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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 16 de novembro de 2019

Artigo 217, §1º, da Constituição Federal de 1988: norma constitucional inconstitucional?

 

Gabriel Dias Marques da Cruz

 

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. O contencioso desportivo brasileiro 3. A garantia de acesso à justiça e o sistema de jurisdição una 4. A doutrina das normas constitucionais inconstitucionais 5. Artigo 217, §1° da Constituição de 1988: norma constitucional inconstitucional? 6. Conclusões 7. Bibliografia

1.      Introdução

O presente trabalho busca desvendar a compreensão do significado do artigo 217, §1°, do Texto Constitucional de 1988, o qual veio a inaugurar procedimento de cunho diferenciado no bojo da seara jurídica pátria, ao estipular a necessidade de prévio acesso ao âmbito da Justiça Desportiva como condicionante do acesso ao Poder Judiciário.

Objetiva-se descobrir se existe antinomia jurídica configurada entre as referidas normas, tendo em vista a prescrição do artigo 5°, inciso XXXV, do mesmo Texto Constitucional, que concebe, a seu turno, a ampla garantia de acesso à justiça. Analisa-se, outrossim, a doutrina das normas constitucionais inconstitucionais e a sua possibilidade de aplicação diante do conflito entre os dispositivos constitucionais analisados.

2.      O contencioso desportivo brasileiro

Inicialmente, cumpre expressar qual o conteúdo do art. 217, §1° e §2°, da Constituição Federal de 1988. Este prescreve que:

Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados:

(...)

§ 1° O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.

§ 2° A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final.

Importa, no particular, buscar o entendimento do conteúdo do mencionado dispositivo. Para tanto, serão bastante úteis as lições da Hermenêutica Jurídica, que permite traçar o âmbito de significação trazido pelos enunciados jurídicos. A esse respeito, analisemos a compreensão do professor Paulo Bonavides acerca da temática da interpretação. Segundo ele:

“Busca a interpretação portanto estabelecer o sentido objetivamente válido de uma regra de direito. Questiona a lei, não o direito. Objeto da interpretação é, de modo genérico, a norma jurídica contida em leis, regulamentos ou costumes. Não há norma jurídica que dispense interpretação”.[1]

Com efeito, a norma jurídica é o resultado do processo de interpretação. O intérprete jurídico deve, em todos os casos, construir o significado retirado dos dispositivos, desvendando a norma extraída dos preceitos examinados. No entender de Eros Roberto Grau:

“Pois agora sabemos – repita-se – não apenas que a norma é o resultado da interpretação, cujo objeto é o texto, mas também que o intérprete não interpreta apenas os textos, porém, em conjunto com os textos, os fatos. E, mais, ao contrário do que pensam muitos, imaginando que basta o saber ler para que se possa interpretar corretamente o direito, sabemos ainda que não se interpretam simplesmente os textos ou um texto. Interpretamos o direito, todo ele, na sua totalidade, desde a Constituição até os atos normativos menos importantes na hierarquia das fontes de direito”.[2]

Pois bem. Feitas estas considerações preliminares, passemos à atividade interpretativa do conteúdo do mencionado dispositivo. Percebe-se que o conteúdo do preceito refere-se à necessidade de conjugação de uma duplicidade de requisitos para o exame da matéria relativa à disciplina e competições desportivas pelo Judiciário, as quais exigem, no caso concreto:

1° requisito: prévio acesso ao campo da Justiça Desportiva;

2° requisito: superação do prazo máximo de 60 (sessenta) dias para decisão final proferida pela Justiça Desportiva.

Oportuno salientar, igualmente, qual deve ser o entendimento do vocábulo desporto, base das reflexões ora tecidas. Neste âmbito, concordamos com o didático posicionamento de Orlando Soares, segundo o qual:

“Considera-se desporto, desporte ou esporte o conjunto de exercícios físicos, praticados com método, individualmente ou em equipes. Por sua vez, desportista ou esportista é aquele que pratica desporto ou esporte, em caráter amador ou profissional”.[3]

O artigo 217 da Constituição estava contido na proposta elaborada por Álvaro Melo Filho para a inserção da matéria desportiva no âmbito da Constituição de 1988[4]. O autor citado buscava, com o mencionado preceito, diminuir as fracassadas ingerências do Judiciário quando da concessão de liminares, as quais viriam a tornar inviável a própria prática de esportes, tendo em vista a possibilidade de alteração radical dos resultados das partidas por conta da utilização dos institutos da tutela antecipada e de liminares inaudita altera parte, mesmo em se tratando de comprovado fumus boni iuris e periculum in mora. Afirma o autor que:

