Aplicação de Lei Inconstitucional: a questão do efeito repristinatório injusto ou indesejado

1. Efeito ex tunc (retroativo) e repristinatório da declaração de inconstitucionalidade

Em princípio, declarada a inconstitucionalidade de uma norma, a sua nulidade é pronunciada retroativamente, atingindo a norma desde a origem (efeito ex tunc). Essa regra vale tanto para os casos de declaração de inconstitucionalidade no controle difuso quanto no controle concentrado. Observe-se, contudo, que, no caso de declaração de inconstitucionalidade de inconstitucionalidade através de medida cautelar em ADIn, o efeito será ex nunc, salvo se o STF entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.

Além do efeito retroativo, e como conseqüência deste efeito, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada lei torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. É o que se costuma chamar de efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade.

Nesse sentido, Luís Roberto Barroso é magistral:

“a premissa da não-admissão dos efeitos válidos decorrentes do ato inconstitucional conduz, inevitavelmente, à tese da repristinação da norma revogada. É que, a rigor lógico, sequer se verificou a revogação no plano jurídico. De fato, admitir-se que a norma anterior continue a ser tida por revogada importará na admissão de que a lei inconstitucional inovou na ordem jurídica, submetendo o direito objetivo a uma vontade que era viciada desde a origem. Não há teoria que possa resistir a essa contradição” (Interpretação e Aplicação da Constituição, 3a ed., Saraiva, p. 92/93).

Também é o que já decidiu o STF:

"A declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados do Poder Público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe - ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos - a possibilidade de invocação de qualquer direito. - A declaração de inconstitucionalidade em tese encerra um juízo de exclusão, que, fundado numa competência de rejeição deferida ao Supremo Tribunal Federal, consiste em remover do ordenamento positivo a manifestação estatal inválida e desconforme ao modelo plasmado na Carta Política, com todas as conseqüências daí decorrentes, inclusive a plena restauração de eficácia das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional” (STF - Pleno, Ac. un. ADIn 652-5-MA - Questão de Ordem - Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 02.04.93, p. 5.615).

Em outra oportunidade, o Min. Celso de Mello (voto proferido na ADIn 2.215/Pe) foi ainda mais específico:

“Já se afirmou, no início desta decisão, que a declaração de inconstitucionalidade in abstracto, de um lado, e a suspensão cautelar de eficácia do ato reputado inconstitucional, de outro, importam - considerado o efeito repristinatório que lhes é inerente - em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato. Esse entendimento - hoje expressamente consagrado em nosso sistema de direito positivo (Lei nº 9.868/99, art. 11, § 2º) -, além de refletir-se no magistério da doutrina (ALEXANDRE DE MORAES, “Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais”, p. 272, item n. 6.2.1, 2000, Atlas; CLÈMERSON MERLIN CLÈVE, “A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro”, p. 249, 2ª  ed., 2000, RT; CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS, “Comentários à Constituição do Brasil”, vol. 4, tomo III/87, 1997,   Saraiva; ZENO VELOSO, “Controle Jurisdicional de Constitucionalidade”, p. 213/214, item n. 212, 1999, Cejup), também encontra apoio na própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, desde o regime constitucional anterior (RTJ 101/499, 503, Rel. Min. MOREIRA ALVES - RTJ 120/64, Rel. Min. FRANCISCO REZEK), vem reconhecendo a existência de efeito repristinatório nas decisões desta Corte Suprema, que, em sede de fiscalização normativa abstrata, declaram a inconstitucionalidade ou deferem medida cautelar de suspensão de eficácia dos atos estatais questionados em ação direta (RTJ 146/461-462, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.028-DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES - ADI 2.036-DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES). O sentido e o alcance do efeito repristinatório foram claramente definidos, em texto preciso, por CLÈMERSON MERLIN CLÈVE (“A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro”, p. 249/250, 2ª ed., 2000, RT), cuja autorizada lição assim expôs o tema pertinente à restauração de eficácia do ato declarado inconstitucional, em sede de controle abstrato, ou objeto de suspensão cautelar de aplicabilidade, deferida em igual sede processual: “Porque o ato inconstitucional, no Brasil, é nulo (e não, simplesmente, anulável), a decisão judicial que assim o declara produz efeitos repristinatórios. Sendo nulo, do ato inconstitucional não decorre eficácia derrogatória das leis anteriores. A decisão judicial que decreta (rectius, que declara) a inconstitucionalidade atinge todos os ‘possíveis efeitos que uma lei constitucional é capaz de gerar’, inclusive a cláusula expressa ou implícita de revogação. Sendo nula a lei declarada inconstitucional, diz o Ministro Moreira Alves, ‘permanece vigente a legislação anterior a ela e que teria sido revogada não houvesse a nulidade” (grifei)

2. Limitações à regra da repristinação e do efeito retroativo

A Lei 9.868/99, que trata do procedimento e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, admite que, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (art. 27).

