A função das penas alternativas no Brasil contemporâneo

Introdução

            É do conhecimento de todos a precariedade em que se encontra o sistema prisional brasileiro, tanto que quando do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 347, em que se requereu providências por conta de suas condições, o Supremo Tribunal Federal destacou encontrar-se o país diante de um “Estado de coisas inconstitucional”. (BRASIL, 2015, p. 3).

            O Partido Socialismo e Liberdade – PSOL, parte autora da ação mencionada, destacou diversos fatores relacionados ao caos representado pelo cárcere brasileiro como, entre outros: “celas superlotadas, imundas e insalubres, proliferação de doenças infectocontagiosas, comida intragável, temperaturas extremas, falta de água potável e de produtos higiênicos básicos” (PSOL, 2015, p. 2), e, arrolou posicionamentos do próprio Supremo Tribunal Federal relativos ao cárcere.

            Para se ter uma ideia do que se afirmou, cumpre conhecer o primeiro parágrafo da petição inicial:

[...] objetivando seja reconhecido o estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário brasileiro, e, em razão disso, determinada a adoção das providências listadas ao final, tendentes a sanar as gravíssimas lesões a preceitos fundamentais da Constituição, decorrentes de condutas comissivas e omissivas dos poderes públicos da União, dos Estados e do Distrito Federal, a seguir descritas, no tratamento da questão prisional no país. (PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE – PSOL, 2015, p. 1).

            Devido ao caráter relevante de se discutir soluções para esses problemas, neste trabalho, pretende-se focalizar a função das penas restritivas de direitos, ou alternativas, no sistema prisional brasileiro contemporâneo. Isso porque, com sua aplicação, tem-se uma importante ferramenta para que os efeitos negativos da privação de liberdade não ocorram.     Uma dessas razões diz respeito ao fato de representarem punição mais adequada em relação a certas espécies de delitos cometidos, fazendo com que o apenado possa continuar a viver em sociedade, contudo, sendo sancionado de forma proporcional ao delito praticado.

            Em outro sentido, o apenado não será “recolhido” junto aos apenados pelo cometimento de crimes de maior periculosidade, o que trará benefícios para o próprio e também para a sociedade. Para o primeiro pelo fato de que não estará sujeito a “violências” diversas. No que toca à sociedade, por se evitar que uma pessoa se “aperfeiçoe” na “vida criminosa” convivendo com “pós-doutores” e “doutores” da delinquência.

            O presente estudo se apresenta nos modos conceitual, descritivo, analítico e reflexivo, cuja realização explorará previsões normativas e posicionamentos doutrinários referentes ao seu objeto.

            Sua organização contemplará, primeiramente, ponto concernente à função do sistema penal no Brasil, quando se enfrentará algumas correntes de pensamento que procuraram explica-la.

            Posteriormente, serão apontadas as espécies de penas aplicadas no Estado brasileiro, quando se buscará compreender as penas alternativas enquanto instrumentos de ressocialização e de pacificação social.

            Ao final, pretende-se delimitar, criticamente, sua utilização em nosso país (das penas alternativas) e apresentar perspectivas futuras sobre a eficácia e a efetividade do instituto.

2.  A função do sistema penal

            As funções do sistema penal podem ser apontadas, em geral, sob quatro vertentes: a de proteção a bens jurídicos; a de garantia de vigência da norma; a de prevenir a vingança privada e; a função garantista.

            A primeira é mais conhecida por todos aqueles imediatamente apresentados ao direito penal. Por ela passa-se a ideia de que este ramo do direito tutela os bens jurídicos mais relevantes de uma sociedade.

            A segunda está atrelada ao pensamento de que o direito penal existiria não propriamente para a proteção de bens jurídicos, outrossim, para que as pessoas se abstenham de ataca-los, de feri-los, conforme se nota a partir da passagem doutrinária de Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo:

[...] o Direito Penal garante a vigência da norma e não a proteção de bens jurídicos. Na verdade, o Direito Penal não pode garantir a existência dos bens, mas sim que as outras pessoas não os ataquem. Assim, o Direito Penal seria uma estrutura que garante a relação entre as pessoas, ou seja, garante a expectativa de que não se produzam novas ameaças aos bens. A título de exemplo, cita que o proprietário de um bem pode autorizar a sua destruição, mas pode pretender que isso não ocorra. Portanto, "do ponto de vista do Direito Penal, o bem aparece exclusivamente como pretensão do proprietário de que este seja respeitado. Em outras palavras, do ponto de vista do Direito Penal, o bem não deve ser representado como um objeto físico ou algo do gênero, e sim, como norma, como expectativa garantida" (grifo nosso).[1] (SALIM; AZEVEDO, 2017, p. 38-39).

