Estudo de caso: prescrição em matéria tributária

Caso proposto:

Uma empresa não recolheu o PIS com base no Decreto-Lei n.º 2.445/88, com redação alterada pelo Decreto-Lei n.º 2.449/88, no período de março de 1989 a junho de 1995. Em 18/07/1995 a empresa é autuada pelo não recolhimento do PIS no período mencionado, sendo que em 15/09/1995 ingressa com requerimento administrativo de parcelamento do débito em 60 parcelas, tendo pago a primeira na mesma data. O parcelamento é deferido e a empresa paga todas as parcelas até a última em 15/08/2000, sendo que não foram os administradores da empresa informados que em 09/10/1995 o Senado Federal suspendeu a execução dos diplomas legais (decretos-lei) nos termos do artigo 52, X da CF por conta da decisão proferida pelo STF no RE n.º 148.754-2/RJ. Alertados sobre o equívoco que cometeram por estarem mal instruídos, os administradores procuram seu escritório para elaboração de parecer sobre a possibilidade de compensação dos valores pagos no parcelamento. Questiona-se: a) É possível a compensação, e, em sendo possível, ela pode abranger todo o valor pago no parcelamento ou parte; b) Em sendo possível a compensação, com quais tributos os valores pagos no parcelamento podem ser compensados e como essa compensação pode ser realizada expondo a fundamentação legal.

Primeiramente, deve-se mencionar que a contagem do prazo prescricional para a compensação de tributo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal é de 05 (cinco) anos a contar da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

O ilustre Professor Hugo de Brito Machado, argumenta:

"A presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se funda a cobrança do tributo. (...) Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. (...) Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que fica aquela presunção".

Assim, embora pacificada a aplicação do prazo qüinqüenal de prescrição para compensação de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo, a fixação do seu dies a quo é fundamental. Portanto, para um justo deslinde da presente questão, mister se faz a observância ao princípio da segurança jurídica e a análise das características inerentes ao sistema de controle de constitucionalidade.

Contudo, o tipo de controle de constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal, difuso ou concentrado, interfere na fixação do marco inicial de contagem do prazo prescricional. Se um tributo foi declarado inconstitucional em ação direta, o prazo de prescrição flui a partir da data em que publicada a decisão, já que opera efeitos erga omnes - contra todos - e ex tunc - desde o momento em que publicada a lei declarada inconstitucional.

De outra sorte, se o tributo foi declarado inconstitucional em controle difuso de constitucionalidade, como é o caso em comento, somente a partir da data em que publicada a Resolução Senatorial, que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional - ex vi do art. 52, inciso X, da Constituição da República, passa a correr o prazo prescricional para a compensação. Antes disso, a decisão que declara inconstitucional um tributo produz efeitos somente entre os sujeitos do processo, sem alcançar qualquer outra relação jurídica e, mesmo, desprovida de força vinculante.

O Superior Tribunal de Justiça manifestou acerca da matéria consoante se pode depreender através da análise das ementas abaixo transcritas, “in verbis”:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PIS. DECRETOS-LEI 2.445/88 E 2.449/88. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. LC Nº 7/70. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não cabe a este Tribunal proceder ao exame de violações à Constituição pela via estreita do recurso especial.

2. Esta Corte já pacificou o entendimento no sentido de que o termo a quo do lapso prescricional para pleitear a restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de PIS é o da Resolução do Senado que suspendeu a execução dos Decretos-Lei nº 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal através do controle difuso.

3. Enquanto não ocorrido o respectivo fato gerador do tributo, não estará sujeita à correção monetária a base de cálculo do PIS apurada na forma da LC 07/70. Entendimento consagrado pela 1ª Seção do STJ.

4. Agravo regimental improvido" (sem grifos no original).

(STJ - 2ª Turma, AGREsp. nº 449.019/PR, Rel. Min. João Otávio Noronha, J. à unanimidade em 20.05.2003, DJ de 09.06.2003);

...

"TRIBUTÁRIO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE COMBUSTÍVEIS. DECRETO-LEI nº 2.288/86. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL. STF. EFEITOS INTRA PARTES. RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL. EXTENSÃO ERGA OMNES. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.

1. A declaração de inconstitucionalidade proferida incidentalmente pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no RE 121.336/CE somente passou a ter eficácia erga omnes quando da promulgação da Resolução do Senado Federal nº 50/1995, ocasião em que foram tornados sem efeito os atos praticados sob abrigo dos artigos suspensos do Decreto nº 2.288/86.

2. O prazo prescricional, portanto, iniciou-se em 09/10/1995, data em que foi editada a Resolução Senatorial, que tornou indevidos, erga omnes, os valores recolhidos a título de empréstimo compulsório sobre combustíveis - hipótese autorizadora da repetição de indébito, ex vi do art. 165, inciso I, do Código Tributário Nacional - findando-se em 08/10/2000.

3. No caso em questão, a ação foi proposta em 23 de julho de 1996, não estando, portanto, fulminada pela prescrição.

4. Agravo regimental improvido". (STJ - 2ª Turma, AGREsp. nº 267.718/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, J. à unanimidade em 07.03.2002, DJ de 05.05.2003).

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 148.754/RJ, declarou, em controle difuso, a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, que alteraram a sistemática de apuração do PIS, matéria sob reserva de Lei Complementar, segundo a Constituição Federal então vigente. Posteriormente, o Senado Federal fez publicar, em 10 de outubro de 1995, a Resolução nº 49/95, que suspendeu a execução dos referidos diplomas legais nos seguintes termos:

"Art. 1º - É suspensa a execução dos Decretos-Leis 2.445, de 29 de junho de 1988, e 2.449, de 21 de julho de 1988, declarados inconstitucionais por decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 148.754 - Rio de Janeiro".

A declaração de inconstitucionalidade proferida pela Corte Suprema, nos autos do RE nº 148.754/RJ, somente passou a ter eficácia erga omnes quando publicada a Resolução do Senado Federal nº 49/1995, vale dizer, 10.10.1995, ocasião em que tornados sem efeito, de maneira geral, os atos praticados sob o abrigo dos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88.

Sendo assim, o prazo prescricional iniciou-se em 10 de outubro de 1995, data em que publicada a referida Resolução, findando-se em 09 de outubro de 2000, assim, no caso em comento, está fulminado o direito à compensação pelo instituto da prescrição.