Desse modo, a regra do efeito retroativo e repristinatório da declaração de inconstitucionalidade pode ser atenuada, desde que a segurança jurídica ou o interesse social o justifique. Nesses casos, tem-se admitido a permanência dos efeitos da norma mesmo após ter sido ela declarada inválida, isto é, inconstitucional.

A matéria já foi abordada por vários constitucionalistas.

O constitucionalista lusitano Jorge Miranda, no seu Manual de Direito Constitucional (tomo VI, Coimbra Editora, p. 258 e ss.), ao tratar da restrição aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, reconhece que, por razões de estabilidade e de segurança jurídica, pode-se “não proceder ou obstar à repristinação da norma anterior” (p. 266), nos casos de declaração de inconstitucionalidade, com vista a atenuar os riscos da incerteza e insegurança decorrentes dessa declaração. Observe-se que o formidável jurista português reconhece tal possibilidade inclusive em sede de controle difuso (p. 271).

Gilmar Ferreira Mendes também traz luz sobre a matéria. Segundo ele, deve ser admitida, em algumas hipóteses, a aplicação provisória da lei que teve sua inconstitucionalidade declarada. Eis as palavras do constitucionalista, invocando o direito alemão:

“O Bunderverfassungsgricht reconheceu a legitimidade da aplicação provisória da lei declarada inconstitucional se razões de índole constitucional, em particular, motivos de segurança jurídica tornam imperiosa a vigência temporária da lei inconstitucional, a fim de que não surja, nessa fase intermediária, situação ainda mais distante da vontade constitucional do que a anteriormente existente”(Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 2a ed. Celso Bastos Editor, p. 56).

Defende, ainda, o constitucionalista brasileiro que a aplicação da lei, mesmo após a pronúncia de inconstitucionalidade, pode ser exigida pela própria Constituição, nos casos em que a aplicação da lei mostra-se, do prisma constitucional, indispensável no período de transição (p. 65).

No seu livro Jurisdição Constitucional, o mesmo autor analisa a matéria ainda mais pormenorizadamente, citando farta doutrina que aceita a aplicação da lei inconstitucional, desde que exigida pelo próprio sistema jurídico ou pela Constituição, com fundamento em razões de segurança jurídica (2a ed., p. 228/229).

Paulo Bonavides, do mesmo modo, sustenta semelhante tese, citando, inclusive, uma decisão do Tribunal Constitucional alemão sobre o tema:

“...excepcionalmente, disposições inconstitucionais devem, em parte, ou totalmente, continuar a ter aplicação, se a peculiaridade da norma declarada inconstitucional fizer necessário por razões constitucionais, nomeadamente aquelas derivadas da segurança do direito, que se deixe existir o preceito inconstitucional como regulação durante um período de transição, a fim de que nesta fase uma situação não se produza muito mais apartada da ordem constitucional do que aquela até então prevalecente” (Curso de Direito Constitucional. 7a ed. p. 308).

O próprio Supremo Tribunal Federal já admitiu, em hipóteses postas a julgamento, a possibilidade de se abrandar o efeito repristinatório indesejado da declaração de inconstitucionalidade.

Confira-se, nesse sentido, trecho do voto do Min. Celso de Melo proferido na ADIn 2.215/PE:

“Impõe-se reconhecer, no entanto, que se registra, no magistério jurisprudencial desta Corte, e no que concerne a determinadas situações (como aquelas fundadas na autoridade da coisa julgada ou apoiadas na necessidade de fazer preservar a segurança jurídica, em atenção ao princípio da boa-fé), uma tendência claramente perceptível no sentido de abrandar a rigidez dogmática da tese que proclama a nulidade radical dos atos estatais incompatíveis com o texto da Constituição da República (RTJ 55/744 - RTJ 71/570 - RTJ 82/791, 795)”.

