ (Conselho Nacional de Justiça) e membro do Grupo Nacional de Acompanhamento Legislativo e Processual(GNLP) e Grupo Nacional de Combate às Organizações Criminosas (GNCOC); Graduado pela Faculdade de Direito da UFG- Turma 2000.Pós-graduado em Direito Penal e em Direito Público pela Fesurv/GO. Pós-Graduando em Direito Constitucional UFT.

Inserido em 22/07/2019

Parte integrante da Edição no 1638

Código da publicação: 5070

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

SIQUEIRA, Paulo Alexandre Rodrigues de. Interceptações Telefônicas - Espelhamento de WhatsApp de acordo o entendimento do STF e STJ.Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1638. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/5070/interceptacoes-telefonicas-espelhamento-whatsapp-acordo-entendimento-stf-stj> Acesso em: 17  nov. 2019.

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