“(...) não é de hoje que se constata o uso imoderado e até abusivo na concessão de liminares, inaudita altera parte, pela Justiça Comum, seja em ações cautelares inominadas, seja em mandados de segurança, quando se trata de matéria desportiva. É o deferimento de tais liminares, de caráter provisório e transitório, com a função precípua de resguardar o direito do requerente contra lesão grave e de difícil reparação, tem, na prática desportiva, produzido efeito jurídico reverso, atentando, paradoxalmente, contra os propósitos que informam a própria concessão da liminar. Sem dúvida, apesar de modificáveis ou revogáveis, pelo próprio juiz ou por procedimentos judiciais da parte contrária para obter a cassação, estas liminares, no plano desportivo, adquirem, muitas vezes, uma feição de definitividade, acarretando ofensa irreversível e irreparável, na esfera desportiva, à parte requerida.”[5]

No caso concreto, institucionalizou-se, portanto, a necessidade de prévio recurso ao campo da Justiça Desportiva, em se tratando de matérias relativas à disciplina e competições desportivas. Vale ressaltar que não se trata, in casu, de verdadeira Justiça, já que sua organização é de cunho administrativo[6]. No particular, vejamos o entendimento de Celso Ribeiro Bastos a respeito:

“A justiça desportiva não é autônoma, muito menos independente; foi criada por ato administrativo, sendo portanto uma justiça administrativa e uma instituição ministerial. Ela não é um órgão jurisdicional integrante do Poder Judiciário; seus funcionários e membros não estão vinculados ao Poder Público, é dizer, não são funcionários públicos.”[7]

Vigora, pois, no Brasil, uma modalidade de contencioso desportivo[8], tendo em vista o conteúdo do preceito comentado. Vale ressaltar, da mesma forma, que a jurisprudência pátria exige a comprovação do prévio acesso ao campo da justiça desportiva nas hipóteses vistas, sob pena de extinção do processo por carência de ação[9].

3.      A garantia de acesso à justiça e o sistema de jurisdição una

Por outro lado, no bojo da própria Constituição Federal de 1988, está consagrada uma das mais importantes garantias existentes em se tratando do Estado Democrático de Direito: a garantia de amplo acesso à Justiça, uma verdadeira conquista dos povos no decorrer de sua história. Analisemos o teor do artigo 5°, inciso XXXV, da CF/88:

Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

O acesso amplo à Justiça representa fórmula aclamada pela doutrina brasileira. A respeito, devem ser ressaltadas as belas palavras de Cândido Rangel Dinamarco:

Acesso à justiça não equivale a mero ingresso em juízo. A própria garantia constitucional da ação seria algo inoperante e muito pobre se se resumisse a assegurar que as pretensões das pessoas cheguem ao processo, sem garantir-lhes também um tratamento adequado. É preciso que as pretensões apresentadas aos juízes cheguem efetivamente ao julgamento de fundo, sem a exacerbação de fatores capazes de truncar o prosseguimento do processo, mas também o próprio sistema processual seria estéril e inoperante enquanto se resolvesse numa técnica de atendimento ao direito de ação, sem preocupações com os resultados exteriores.”[10]

Alexandre de Moraes, por sua vez, analisa a íntima vinculação entre a garantia do acesso à justiça, preconizada pelo art. 5°, XXXV, e a defesa do princípio da legalidade. De acordo com ele:

“O princípio da legalidade é basilar na existência do Estado de Direito, determinando a Constituição Federal sua garantia, sempre que houver violação do direito, mediante lesão ou ameaça (art. 5°, XXXV). Dessa forma, será chamado a intervir o Poder Judiciário, que, no exercício da jurisdição, deverá aplicar o direito ao caso concreto.”[11]

Deve-se salientar que existe, no Brasil, o sistema da chamada jurisdição una, que vem a determinar que toda e qualquer controvérsia deve ser examinada pelo Poder Judiciário, inexistindo, portanto, o contencioso administrativo, órgão responsável pelo exame, com foros de definitividade, de certas e específicas matérias determinadas por lei. A doutrina administrativista brasileira comunga de tal entendimento, como se percebe dos posicionamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, Diógenes Gasparini, Hely Lopes Meirelles e Maria Sylvia Zanella di Pietro. Examinemos, destarte, a opinião de cada autor:

“No Brasil, ao contrário do que ocorre em muitos países europeus, vigora o sistema de jurisdição única, de sorte que assiste exclusivamente ao Poder Judiciário decidir, com força de definitividade, toda e qualquer contenda sobre a adequada aplicação do Direito a um caso concreto, sejam quais foram os litigantes ou a índole da relação jurídica controversa.”[12]

Diógenes Gasparini assevera, por sua vez, que:

“As funções de julgar e administrar, no sistema de jurisdição única, também chamado de sistema judiciário ou inglês, em razão de suas origens, são desempenhadas por órgãos distintos, pertencentes a Poderes diversos. Assim, os órgãos do Executivo administram, enquanto os do Judiciário julgam. Por esse sistema, todos os litígios são resolvidos, em caráter definitivo, pelo Judiciário”.[13]