            A terceira função diz respeito à ideia de que o Estado substitui a vontade das partes devendo apurar ilícitos penais e seus autores, aplicando, porventura, a sanção penal. Essa função faz jus ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto como direito fundamental individual no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal de 1988, segundo o qual: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. (BRASIL, 1988, p. s/p).

            Ainda sobre esse ponto, como lembra Aury Lopes Junior Jr., a evolução do processo está ligada à dá pena, de modo que: “Inicia com a autotela ou defesa privada, que por meio da coação particular o sujeito agredido resolve (ou tenta resolver) de forma direta o conflito, impondo a sua vontade”. (LOPES JR; 2011, p. 5) Dessa forma: “Ao suprimir a vingança privada e avocar o poder de punir, nasce o processo penal como necessário para que o Estado legitimamente imponha uma pena”. (LOPES JR; 2011, p. 4). Enfim, sendo o processo penal encarado pela perspectiva estatal,

[...] é na realidade a única estrutura que se reconhece como legítima para a satisfação da pretensão acusatória e a imposição da pena, ao contrário do que ocorre no processo civil, em que se pode lograr extraprocessualmente a satisfação da pretensão sem que necessariamente se tenha que acudir o processo. (LOPES JR; 2011, p. 4).

            A quarta função que, de certa forma, decorre da anterior, se liga à consideração de que a pena somente será aplicada ao indivíduo como resultado de um procedimento processual penal donde se evidencia a prática de um delito e sua autoria, a partir do devido respeito a todas as garantias constitucionais e legais.

            Releva destacar, o Estado possui o “monopólio da violência legal”, estando seus agentes, portanto, suscetíveis à prática de abusos decorrentes de eventuais inobservâncias a essas garantias. Por essa razão, Luigi Ferrajoli salientou que:

Cada uma das implicações deônticas – ou princípios – de que se compõe todo modelo de direito penal enuncia, portanto, uma condição sine qua non, isto é, uma garantia jurídica para a afirmação da responsabilidade penal e para a aplicação da pena. Tenha-se em conta de que aqui não se trata de uma condição suficiente, na presença da qual esteja permitido ou obrigatório punir, mas sim de uma condição necessária, na ausência da qual não está permitido punir. [...] A função específica das garantias no direito penal, como mostrarei na terceira parte, na realidade não é tanto permitir ou legitimar, senão muito mais condicionar ou vincular e, portanto, deslegitimar o exercício absoluto da potestade punitiva.[2] (FERRAJOLI, 2006, p. 90-91).                                                                                                    

            Ferrajoli vislumbrou o sistema penal garantista, também nomeado de cognitivo ou de legalidade estrita, como um modelo limite, “[...] apenas tendencialmente e jamais perfeitamente satisfatível [...]” (FERRAJOLI, 2006, p. 91), que, para ser aplicado, dependerá do devido respeito a dez axiomas. Referidos axiomas, segundo o autor, seriam:

A1 Nulla pena sine crimine; A2 Nullum crime sine lege; A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate; A4 Nulla necessitas sine injuria; A5 Nulla injuria sine actione; A6 Nulla actio sine culpa; A7 Nullla culpa sine judicio; A8 Nullum judicium sine accusatione; A9 Nulla accusatio sine probatione; A10 Nulla probatio sine defensione. [3] (FERRAJOLI, 2006, p. 91).

            Um dos autores deste texto junta a Fernanda Barbosa dos Santos e a Leonardo Augusto Marinho Marques, fizeram uma análise crítica acerca da teoria de Ferrajoli e dos citados axiomas, à luz do Estado de Direito atual. Para estes, com o advento do Estado Democrático de Direito, uma nova forma de se encarar todos os institutos jurídicos nasceu, o que não é diferente no âmbito penal, pois:

Com o Estado Democrático de Direito, busca-se congregar no rol de "liberdades públicas”, princípios que ao longo de toda a trajetória mundana estão evoluindo, visando um direito mais humanizado. (SANTOS; DUARTE; MARQUES, 2011, p. s/p).

