A Teoria da imputacao objetiva

RESUMO: Este trabalho propõe – se a analisar o instituto jurídico denominado de Imputação Objetiva, de uma maneira geral e, de maneira sucinta fazer a definição de alguns conceitos básicos que sejam importantes na sua identificação, e tratar de sua aplicabilidade no ordenamento jurídico penal brasileiro.

Palavras-chave: Teoria - Imputação – Objetiva.

1. Introdução

Inicialmente cabe salientar que o instituto a ser comentado supostamente surgiu para resolver problemas relacionados ao nexo de causalidade, mais especificamente ocupar o lugar das teorias causais ora existente, ou seja, a teoria da equivalência dos antecedentes e a da causalidade adequada. No entanto não foi o que aconteceu e resultado acabou ficando no meio doutrinário como mais uma opção, inicialmente ocupou o cenário europeu, Alemanha e Espanha e, com o passar do tempo aportou no Brasil. E na atualidade vem sendo pivô de acalorados debates doutrinários.

Nexo Causal Conceito e Teorias

Pelo fato do assunto tratado estar diretamente relacionado ao nexo causal torna – se importante saber a sua definição no contexto jurídico e podemos dizer segundo o ensinamento de Guilherme de Souza Nucci que nexo causal: “é o vínculo entre a conduta do agente e o resultado por ele gerado, com relevância suficiente para formar o fato típico.”

Este é requisito fundamental para a constatação e responsabilização do sujeito que praticou a infração penal, podemos dizer que sem a comprovação desse liame o delinquente não será punido penalmente.

Devemos mencionar também a definição das duas teorias que serviram de inspiração “pedra angular” dos doutrinadores, para cogitarem a elaboração da teoria da Imputação Objetiva.

A teoria da equivalência dos antecedentes de autoria de Von Buri, criada em 1873, é a adotada pelo Código Penal Pátrio (conditio sine qua non) pode ser definida da forma em que esta disposta no art. 13 do código penal brasileiro: ”considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.”

A outra teoria é a da causalidade adequada de criação de Von Bar, em 1871, é definida por Rogério Greco como: ”a condição necessária e adequada a determinar a produção do evento.”

A importância pratica destas e sua utilidade é apontada por Antônio Luís Chaves Camargo que diz: ”As teorias da causalidade, oriundas do pensamento positivo-naturalista, do século XIX, deram a certeza da existência de um fato, através de um resultado naturalístico produzido por uma ação.

Agora depois de citados os conceitos necessários para o entendimento poderemos prosseguir no estudo onde será apresentado o conceito de imputação objetiva e sua origem histórica.

Teoria da Imputação Objetiva Conceito

Podemos dizer que Claus Roxin em sua obra Problemas Fundamentais de Direito Penal, não chega a definir o que é a teoria da Imputação Objetiva, razão pela qual definiremos com base em elementos colhidos no contexto da obra citada, especificamente no seu Cap. IV que trata: das Reflexões Sobre A Problemática da Imputação em Direito Penal.

Então podemos afirmar que a teoria da Imputação Objetiva é uma série de critérios pressupostos, com a finalidade de responsabilizar o agente que pratica uma conduta perigosa causadora de risco, dando azo a um resultado típico.

Antes de prosseguir nas origens do instituto é interessante mencionar também a definição trazida à tona por Damásio de Jesus que preleciona: ”Imputação objetiva significa atribuir a alguém a realização de uma conduta criadora de um risco relevante e juridicamente proibido e a produção de um resultado jurídico.”

Origem da teoria da Imputação Objetiva

Esta tem inicio originariamente com a teoria da imputação de Hegel, Roxin esclarece utilizando como alicerce o trabalho de pesquisa realizado por Honig ressalta que Kant também desenvolveu uma teoria da imputação com sua estrutura bem próxima da que foi apresentada Honig.

Mais na época apresentada pelos autores mencionados, à teoria apresentava contornos filosóficos, o que praticamente não serve para a utilização nos moldes em que se apresenta hodiernamente.