O mesmo entendimento é exibido pelo clássico pensamento de Hely Lopes Meirelles, ao examinar o contencioso administrativo, produto da Revolução Francesa e mantido, neste país, pela Constituição de 1958. Segundo o famoso professor:

“Firmou-se, assim, na França o sistema do administrador-juiz, vedando-se à Justiça Comum conhecer de atos da Administração, os quais se sujeitam unicamente à jurisdição especial do contencioso administrativo, que gravita em torno da autoridade suprema do Conselho de Estado, peça fundamental do sistema francês.”.[14]

A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro também tece comentários a respeito da consagração do sistema de jurisdição una no Brasil. Segundo a conhecida professora da Universidade de São Paulo:

“O direito brasileiro adotou o sistema da jurisdição una, pelo qual o Poder Judiciário tem o monopólio da função jurisdicional, ou seja, do poder de apreciar, com força de coisa julgada, a lesão ou ameaça de lesão a direitos individuais e coletivos. Afastou, portanto, o sistema da dualidade de jurisdição em que, paralelamente ao Poder Judiciário, existem os órgãos do Contencioso Administrativo que exercem, como aquele, função jurisdicional sobre lides de que a Administração Pública seja parte interessada. O fundamento Constitucional do sistema da unidade de jurisdição é o artigo 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal (...)”.[15]

Percebe-se, portanto, que a doutrina administrativista brasileira acredita na adoção do sistema de jurisdição una no campo do direito pátrio.

Questiona-se, contudo, qual deve ser o entendimento do conteúdo do art. 5°, inciso XXXV, verdadeira base jurídica do sistema de jurisdição una, comparado ao teor da norma extraída do art. 217, §1°, ambos presentes no Texto Constitucional. Estar-se-ia diante de uma hipótese configuradora da doutrina das normas constitucionais inconstitucionais? Esta indagação será alvo de detido exame no próximo tópico deste trabalho.

4.      A doutrina das normas constitucionais inconstitucionais

Formulada em 1951, pelo jurista alemão Otto Bachof, a doutrina das normas constitucionais inconstitucionais chama atenção dos juristas por conta de sua originalidade. De fato, o autor da teoria elaborou questionamento que surpreende pela ousadia científica, por conta de perscrutar um ponto do estudo do Direito Constitucional que permanecia inexplorado até então, dissertando acerca da existência de algum tipo de relação hierárquica perante as normas do maior diploma normativo de um ordenamento jurídico.

A doutrina de Bachof proclama a existência de condicionamentos, da ordem do direito natural, perante o próprio campo do direito constitucional positivado na Constituição. Acredita, desta forma, na existência de um campo transcendental-valorativo que vem a informar e subverter a interpretação e aplicação das próprias normas jurídicas constitucionais.

Cumpre destacar, contudo, ser bastante criticada a teoria esposada pelo referido autor alemão, por conta, especialmente, de sua insegurança científica, evidenciada no desconhecimento de seguros critérios para a descoberta de quais seriam os efetivos referenciais empregados no âmbito do condicionamento da normatividade constitucional, deixando-se, desta forma, amplo espaço para o arbítrio interpretativo. A título de exemplo, importa transcrever a opinião de Paulo Bonavides, o qual vem a rechaçar ferozmente a hipótese levantada pelo autor alemão, ao emitir parecer sobre ADIN, movida pelo Governador do Rio Grande do Sul, tendo por alvo os parágrafos §1° e §2° do artigo 45 da Constituição de 1988. Para o professor cearense, a obra de Bachof “(...) traz no título uma interrogação indicativa já da dúvida do Autor, da oscilação de seu pensamento, pouco seguro dos ensinamentos jurídicos ministrados acerca da proposta ali contida.”.[16]

Bonavides expõe, igualmente, como argumentação desferida à doutrina das normas constitucionais inconstitucionais, as fracas decisões encampando a doutrina por parte das Cortes da Baviera e de Karlshure[17], bem como a opinião contrária por parte de autores como Leibholz e Hans Spanner[18], Herzog e Schick, Hans Lechner, Ingo von Münch, Friesenhahn[19], Friedrich Müller, Karl-Heinz Seifert, Dieter Hönig[20], Jorge Miranda e Gomes Canotilho[21], e por parte do pensamento norte-americano[22].