Na ação direta de inconstitucionalidade por omissão em que foi analisada a inconstitucionalidade de medida provisória que instituiu o salário-mínimo (ADIn 1.458-7/DJ, rel. Min. Celso de Mello), o Supremo Tribunal Federal, embora reconhecendo que a norma era inconstitucional, pois o valor do salário-mínimo fixado era incapaz de atender as necessidades vitais básicas do trabalhador, não a retirou do ordenamento jurídico, uma vez que a retirada da referida medida provisória do ordenamento importaria em revivescência da legislação anterior revogada, o que, na hipótese analisada, implicaria numa redução do valor do salário-mínimo, agravando ainda mais o estado deplorável em que se acham extensos segmentos da formação social brasileira.

Em outro caso (RE 122.202-MG, Rel. Min. Francisco Resek), o Supremo Tribunal Federal entendeu que não seria devida a devolução de verbas salariais pagas com base em lei que foi declarada inconstitucional. Em outras palavras, decidiu-se que a retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei de origem. Nessa hipótese, os efeitos da lei cuja inconstitucionalidade fora declarada com efeitos erga omnes pelo STF foram mantidos para evitar violação ao direito adquirido daqueles (tratava-se, no caso, de magistrados) que receberam de boa-fé as respectivas vantagens conferidas pela lei inconstitucional.

3. Alguns casos de efeito repristinatório ou injusto em matéria tributária

Em estudo sobre “A Supremacia Constitucional como Garantia do Constituinte” (disponível on-line: http://www.hugomachado.adv.br), o Prof. Hugo de Brito Machado, abordando o tema da irretroatividade das leis tributárias declaradas inconstitucionais, após apresentar longo estudo em defesa de sua tese, conclui que uma declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, da qual resulta o restabelecimento de norma mais gravosa para o contribuinte, lesiona a segurança jurídica da mesma forma que o faz a edição de leis retroativas criando ou majorando tributos. Na verdade, sustenta o professor, a segurança jurídica somente será preservada com a garantia da irretroatividade das leis e demais atos normativos, como princípio, vez que a irretroatividade garantidora dos direitos faz parte da própria essência do jurídico. Daí porque essa irretroatividade, que há de ser garantida, não diz respeito apenas à edição de leis pelo parlamento. Ela abrange, também, os demais atos estatais que impliquem aplicação de qualquer norma a fatos do passado, e da qual decorra um detrimento para o cidadão. Em síntese, conclui que, em nome do princípio da segurança jurídica, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade operam-se retroativamente apenas a favor do cidadão, não podendo implicar gravame para o contribuinte.

O professor da UFC aponta um caso prático em que sua tese deve ser aplicada. Eis o caso nas suas próprias palavras:

“No presente momento importante questão está sendo colocada sob a apreciação do Judiciário. As empresas agroindustriais deveriam pagar suas contribuições sobre a folha de salários, relativamente ao setor industrial, e sobre a produção, relativamente ao setor agrícola ou pastoril. Ocorre que empresas cujo processo produtivo é totalmente automatizado, e por isto mesmo a mão de obra é de valor diminuto em relação à produção, provocaram, por intermédio da Confederação respectiva, o Supremo Tribunal Federal, e este declarou inconstitucional o dispositivo de lei que estabelecia aquela forma de calcular a contribuição das agroindústrias para a Seguridade Social. E em face dessa decisão o INSS passou a exigir das agroindústrias que, em relação ao setor agrícola ou pastoril tem folhas de salários elevadas e haviam pago contribuições sobre a produção, a diferença entre o valor destas e o valor das contribuições calculadas sobre as folhas de salários.

Tal exigência é incompatível com a segurança jurídica. A empresa agro-industrial praticou suas operações sob o regime jurídico de uma lei que se presumia constitucional. Formulou o seu plano de atividades com fundamento nesse regime jurídico. Estabeleceu os preços de seus produtos com base na lei vigente, presumidamente constitucional. Em face da declaração de sua inconstitucionalidade, não é razoável submetê-la a regime tributário mais gravoso.