            Como visto, o direito penal e o processo penal no Estado Democrático de Direito sob viés distinto daquele seguido em outros tempos. Assim, deve-se abandonar, principalmente, a ideia histórica mais recente, de conotação liberal, de que os direitos a serem protegidos no âmbito do processo penal sejam uma garantia do indivíduo contra eventuais abusos estatais, para concebe-lo como um instrumento a tutelar e dar efetividade aos direitos fundamentais envolvidos.

            Em outras palavras, na contemporaneidade, o sistema penal deverá garantir tanto a perspectiva estatal, ligada à proteção dos direitos coletivos e potenciais, quanto a do sujeito de direito, ou seja, das liberdades individuais. De tal maneira,

[...] é claro que a pretensão garantista concentra-se em fazer da defesa dos direitos do indivíduo uma atribuição do poder do Estado e não de uma ou outra de suas funções. [...] Temos que agregar os valores garantistas à nova tendência posta, com uma total integração dos princípios constitucionais. Na junção de todas as fronteiras, poderemos encontrar um equilíbrio, uma ponderação através da hermenêutica jurídica, capaz de amenizar a distorção social. [...] De um lado, o Estado, com o poder de determinar restrições a direitos individuais, o que pode revelar, sempre, um Estado instrumentalizado com poderes excessivos, e de outro, o indivíduo, posto, inevitavelmente à mercê daquele. Diante disso, a fórmula então declinada, há muito, é dada pelo binômio segurança pública x liberdade individual. Esta tensão gera uma ótica conflitante superada através da tutela dos direitos fundamentais, assegurando uma perspectiva pública (coletiva, direitos potenciais) e uma perspectiva do acusado (direitos individualizados). [...] Requer maior apreço, não somente que se estabeleça uma ou outra política criminal, mas que sejam analisadas questões para não termos um Estado puramente positivista, sem cumprir sua função social. Mas, aliar ao Direito uma hermenêutica em um sistema garantista, para que tenhamos uma sociedade inclusiva e um “verdadeiro” Estado Democrático de Direito, assegurador dos direitos fundamentais. (SANTOS; DUARTE; MARQUES, 2011, p. s/p).

            Nesse contexto, o direito penal está relacionado à adequação social, cerne em que as penas são justificadas diante dos delitos cometidos e da importância de se fazer com que as infrações penais não sejam cometidas novamente.

            Eugenio Raúl Zaffaroni lembrara que a tarefa de se apontar a função que o sistema penal exerce na comunidade hodierna é das mais difíceis, principalmente, se forem levadas em conta as considerações da criminologia e da sociologia, como se visualiza abaixo:

É muito difícil afirmar-se qual a função que o sistema penal cumpre na realidade social. A Criminologia e a Sociologia do direito penal contemporâneo assinalam diferentes funções. Para uns, por exemplo, o sistema penal cumpre a função de selecionar, de maneira mais ou menos arbitrária, pessoas dos setores sociais mais humildes, criminalizando-as, para indicar aos demais os limites do espaço social. [...] Em síntese, o sistema penal cumpre uma função substancialmente simbólica perante marginalizados ou próprios setores hegemônicos (contestadores e conformistas). A sustentação da estrutura do poder social através da via punitiva é fundamentalmente simbólica. (ZAFFARONI, 2004, p. 76).

            Cumpre afirmar, nesse sentido, o sistema penal é tradicionalmente encarado como um:

[...] controle formal das condutas encaradas como negativas à sociedade, as quais ofendem os bens jurídicos mais relevantes das pessoas de bem, enquanto o desvio é considerado um dano pela maioria dos juristas, sendo os desviantes, nesse episódio, vistos como um elemento negativo, um mal que lesa a ordem, a tranquilidade e a justiça social. (LEITE; DUARTE, 2013, p. 583).

            Com efeito, diversos fatores políticos, sociais, econômicos e até mesmo jurídicos, podem revelar outras facetas do evento crime não enxergadas por todos.

            Em outras palavras, a prática de uma infração penal pode escancarar certos elementos encobertos por diversos fatores que não têm merecido as devidas atenções.