Diante de tamanha polêmica, examinemos a opinião de Gomes Canotilho a respeito. Para o afamado constitucionalista português, poder-se-ia asseverar que haveria duas modalidades de contradições no campo constitucional, a saber: as contradições transcendentes e as contradições positivas. As primeiras seriam “(...) contradições entre o direito constitucional positivo e os ‘valores’, ‘directrizes’ ou ‘critérios’ materialmente informadores da modelação do direito positivo (direito natural, direito justo, idéia de direito)”.[23] As segundas, por sua vez, estariam referidas à existência de:

“(...) contradição positiva entre uma norma constitucional escrita e outra norma constitucional também escrita (...) Dito por outras palavras: a inconstitucionalidade de uma norma constitucional resulta do facto de esta norma ser considerada hierarquicamente inferior (rangniedere Norm) e estar em contradição com outra norma da constituição julgada hierarquicamente superior (ranghöhere Norm)”.[24]

De acordo com a classificação de Canotilho, portanto, seria plausível falar em norma constitucional inconstitucional frente a uma duplicidade de sentidos, isto é, seja no âmbito de uma visualização exterior da origem do fenômeno – hipótese das contradições transcendentes, que se referem à relação condicionante externo/norma constitucional positivada –, seja em que se tratando de uma visualização interna da origem da incompatibilidade, a qual diz respeito ao caso das contradições positivas, configuradas em uma relação constitucional intranormativa.

Importa salientar o magistério de Ary Guimarães, no que tange ao tratamento da doutrina das normas constitucionais inconstitucionais. Segundo ele, em artigo em homenagem ao professor Nelson Sampaio:

“Essa sua permanente inquietação faria que levantasse uma tese até hoje com sabor de revolucionária, entre nós: a da possibilidade de inconstitucionalidade de normas constitucionais. Uma tese que ele construiu criticando regras da carta de 1967 que cassava o mandato de parlamentar que não obedecesse a resoluções de seu partido. Argumentava ele que isso, por afrontar princípios maiores da própria carta de então, limitando direitos políticos e individuais dos legisladores, seria inconstitucional. Lecionava que as constituições (e, em menor grau, códigos e leis comuns) têm princípios de hierarquia diversa, alguns mais fortes, mais eminentes que outros, devendo ser respeitados pelos demais, por se tratar de normas definidoras do caráter da lei maior. Por isso, os dispositivos contrários a eles seriam inconstitucionais. Levantada essa tese, depois descobriria ele que uma voz isolada já o tinha feito na Alemanha: Oto Bachof, na sua monografia Normas constitucionais inconstitucionais?, mas, ainda assim, sua tese permaneceu original, pois Bachof prende-se mais à supremacia de normas constitucionais que traduzem direitos naturais ou internacionais, enquanto ele se prendia a uma interpretação sistemática da própria constituição, dando preeminência aos princípios, dos quais devem derivar todos os outros preceitos ainda que na mesma lei”.[25]

No que tange ao exame realizado no caso concreto, estar-se-ia diante da contradição entre o enunciado do art. 217, §1°, da Constituição e o art. 5°, inciso XXXV, também da Constituição. Poderíamos vir a caracterizar a polêmica levantada no âmbito do que o professor Gomes Canotilho classifica como contradição positiva, tendo em vista o fato de se tratar de incompatibilidade entre duas normas constantes no mesmo estatuto constitucional. Importa salientar, outrossim, que o caso concreto se amolda igualmente à argumentação do professor Nelson Sampaio, por se tratar, como exposto, de descompasso entre preceitos da mesma Carta Magna.

5.      Artigo 217, §1° da Constituição de 1988: norma constitucional inconstitucional?

Tendo em vista a apontada contradição, importa questionar: há, realmente, uma norma constitucional inconstitucional, sendo que o contencioso desportivo colide com a garantia de acesso à justiça, base do sistema de jurisdição una?

Basicamente, na matéria, existem duas correntes: enquanto uma proclama a existência de contradição insuperável entre a norma contida no dispositivo do art. 217, §1°, da CF/88 com a do art. 5°, inciso XXXV, outro posicionamento vê, diante da situação, a ocorrência de uma exceção determinada pelo próprio Constituinte, dotando-a, desta forma, de incontestável validade. Vejamos algumas lições acerca do tema.

O professor Manuel Gonçalves Ferreira Filho critica a contradição existente, prelecionando, perante o conteúdo do artigo 217, §1°, que:

“Deflui do texto a intenção de ver instituído, por lei, um contencioso administrativo para apreciar eventos ocorridos durante as manifestações desportivas. Isso não se coaduna bem com a autonomia das entidades desportivas, quanto à sua organização e funcionamento, que consagra o inciso I deste artigo. Na verdade, esta norma importaria uma exceção ao disposto no art. 5 °, XXXV. E uma exceção escandalosa, já que não é prevista quanto a outras modalidades de contencioso administrativo que se conhecem no País”.[26]

Contudo, existem autores que não vêem na analisada situação uma incongruência inadmissível. A respeito, professa Celso Ribeiro Bastos:

“Houve uma restrição da atuação do Poder Judiciário no âmbito desportivo, contudo não se extingue a garantia constitucional que assegura o acesso das pessoas físicas e jurídicas à justiça comum para defesa de seus direitos”.[27]