Podemos dizer que a teoria da imputação nos seus moldes em que a encontramos hodiernamente surge, em 1927, com os trabalhos realizados pelo civilista Karl Larenz, o conceito da teoria da imputação objetiva, em tese de doutorado intitulada de A teoria da imputação de Hegel e o conceito de imputação objetiva, nesta obra o autor estabelece pressupostos jurídicos para identificar as consequências que podem ser atribuídas ao agente e nos diz quais são consideradas obras do acaso.

Logo após, em 1930, Richard Honig, direcionou a teoria da imputação para a seara penal ao elaborar o artigo Causalidade e imputação objetiva, onde utilizou como premissa as desavenças existentes entre os adeptos das teorias da equivalência dos antecedentes e da causalidade adequada, se realizado alguns trabalhos e também debates no sentido de encontrar a melhor maneira de se atribuir a alguém um resultado.

Este autor entendia que o mais importante não era estabelecer o nexo de causalidade, mas sim estabelecer critérios relacionados a imputar a uma pessoa determinado resultado.

Mais tarde, Claus Roxin, resolve debruçar-se e escrever sobre o assunto, meditando sobre a aplicabilidade da teoria da imputação objetiva no direito penal, em 1970, para este intento utiliza as base do trabalho realizado Richard Honig, onde acaba traçando as linhas mestras da sua teoria geral da imputação objetiva, para aplicar em substituição as teorias causalistas.

Natureza jurídica e localização sistemática

A imputação objetiva no Brasil, Damásio de Jesus observa que: ”a imputação objetiva constitui elemento normativo do tipo, seja o crime doloso ou culposo.”

O autor ressalta que diferentemente dos elementos normativos que conseguimos visualizar de forma expressa, a imputação objetiva encontra-se em nosso sistema penal pátrio de maneira implícita, da mesma forma em que figura o elemento subjetivo, dolo.

Premissas para a aplicação e requisitos da imputação objetiva

É interessante relembrar que o inicio deste instituto se deve ao descontentamento doutrinário que recaia sobre a teoria da equivalência e a teoria da adequação, e Honig, em seus estudos desloca o seu ponto de vista redirecionando-os e começa assentar suas reflexões dizendo que não seria possível ou mais importante a comprovação do nexo causal entre a ação e o resultado para a aplicação da norma responsabilizando seus violadores.

E nesse contexto chega à conclusão em sua tese, de que a questão mais importante, não seria comprovar se as circunstâncias de fato que serviriam de ponto de partida realmente ocorreram, mas sim deveria ser estabelecidos critérios de avaliação que seriam averiguados empiricamente, para que se pudesse imputar a uma pessoa determinados fatos.

Diante deste contexto, aprimora a sua ideia mencionando que seria necessário um ponto de partida e chega a mencionar que não seria obrigatoriamente preciso fazer uma reestruturação do tipo penal; mas simplesmente adaptar, no caso fazer à inclusão do requisito da “finalidade objetiva” a causalidade, onde posteriormente define: ”Imputável é aquele resultado que se conceber como orientado de acordo com a finalidade.”

Mas não foi só isso, pois o autor citado entendendo que o requisito seria insuficiente acabou incluindo outro requisito que é a “possibilidade de domínio através da vontade humana”, onde o agente pode e deve dirigir-se de acordo com a sua autonomia.

Agora feita esta breve exposição abre-se as portas para expor de acordo com a proposta por Roxin, a sua teoria geral da imputação objetiva se embasando na “teoria do risco” apresenta os requisitos que entende necessário a uma teoria geral da imputação segundo ele o instituto deve conter: a) A diminuição do risco; b) Criação ou não criação de um risco juridicamente relevante; c) O aumento ou falta do risco permitido; d) A esfera de proteção da norma como critério de imputação.

a) A diminuição do risco é a hipótese em que um indivíduo vê o outro em situação de risco e, mesmo sabendo que não poderá suprimi-lo tende a agir com a intenção de minorar as consequências da lesão;

b) Criação ou não criação de um risco juridicamente relevante somente ocorrerá à lesão ao bem jurídico quando o agente através de sua conduta seja ação ou omissão for efetivamente capaz de produzir o resultado;

c) O aumento ou falta do risco permitido de acordo com as exigências do desenvolvimento das atividades corriqueiras da vida diária é aceito pela sociedade e consequentemente do legislador a elaboração de tipos penais que estejam de acordo com esta realidade, onde só será punido aquele que ultrapassar a margem de permissão;

d) A esfera de proteção da norma como critério de imputação corresponde aos critérios dos riscos positivados de acordo com o interesse da sociedade e do legislador, sendo descrito algumas atitudes que em vindo a realizar-se pelo agente e se consumado o resultado, serão atribuídas ao seu infrator.