É razoável, pois, esperar-se que o Supremo Tribunal Federal prestigie o princípio da segurança jurídica e decida que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade operam-se retroativamente apenas a favor do cidadão, não podendo implicar gravame para o contribuinte. Assim, em relação àquelas empresas agro-industriais com folha de salário do setor rural muito elevadas, que por isto mesmo deverão pagar, em face da declaração de inconstitucionalidade, contribuição mais elevada, não terá a declaração de inconstitucionalidade efeito retroativo. E em relação àquelas empresas agro-industriais com folha de salários do setor rural diminuta, que por isto mesmo sejam favorecidas com a declaração de inconstitucionalidade, esta haverá de produzir efeitos retroativos. Afinal a Corte Maior já decidiu que o princípio da irretroatividade é uma garantia do cidadão, que não impede o Estado de dispor retroativamente em benefício do particular”.

Realmente, complementando o pensamento do notável tributarista, o princípio da segurança jurídica, especialmente no que tange à estabilidade dos direitos subjetivos, somente se concretiza e é realizado através da “certeza que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída” (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 12. ed. Malheiros, Rio de Janeiro, 1998, p. 412). Assim, não se pode tolerar a retroatividade injusta, ainda que, para isso, tenha que se aplicar uma lei já considerada inconstitucional.

Outro caso em que seria injusta a repristinação ocorreu com a modificação da sistemática do recolhimento do PIS com a edição da MP 1.212/95 (convertida na Lei 9.715/95).

No caso, a Lei Complementar 07/70 regulamentava a cobrança do PIS até o advento da Medida Provisória 1.212, de 28.11.95, convertida na Lei 9.715/95, que modificou a sistemática da Lei Complementar 07/70, determinando que suas disposições se aplicariam aos fatos geradores ocorridos a partir de 1o de outubro de 1995. O STF, porém, atento ao princípio da anterioridade nonagesimal, declarou que a MP 1.212/95 somente poderia se aplicar aos fatos geradores ocorridos noventa dias após sua veiculação (ADIn 1.417-0/DF). Em razão disso, o Fisco Federal editou a Instrução Normativa n. 6/2000, determinando que, no período de outubro/95 a fevereiro/96, deveria ser aplicada a LC 07/70 e não a MP 1.212/95.

No entanto, no caso de alguns contribuintes, a norma tributária tida como inconstitucional (MP 1.212/95) é mais benéfica do que a LC 7/70, isto é, a LC 7/70 traria maiores gravames a alguns contribuintes do que a própria MP 1.212/95.

Nesse caso, a solução mais adequada seria permitir àqueles contribuintes que já efetuaram o recolhimento do PIS no período de outubro/95 a fevereiro/96, com base na MP 1.212/95, a opção ou pela sistemática da Lei Complementar 07/70, ou pela sistemática introduzida pela Medida Provisória 1.212/95 (Lei 9.715/98), conforme lhe seja mais favorável, já que, na hipótese de se admitir radicalmente a repristinação da Lei Complementar 7/70, o contribuinte poderia sofrer um gravame ainda maior, numa odiosa ofensa à segurança jurídica e à boa-fé, pois todo o planejamento empresarial foi praticado sob o regime jurídico daquela norma que se presumia constitucional. Desse modo, se a MP 1.212/95 for mais prejudicial do que a LC 07/70, o contribuinte poderia pedir a restituição do que pagou a mais; do contrário, se a MP 1.212/95 for mais benéfica do que a LC 07/70, não poderá o fisco cobrar a diferença.

Obviamente, se no citado período o contribuinte não efetuou recolhimento algum, nem com base na LC 7/70, nem com base na MP 1.212/95, não pode ele querer se valer da escolha do regime jurídico. No caso, a única opção que lhe resta é efetuar o recolhimento com base na LC 7/70, pois é a norma que tinha vigência no período. O que não se pode admitir é a retroatividade da declaração de inconstitucionalidade para afetar aqueles contribuintes que, de boa-fé, praticaram suas operações e planejaram seus negócios com base na MP 1.212/95; aos que sonegaram, resta apenas cumprir a norma então vigente, com todos os consectários da mora.

4. Conclusão

Portanto, em síntese, observa-se que, em certas hipóteses, justificadas por razões de índole constitucional (segurança jurídica, boa-fé, coisa julgada etc.), deve-se negar o efeito repristinatório da norma declarada inconstitucional, aplicando-se a própria norma inconstitucional a fim de evitar uma situação ainda mais indesejada do que a decorrente da nulidade da referida norma. Essa solução é a que melhor reflete o sentimento de segurança jurídica que o Estado (Democrático) de direito procura garantir aos cidadãos.