Partilha deste entendimento o professor Alexandre de Moraes. Segundo o autor, baseado nas lições da doutrina portuguesa, a Constituição concebeu o chamado vínculo de justiça, por determinar o condicionamento à decisão proferida na Justiça Desportiva:

“A própria Constituição Federal exige, excepcionalmente, o prévio acesso às instâncias da justiça desportiva, nos casos de ações relativas à disciplina e às competições desportivas, reguladas em lei (CF, art. 217, §1°), sem porém condicionar o acesso ao Judiciário ao término do processo administrativo, pois a justiça desportiva terá o prazo máximo de 60 dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final (CF, art.217, §2°). A Constituição de 1988 consagrou, de forma mitigada, o denominado vínculo de justiça (...)”.[28]

José Afonso da Silva reconhece a valorização, feita pela Constituição, do campo da justiça desportiva, não se insurgindo contra a construção do artigo ora analisado. Segundo ele:

“A Constituição valorizou a justiça desportiva quando estabeleceu que o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias daquela. Mas impôs a ela um prazo máximo para proferir a decisão final, que é de sessenta dias, após o qual, evidentemente, o Poder Judiciário poderá conhecer da controvérsia”.[29]

Outros doutrinadores também acreditam na viabilidade da solução constitucional. Vejamos, a respeito, o entendimento de Luiz César Cunha Lima:

“Parte da doutrina entende que o § 1o do artigo 217 restringe o acesso à prestação jurisdicional estatal. Outra parcela, no entanto, entende que o parágrafo em tela somente determina o preenchimento de condições específicas para o acesso ao Judiciário. Além das condições da ação (legitimidade ad causam, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido), o § 1o do artigo 217 estabeleceu ser necessário o esgotamento das instâncias de Justiça Desportiva para que seja possível ingressar no Judiciário. E isto não constitui violação constitucional, já que para que seja impetrado mandado de segurança, por exemplo, a Lei 1533/51 obriga a comprovação da matéria de fato tratada na exordial. Assim, não há que se falar em vedação; apenas em limitação”.[30]

Da mesma forma, pensa Luiz Antônio Grisard:

“Mas o que dizer a respeito do § 1o do artigo 217? Não estaria ele restringindo o acesso ao Judiciário? Entendemos que não. Ele apenas estabelece uma limitação, determina o preenchimento de condições específicas para a admissão da reclamação perante o Poder Judiciário. Ao lado das condições da ação (legitimidade ad causam, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido), o supra citado parágrafo estabeleceu que é necessário o exaurimento das instâncias de Justiça Desportiva para o ingresso no Judiciário. O preenchimento destas condições específicas não constitui violação constitucional. Para que seja impetrado mandado de segurança, por exemplo, a Lei 1533/51 obriga a comprovação da matéria de fato tratada na exordial. Isto não significa vedação, mas, sim, limitação, preenchimento de requisitos, condicionamento”.[31]

Acreditamos ser válida a solução que compatibiliza o teor do artigo 217 com o do artigo 5°, não vendo inconstitucionalidade no primeiro dispositivo. Pode-se aferir tal conclusão com base tanto em um exame da finalidade da prescrição quanto mediante a análise da própria teoria do Poder Constituinte.

Como exposto, o objetivo da inserção da referida norma pelo Poder Constituinte no bojo da sua obra de 1988 se fundamenta no intuito de proteger as próprias características específicas da Justiça Desportiva. Ademais, resulta inviável desprezar toda a construção doutrinária da noção de Poder Constituinte, reconhecido como a manifestação soberana da vontade popular de construção do conteúdo de seu diploma maior[32]. Destarte, afigura-se mais recomendado buscar argumentação que venha a prestigiar a eficácia das normas constitucionais.

Houve a consagração de um condicionamento, de um verdadeiro pressuposto a ser enfrentado pelo demandante nos litígios de cunho desportivo, a saber: o conhecimento da matéria pelo âmbito da Justiça Desportiva, em se tratando, ressalte-se, de casos relativos à disciplina e competições desportivas. Entretanto, o Judiciário permanece como responsável pela tutela dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, não se tornando absolutamente inviável o seu contato com a matéria desportiva. Tal contato ocorrerá, contudo, de forma ampla e primordial, nas matérias desportivas em geral, e de forma ampla, mas reservada/condicionada, nos litígios desportivos relacionados à disciplina e competições desportivas.

Com efeito, a doutrina das normas constitucionais inconstitucionais gera um nível de insegurança jurídica muito grande, ao deixar excessivamente aberto o campo da violação da normatividade constitucional aos reclamos das consciências individuais de todos os intérpretes/aplicadores do fenômeno jurídico. Adotar a referida teoria significaria viver num ambiente de ataque cotidiano aos dispositivos constitucionais, por conta de se permitir retirar a validade dos dispositivos que foram produto da vontade mais soberana da Nação – o Poder Constituinte – por força de interpretações arbitrárias, baseadas em uma indecifrável condicionante externa de ordem axiológica.