            Um dos autores deste manuscrito e Alessandro da Silva Leite, a partir de uma análise interdisciplinar e do pensamento complexo, fomentaram que muitos “desviantes”

[...] tenham o condão de evidenciar [...] a antecipação ou a necessidade de mudanças estruturais na sociedade, economia e sistema penal brasileiros, pois [...] o crime tem um papel útil para a sociedade, seja quando contribui para o progresso social, criando impulsos para a mudança de algumas regras sociais, seja quando a sua ocorrência oferece a ocasião de afirmar (ou debater) a validade das regras a serem seguidas, mobilizando a sociedade em torno de valores coletivos. [...] A ponderação é das mais interessantes no sentido de ressignificar certos tipos de crimes cometidos demonstrando que nem sempre, os mesmos resultam de um ato do indivíduo mal, visando abalar a paz social e, logo, acabar com a tranquilidade e os ideais das pessoas de “bem”, mas que a sua causa pode estar associada a uma grande fraqueza do Estado, no que diz respeito o seu dever de cuidado da vida em coletividade, especialmente, na garantia da efetivação do mínimo existencial da pessoa humana. (LEITE; DUARTE, 2013, p. 583-584).

2.1. As espécies de pena

            Se faz interessante compreender, antes de mais nada, as espécies de penas passíveis de aplicação quando do cometimento de dada infração penal no território nacional.

            O Direito Penal brasileiro admite três tipos de sanções, as quais incidirão, cada qual, a depender do delito e da legislação aplicada. A referência se faz às penas privativas de liberdade, às restritivas de direitos e à de multa.

            Passemos, por questões didáticas, primeiramente, à análise da pena de multa, já que o foco do nosso texto são as penas restritivas de direitos, as quais, apesar de autônomas, são aplicadas em substituição às privativas de liberdade.

2.1.1. A pena de multa

            O pagamento da multa deverá ser efetuado 10 dias depois de transitada em julgado a sentença.

            A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz poderá permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais.

            A cobrança pode efetuar-se de três formas: mediante desconto no vencimento ou salário do condenado quando aplicada isoladamente; cumulativamente com pena restritiva de direitos ou; concedida a suspensão condicional da pena.

            O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família.

            Nesse sentido, apreciemos o art. 50 do Código Penal e seus §§ 1º e 2º:

Art. 50 - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais.

§ 1º - A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário do condenado quando:

a) aplicada isoladamente;

b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos;

c) concedida a suspensão condicional da pena.

§ 2º - O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família. (BRASIL, 1940, p. s/p).

            Ademais, nos termos do art. 51 do Código Penal, transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, sendo-lhe aplicadas as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive, no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. (BRASIL, 1940, p. s/p).

            Por fim, será “suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença mental”. (BRASIL, 1940: s/p).

2.1.2. As penas privativas de liberdade

            As penas privativas de liberdade enquanto penas principais, são resultado de um processo histórico, cuja origem se encontra nos mosteiros da idade média e possuem intensas conotações religiosas, como Rogério Greco aludiu:

Podemos dizer que a pena de prisão, ou seja, a privação da liberdade como pena principal, foi um avanço na triste história das penas. Segundo nos informa Manoel Pedro Pimentel, a pena de prisão “teve sua origem nos mosteiros da Idade Média, como punição imposta aos monges ou clérigos faltosos, fazendo com que se recolhessem às suas celas para se dedicarem, em silêncio, à meditação e se arrependerem da falta cometida, reconciliando-se assim com Deus”. [...] Os sistemas penitenciários, a seu turno, encontraram suas origens no século XVIII e tiveram, conforme preleciona Cezar Roberto Bitencourt, “além dos antecedentes inspirados em concepções mais ou menos religiosas, um antecedente importantíssimo nos estabelecimentos de Amsterdam, nos Bridwells ingleses, e em outras experiências similares realizadas na Alemanha e na Suíça. Esses estabelecimentos não são apenas um antecedente importante dos primeiros sistemas penitenciários, como também marcam o nascimento da pena privativa de liberdade, superando a utilização da prisão como simples meio de custódia”. (GRECO, 2017, p. 199).

            No âmbito do direito penal brasileiro contemporâneo, as penas privativas de liberdade são divididas em reclusão e detenção e terão incidência dentro do que prevê o art. 33 do Código Penal.

            Referido dispositivo penal, nesse ínterim, em seu caput, regulamenta: “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado”. (BRASIL, 1940, p. s/p).

            No que toca às espécies de regimes (fechado, semi-aberto e aberto) e à sua execução e progressão, é necessário nos remeter aos §§ 1º, 2º, 3º e 4º do art. 33 do Código Penal, os quais preveem:

Art. 33 – [...] § 1º - Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.       