Antes de prosseguir na explanação é necessário dizer que Roxin entende que a teoria da imputação deve ser aplicada somente para a aferição do resultado, mas existe pensamento diverso de autoria Günther Jakobs.

Este autor em sua vertente diversa de teoria da imputação entende que esta deve ser utilizada tanto na delimitação da apuração do comportamento como do resultado, e alem disso apresenta alterações nos requisitos.

Na visão de Jakobs a teoria da imputação ainda possui em sua base a teoria do risco, ele retrata e dá ênfase ao contato social e a importância dos participantes nos seus papeis sociais que devem exercer na comunidade, alem disso podemos dizer que os requisitos apresentados em sua teoria são: a) risco permitido; b) princípio da confiança; c) proibição de regresso; d) competência ou capacidade da vítima.

a) Risco permitido não seria possível uma sociedade sem riscos, pois o risco é inerente ao desenvolvimento social, mesmo colocando em risco os bens jurídicos fundamentais a sociedade quando estiver dentro dos padrões aceitáveis inexistirá consequências;

b) O princípio da confiança para a boa convivência as pessoas na sociedade devem confiar umas nas outras, e acreditar que todas cumprirão com sua função social e contracenar com seu papel;

c) Proibição de regresso nesse requisito o autor diz que o cidadão agir de acordo com o seu papel social cumprindo com as regulamentações, se advier alguma situação que o faça infringir a norma jurídica, não deverá ser responsabilizado;

d) Competência ou capacidade da vítima neste item trata o autor do consentimento do ofendido ou o dever de autoproteção da vítima, onde por vontade própria esta se coloca em situação de risco, nestes casos então segundo ele deveria se considerar como causas de exclusão de tipicidade.

De acordo com os apontamentos realizados podemos dizer que a teoria da imputação objetiva, em qualquer uma das vertentes apresentadas não trouxe a satisfação esperada na solução dos problemas, pelo contrário esta é tida por parte da doutrina como peso morto.

Críticas elaboradas pela doutrina a respeito da teoria da imputação objetiva

A primeira observação crítica que para a constituição do requisito da criação de um risco juridicamente desaprovado ou relevante, comum aos tipos dolosos ou culposos.

Assim, acabaria utilizando dois que se referem ao delito doloso, à periculosidade (a exigência que o resultado seja objetivamente previsível para que possa ser imputada à ação) e a infração ao dever objetivo de cuidado; mistura os elementos do delito culposo na estrutura do doloso.

Na explanação de Guilherme de Souza Nucci é claro ao dizer: ”A teoria da imputação objetiva pode ser uma alternativa à teoria da equivalência dos antecedentes - embora se valha desta para ser aplicada - ou à teoria da causalidade adequada, embora seja desnecessária e, em muitos casos, inadequada.”

Para elucidar mais a questão cabe colacionar os comentários elaborados por Paulo Queiroz de Souza que nos traz o seguinte trecho para reflexão:

“Uma crítica contundente à teoria da imputação objetiva faz Enrique Gimbernat Ordeig. Para Gimbernat, relativamente aos crimes culposos, se o agente se mantém dentro do risco permitido, não há imputação objetiva simplesmente porque não existe, em tal caso, culpa, já que o autor, atuando dentro do risco socialmente tolerado, não infringe, assim, o dever objetivo de cuidado, de sorte que não é necessário, para tanto, apelar à imputação objetiva. Logo, "a tese de Jakobs - e dos que pensam como ele" - escreve Gimbernat - "de que nos delitos culposos, se a ação se mantém dentro do risco permitido, fica excluída a tipicidade porque falta a imputação objetiva, há de ser rechaçada: o tipo culposo fica excluído exclusivamente por uma razão tautológica: porque não houve culpa, elemento que, por ser requisito legal expresso, não tem nada a ver com imputação objetiva"

Pelos comentários colacionados fica claro que a dita teoria acaba ficando perdida no espaço sem uma finalidade definida.