Hodiernamente, busca-se resguardar e prestigiar o conteúdo da Constituição, tendo em vista a maior consciência de sua importância como maior diploma condicionante da normatividade ordinária. Neste sentido, a interpretação constitucional tem sido alvo de muitos estudos de autores que vêm defendendo a existência de uma série de princípios hábeis para a orientação da tarefa hermenêutica no âmbito da Lei Maior. Tais normas-princípio servem, sem dúvida, para o importante desiderato de concessão de maior durabilidade e eficácia aos dispositivos da Constituição.

No bojo deste trabalho, adotamos, com base nas idéias de Gomes Canotilho, uma classificação tríplice de princípios que realizam os proclamados objetivos. Com efeito, os princípios da unidade da constituição, da máxima efetividade, e da concordância prática são exemplos do intuito renovador das prescrições constitucionais. A lição do referido autor auxilia a correta compreensão do conteúdo dos mesmos. De acordo com ele:

“O princípio da unidade da constituição ganha relevo autônomo como princípio interpretativo quando com ele se quer significar que a constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições (antinomias, antagonismos) entre as suas normas (...) o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar (...) Daí que o intérprete deva sempre considerar as normas constitucionais não como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitário de normas e princípios”.[33]

Igualmente, vale dizer que a doutrina do constitucionalista português também auxilia o entendimento do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais. Segundo ele:

“Este princípio, também designado por princípio da eficiência ou princípio da interpretação efectiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê”.[34]

Por fim, o princípio da concordância prática, que se refere à necessidade de harmonização de bens jurídicos em conflito. Para Canotilho: “Reduzido ao seu núcleo essencial, o princípio da concordância prática impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito da forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros”.[35]

O professor brasileiro Celso Ribeiro Bastos, por sua vez, comunga dos ensinamentos de Canotilho, e vê no princípio da unidade da constituição o significado de que “(...) todo o Direito Constitucional deve ser interpretado evitando-se contradições entre suas normas”.[36] Impende realçar, outrossim, o fato de que o referido professor concebe que o princípio da máxima eficiência significa que “(...) sempre que possível, deverá ser o dispositivo constitucional interpretado num sentido que lhe atribua maior eficácia”.[37]

Por outro lado, deve-se mencionar que as lições de Norberto Bobbio também contribuem para elucidar a problemática. Estamos diante, no caso concreto, de duas normas de mesmo patamar hierárquico e cronológico, não havendo, ademais, relação de especialidade entre ambas. Neste sentido, segundo o professor italiano:

Duas normas incompatíveis do mesmo nível e contemporâneas são ambas válidas. Não podem ser, ao mesmo tempo, ambas eficazes, no sentido de que a aplicação de uma ao caso concreto exclui a aplicação da outra; mas são ambas válidas, no sentido de que, apesar de seu conflito, ambas continuam a existir no sistema, e não há remédio para sua eliminação (além, é claro, da ab-rogação legislativa). A coerência não é condição de validade, mas é sempre condição para a justiça do ordenamento”.[38]

No particular, importa afirmar que a opção interpretativa preconizada neste trabalho contempla todos os três princípios acima mencionados, por conta de corporificar a manutenção da normatividade constitucional mediante a rejeição da doutrina das normas constitucionais inconstitucionais, conduzindo à preservação da eficácia hermenêutica do conteúdo do artigo 217, §1°, da Constituição Federal. Contempla, da mesma forma, o dever de coerência do ordenamento, prelecionado por Bobbio, ao procurar harmonizar os enunciados que estão em conflito no caso concreto.

A normatividade principiológica funciona, pois, como mecanismo hábil para a preservação da Constituição e para o afastamento da doutrina das normas constitucionais inconstitucionais. No caso concreto, a referida solução contribui para o entendimento do contencioso desportivo como um necessário condicionamento, compatibilizado, a seu turno, com a garantia de acesso à justiça, base do sistema de jurisdição una brasileira.

6.      Conclusões

1.      Com base nas lições preconizadas pelo campo da Hermenêutica Jurídica, percebe-se que o artigo 217, §1° e §2°, da Constituição de 1988 institui a necessidade de prévio encaminhamento das questões relativas à disciplina e competições desportivas ao âmbito da Justiça Desportiva, a qual deve proferir decisão no prazo de 60 dias.

2.      Contudo, o artigo 5°, XXXV, da mesma Constituição de 1988, concebe a ampla garantia de acesso à justiça, funcionando como verdadeira base do sistema de jurisdição una brasileiro, por meio do qual ao Judiciário cabe o monopólio da função de dizer o direito com foros de definitividade.