§ 4º - O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (BRASIL, 1940, p. s/p).

            Em contraposição ao posicionamento de Rogério Greco acima apontado relativamente a essa espécie de pena, César Roberto Bitencourt afirma que “[...] A instituição carcerária, que nasceu junto com a sociedade capitalista, tem servido como instrumento para reproduzir a desigualdade e não para obter a ressocialização [...].” (BITENCOURT, 2006, p. 8).

            Realmente, apesar das recentes experiências brasileiras relacionadas às prisões de pessoas inimagináveis em outros períodos históricos:

[...] Os crimes geralmente denunciados, processados e apenados são aqueles provenientes das classes mais vulneráveis da sociedade, enquanto os grandes delitos econômicos, políticos e ecológicos, com danos incomensuráveis à coletividade, não sofrem os mesmos rigores por parte do poder público. (LEITE; DUARTE, 2013, p. 582).

            Assim, não se pode deixar de constatar que o sistema carcerário tem atendido à: [...] ideologia dos grupos hegemônicos, ou seja, do sistema penal burguês, marcando o momento culminante de um processo de seleção que começa bem antes da intervenção do sistema penal, com a discriminação social e escolar. (LEITE; DUARTE, 2013, p. 582).

2.1.3. As penas restritivas de direitos ou alternativas

            As penas restritivas de direitos são também conhecidas como penas alternativas, por serem aplicadas em substituição às privativas de liberdade. Sua existência é resultado de um processo histórico, principalmente, no que tocam a realidade do cárcere e a cobrança da própria sociedade.

É claro que isso não se processou como num passe de mágica. Foi em consequência da manifestação de inúmeros estudiosos no assunto, da realidade dos cárceres, da cobrança da própria sociedade, que se quedava sobressaltada com a falta de resultados da política prisional, a qual ao invés de recuperar, produzia indivíduos muitíssimos mais perigosos, com também da consciência de que algumas punições se caracterizavam pelo rigor excessivo, quando não pela injustiça, confrontadas com outros crimes. (MARTINS, 2002, p. 80).

            As penas restritivas de direitos, de acordo com o Código Penal brasileiro, encontram-se subdivididas em: prestação pecuniária; perda de bens e valores; prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; interdição temporária de direitos e; limitação de fim de semana.

            Referidas sanções penais encontram-se previstas nos incisos do art. 43 do Código Penal:

Art. 43. As penas restritivas de direitos são:        

I - prestação pecuniária; 

II - perda de bens e valores; 

III - vetado. 

IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; 

V - interdição temporária de direitos; 

VI - limitação de fim de semana. (BRASIL, 1940, p. s/p).

            A primeira, nos moldes do § 1º do art. 45 do Código Penal, consiste:            

[...] no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. (BRASIL, 1940, p. s/p).

            A segunda, relativa à perda de bens e valores pertencentes aos condenados, como regulamenta o § 3º do art. 45 do Código Penal, dar-se-á, via de regra, em

[...] favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. (BRASIL, 1940, p. s/p).

            A terceira, que diz respeito à prestação de serviços públicos à comunidade, encontra regulamentação nos §§ 1º, 2º, 3º e 4º do art. 46 do Código Penal. Esse dispositivo penal, estabelece, na íntegra, que:

Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.

§ 1º A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.

§ 2º A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.

§ 3º As tarefas a que se refere o § 1º serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.

§ 4º Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. (BRASIL, 1940: s/p).

            A quarta, relativa à interdição temporária de direitos, se relaciona: à proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; à proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; à suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; à proibição de frequentar determinados lugares e; à proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.

            Eis, nesse sentido, o art. 47 do Código Penal:

Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são:

I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; 

II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;

III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.

IV – proibição de freqüentar determinados lugares.

V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. (BRASIL, 1940, p. s/p).

            A quinta, concernente à limitação de fim de semana, consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. Durante referida permanência, poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas. Tudo isso ocorrerá, em conformidade com a previsão do caput do art. 48 do Código Penal e de seu parágrafo único.

Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.

Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas. (BRASIL, 1940, p. s/p).

            As penas restritivas de direitos, conforme frisamos, são autônomas e substituirão as privativas de liberdade dentro de certos requisitos.

            Isso será possível quando: aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente, nos moldes do art. 44 do Código Penal.