Podemos mencionar também a opinião de Luiz Regis Prado a respeito do tema da imputação objetiva do resultado que diz:

“A imputação objetiva do resultado – numa perspectiva radical – pode ensejar um risco à segurança jurídica e, alem disso, conduz lentamente à desintegração da categoria dogmática da tipicidade (de cunho altamente garantista), não delimita os fatos culposos penalmente relevantes e provoca um perigoso aumento dos tipos de injusto dolosos. Acaba, dessa forma, por atribuir ao agente perigos juridicamente desaprovados – e ainda que totalmente imprevisíveis do ponto de vista subjetivo – através de um tipo objetivo absolutamente desvinculado do tipo subjetivo.”

Provavelmente esta constatação do autor supra se deve ao fato de que se analisarmos o que os adeptos dessa teoria preconizam, veremos que alguns pretendem que a imputação objetiva seja examinada antes da constatação do próprio tipo penal; outros dizem que deve ser analisada após a confirmação da tipicidade.

Resultado os partidários da primeira hipótese inserem os elementos no tipo normativo, quanto aos adeptos da segunda preferem examina como critérios adicionais.

6. Conclusões

Por todo o exposto, e sem a menor pretensão de esgotar o assunto podemos traçar algumas conclusões gerais:

1) Pelo que verificamos a teoria da imputação objetiva ainda pode ser considerada relativamente nova e ineficaz em nosso ordenamento jurídico, mas, poderá ser aperfeiçoada, entretanto, no momento por questões metodológicas é melhor ser evitada já que traz insegurança jurídica, pois, intercala muitos conceitos de forma até desnecessária;

2) A verificação de alguns conceitos que a teoria apresenta já se encontram existentes em nosso ordenamento jurídico e, de longa data e não existe razão para tornar ainda mais confuso o sistema hodierno, que diga – se de passagem já é bem complexo;

3) Existem autores dentro de nosso ordenamento pátrio que entendem que esta teoria irá ser utilizada no futuro, inclusive será a mais acertada e justa, como Damásio de Jesus, entretanto, este reconhece que no momento não cabe sua aplicação a não ser como um critério de complemento as outras teorias, ademais, o nosso legislador já escalou a teoria preferencial em nosso Código Penal, só nos resta aguardar para saber se veremos a sua plena aplicabilidade.

7. Referencias Bibliográficas

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Lima, André Stefan de Araújo, Nexo de causalidade: o art.13 do Código Penal e a teoria da imputação objetiva, dissertação de mestrado, PUC/SP, 2008.

Notas.

Manual de Direito Penal, 6ª Ed., Parte Geral e Parte Especial, São Paulo: RT 2010, p.204

2 VADE MECUM, São Paulo: Ed. Saraiva 2009 p.7, 143/145

3 Curso de Direito Penal – 10ª Ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 218

4 Imputação objetiva e direito penal brasileiro. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.9, n.107, p. 7-9, out. 2001.

5 Problemas Fundamentais de Direito Penal, 3ª Ed.: tradução Ana Paula dos Santos Luís Natcheradetz, direitos autorais Veja – 2004. p. 145/168

6 Direito Penal, volume 1: Parte Geral, 31 ed. – São Paulo: Saraiva 2010. p.320

7 Nexo de causalidade: o art.13 do código penal e a teoria da imputação objetiva, dissertação

8 Nexo de causalidade: o art.13 do código penal e a teoria da imputação objetiva, dissertação de mestrado, PUC/SP, 2008. p. 92/94

9 Direito Penal, volume 1: Parte Geral, 31 ed. – São Paulo: Saraiva 2010. p.323

10 Problemas Fundamentais de Direito Penal, 3ª Ed.: tradução Ana Paula dos Santos Luís Natcheradetz, direitos autorais Veja – 2004. p. 145/168

11 Manual de Direito Penal, 6ª Ed., Parte Geral e Parte Especial, São Paulo: RT 2010, p.211

12 A teoria da imputação objetiva. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.9, n.103, p. 06-08, jun 2001.

13 Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 1 – Parte Geral, 8ª ed., São Paulo: RT 2008. p. 303

Data de elaboração: agosto/2010