3.      A doutrina das normas constitucionais inconstitucionais, formulada na Alemanha, acredita na existência de uma relação de hierarquia entre as normas constitucionais e os condicionantes externos que sobre ela possuem influência destacada. Adota-se, com maior pertinência para o bojo deste trabalho, a obediência tanto às hipóteses de contradições positivas – formulação de Gomes Canotilho –, quanto ao entendimento das incompatibilidades existentes entre as próprias normas da carta de 1967, evidenciadas por Nelson Sampaio.

4.      Diante da relação entre os artigos 217, §1° e §2°, e 5°, XXXV, ambos da Constituição de 1988, existem duas correntes: uma que proclama haver contradição insuperável entre os mesmos, e outra que acredita haver um condicionamento permitido pela própria Constituição.

5.      Defende-se, neste trabalho, a opção que vem a consagrar a compatibilidade entre os conteúdos dos referidos dispositivos. A criação do artigo 217 tem justificativa nas características específicas da matéria relativa às competições e disciplina desportivas, devendo ser respeitada a obra do Poder Constituinte, representante da vontade popular.

6.      Desta forma, o Poder Judiciário pode ter contato amplo e primordial com todas as matérias relacionadas ao campo da Justiça Desportiva em geral, possuindo, por sua vez, contato amplo, mas reservado/condicionado, quando se tratar de assunto referente à disciplina e competições desportivas.

7.      Critica-se a doutrina das normas constitucionais inconstitucionais, por conta de permitir excessiva insegurança jurídica no campo do processo interpretativo, ao possibilitar a subversão das normas produto do Poder Constituinte pela vontade arbitrária dos intérpretes e aplicadores do Direito.

8.      Três princípios jurídicos servem, com destaque, e de acordo com a doutrina de Gomes Canotilho, para a tarefa de conferir maior prestígio aos ditames constitucionais: o princípio da unidade da constituição, o princípio da maior efetividade possível, e o princípio da concordância prática entre os dispositivos constitucionais contraditórios.

9.      De acordo com o princípio da unidade da constituição, deve-se evitar contradições entre as normas do diploma máximo do ordenamento.

10.  Segundo o princípio da maior efetividade possível, deve-se sempre buscar o sentido que confira maior produção de efeitos às prescrições presentes no Texto Constitucional.

11.  De acordo com o princípio da concordância prática, é imperioso buscar sempre compatibilizar bens jurídicos que estejam em conflito no interior da Lei Maior.

12.  Embora a coerência não seja condição de validade para as normas presentes no ordenamento jurídico, ela funciona como condição de justiça para o mesmo, segundo preceitua Norberto Bobbio.

13.  A aceitação, neste trabalho, da compatibilidade entre as normas postas em conflito contempla a necessidade de conferir maior durabilidade e eficiência às normas constitucionais. Igualmente, prestigia o triplo conjunto de princípios preconizados por Gomes Canotilho, assim como serve ao dever de coerência – como condição de justiça –, previsto por Norberto Bobbio, em suas lições acerca do ordenamento jurídico. Realiza-se, desta forma, interpretação que mantém a normatividade da Carta Magna, ao compreender a garantia de acesso à justiça em consonância com a previsão do contencioso desportivo do direito brasileiro.

7.      Bibliografia

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, 8° volume: arts. 193 a 232. 2 ed. atualizada. São Paulo: Saraiva, 2000.

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Notas

[1] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15 ed. atualizada. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 437.

[2] GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 181.

[3] SOARES, Orlando. Comentários à Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05.10.1988. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p 682-683.

[4] FILHO, Álvaro Melo. Desporto constitucionalizado. Revista de Informação Legislativa. Jan./Mar. Ano 26. n.° 101. Brasília: Senado Federal, 1989, p. 207. O autor revela sua satisfação ao “(...) verificar que sua proposta sobre desporto foi acolhida in totum pela Assembléia Nacional Constituinte, materializando-se como norma constitucional consagrada pela nova Carta Magna”.

[5] FILHO, Álvaro Melo. Desporto constitucionalizado. Revista de Informação Legislativa. Jan./Mar. Ano 26. n.° 101. Brasília: Senado Federal, 1989, p. 227.

[6] A Justiça Desportiva abrange as Comissões Disciplinares, Tribunais de Justiça Desportiva e o Superior Tribunal de Justiça Desportiva. Para maiores detalhes a respeito, cf. FILHO, Álvaro Melo. “Projeto Pelé”: inconstitucionalidades e irrealidades. Revista de Informação Legislativa. Jan./Mar. Ano 35. n.° 137. Brasília: Senado Federal, 1998, p. 130.

[7] BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, 8° volume: arts. 193 a 232. 2 ed. atualizada. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 836.

[8] SOARES, Orlando. Comentários à Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05.10.1988. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 688. O autor emprega a expressão contencioso desportivo, ora aproveitada neste trabalho.

[9] BASTOS, Celso Ribeiro. Ob. cit., p. 840-841.

[10] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. volume I. 2 ed. revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 115. O referido autor defende a adoção de um processo justo e équo, concebendo o acesso à justiça como princípio-síntese e objetivo final, e preceituando que: “As promessas e limitações residentes nas diversas garantias constitucionais e interligadas pelo fio condutor que é o devido processo legal têm um só e único objetivo central, que é o acesso à justiça” (cf. p. 246-247).

[11] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 103.

[12] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 836.

[13] GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 8 ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 783. O autor explicita, também, que, no sistema de jurisdição dual, “(...) vê-se que a Administração Pública tem uma justiça própria, localizada fora do Judiciário” (cf. p. 784).

[14] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 29 ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 53. Em sua obra, Hely aborda a existência do sistema do contencioso administrativo em outros países, tais como: Suíça, Finlândia, Grécia, Turquia, Iugoslávia, Polônia, antiga Tcheco-Eslováquia (cf. p. 55). Importa destacar que o autor não acha conveniente o sistema, em razão de criar dois critérios de justiça (cf. p. 55).

[15] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 616.

[16] BONAVIDES, Paulo. A constituição aberta. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 287.

[17] BONAVIDES, Paulo. Ob. cit. p. 282.

[18] BONAVIDES, Paulo. Ob. cit. p. 282.

[19] BONAVIDES, Paulo. Ob. cit. p. 283.

[20] BONAVIDES, Paulo. Ob. cit. p. 284.

[21] BONAVIDES, Paulo. Ob. cit. p. 285.

[22] BONAVIDES, Paulo. Ob. cit. p. 284.

[23] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1156. Deve-se dizer que o constitucionalista português rejeita a hierarquia entre as normas constitucionais (cf. p. 1157).

[24] CANOTILHO, J.J. Gomes. Ob. cit.. p. 1157.

[25] GUIMARÃES, Ary. Nélson Sampaio (Discurso proferido na sala dos Conselhos Superiores da UFBA por ocasião da entrega do título de Professor Emérito (post mortem) ao prof. Nélson Sampaio). Revista da Faculdade de Direito da UFBA. v. XXXVII. Salvador: Universidade Federal da Bahia, 1996, p. 128.

[26] FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira de 1988. volume 2: arts. 104 a 250. 2 ed. atualizada e reformulada. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 265.

[27] BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, 8° volume: arts. 193 a 232. 2 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 839.

[28] MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2002, p. 1979.

[29] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23 ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional n. 42. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 823.

[30] LIMA, Luiz César Cunha. Comentários sobre a justiça desportiva e sugestão para a efetivação de sua independência e autonomia. Disponível na internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 08 de março de 2005.

[31] GRISARD, Luiz Antônio. Justiça do Trabalho ou Justiça Desportiva? Jus Navigandi., Teresina, ano 6, n. 56, abr. 2002. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2826. Acesso em 10 de março de 2005.

[32] Vejamos, a respeito, o entendimento do professor Edvaldo Brito a respeito da noção de poder constituinte. Para o autor, “(...) na linguagem técnica o “conceito” Poder Constituinte tem o conteúdo semântico (relação semântica) de prerrogativa originária, sem outorga de nenhum antecedente. Portanto, não há postura filosófico-política que tenha discrepado disto, ainda quando discuta quem é o titular dessa prerrogativa. Reitere-se, pois: poder constituinte é potência”. cf. BRITO, Edvaldo. Limites da revisão constitucional. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1993, p. 75.

[33] CANOTILHO, J.J. Gomes. Ob. cit. p. 1148-1149.

[34] CANOTILHO, J.J. Ob. cit. p. 1149.

[35] CANOTILHO, J.J. Ob. cit. p. 1150.

[36] BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 2 ed. revista e ampliada. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000, p. 102.

[37] BASTOS, Celso Ribeiro. Ob. cit. p. 104.

[38] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10 ed. Trad. Maria Celeste C. J. dos Santos, ver. téc. Cláudio de Cicco, apres. Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999, p. 113.

(Concluído em março/2005)

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Gabriel Dias Marques da Cruz

Acadêmico de Direito – UFBA
Estagiário de Direito do Ministério Público Estadual – MPE
E-mail para contato: [email protected]

Inserido em 19/09/2005

Parte integrante da Edição no 144

Código da publicação: 820

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

CRUZ, Gabriel Dias Marques da. Artigo 217, §1º, da Constituição Federal de 1988: norma constitucional inconstitucional?Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 3, no 144. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/820/artigo-217-p1-constituicao-federal-1988-norma-constitucional-inconstitucional> Acesso em: 16  nov. 2019.

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