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (BRASIL, 1940, p. s/p).

            Conforme ressalta Rogério Greco, o dispositivo penal ora mencionado possui requisitos subjetivos e objetivos, os quais deverão ser considerados em caráter cumulativo. Nas palavras do criminalista:

O art. 44 do Código Penal elenca os requisitos necessários e indispensáveis para que o juiz possa levar a efeito a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. São requisitos considerados cumulativos, ou seja, todos devem estar presentes para que se possa realizar a substituição. Dois deles, segundo entendemos, são de ordem objetiva (incs. I e II do art. 44) e o terceiro, de natureza subjetiva (inc. III do art. 44). (GRECO, 2017, p. 259).

3. A eficácia das penas alternativas no Brasil

            Apesar de a legislação brasileira permitir a aplicação de penas alternativas, sua eficácia jurídica se apresenta extremamente precária, por inúmeras razões, as quais nem sempre se apresentam claras a todos.

            Segundo notícia publicada por Manuel Carlos Montenegro, na página do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, em 13 de fevereiro deste ano, por mais que juízes de 10 estados brasileiros estejam priorizando essa espécie de sanção:

[...] A maioria das penas que começaram a ser cumpridas no Brasil no ano passado (64%) ainda resultou em prisão dos condenados, reforçando a ideia de uma cultura do encarceramento no país. Com 622 mil presos, crescimento de 267% nos últimos 14 anos, o Brasil tem a quarta maior população carcerária do planeta e a tendência é de mais prisões. Em 2015, o número de penas de encarceramento aumentou 6% em relação à quantidade registrada no ano anterior, de acordo com as mais recentes estatísticas do Conselho Nacional de Justiça. (MONTENEGRO, 2017, p. s/p).

            Corroborando a evidência, em relatório de pesquisa realizada nas unidades federadas de Alagoas, Distrito Federal, Espírito Santo, Minas Gerais, Pará, Paraná, Pernambuco, Rio de Janeiro e São Paulo, publicado no ano de 2015, o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – ipea,[4] apresentou variados dados quantitativos e qualitativos, indesejáveis, acerca de sua aplicação em nosso país.

            De acordo com os dados apresentados na pesquisa referida, o número de casos cuja sentença aplicou penas alternativas e “[...] que efetivamente chega à fase de execução é bastante inferior (praticamente residual) em relação ao número que entra nos juizados e varas criminais e que seria passível de receber a penalização alternativa” (IPEA, 2015, p. 86).   

            Variados são os fatores apontados para que essa constatação se dê, envolvendo questões como, principalmente: o arbítrio excessivo na aplicação da pena; a resistência de autoridades na sua aplicação e; os problemas na execução das penas alternativas devido à falta de estrutura para a fiscalização de seu cumprimento. Vejamos:

4) O arbítrio excessivo na aplicação da pena, visto que vários juízes entrevistados admitem se basear na intuição, analisando a aparência e o “jeito” do réu e considerando como antecedentes atos infracionais e processos que correm em simultâneo ao que se encontra sob sua apreciação. [...] 5) A perceptível resistência de juízes e promotores à aplicação de PMAs. Esta resistência foi identificada, principalmente, no caso dos delitos envolvendo drogas. Contrariamente à decisão do STF, muitos juízes continuam a não aplicar a substituição de penas restritivas de liberdade por penas alternativas para os casos de tráfico de drogas. Alguns dos juízes e promotores entrevistados manifestaram o entendimento de que o envolvimento com as drogas seria a porta de entrada para a criminalidade, razão pela qual o uso e o tráfico deveriam ser punidos com severidade, o que afastaria a aplicação de sanções alternativas. Adicionalmente, identificou-se também uma visão presente entre parcela dos juízes e promotores de que as penas alternativas são sinônimo da impunidade. Interessante notar que, em reação a este tipo de concepção, alguns entrevistados defenderam a realização de cursos de formação para esses atores. 6) Os problemas na execução das penas alternativas. A falta de estrutura para execução e fiscalização do cumprimento deste tipo de sanção também é argumento corrente para justificar a não substituição em casos cabíveis. Alguns entrevistados mencionaram, por exemplo, a falta de estrutura adequada para atender quem cumpre pena de limitação de fim de semana e a escassez de recursos para fiscalizar o cumprimento da pena de PSC. Neste caso, especificamente, muitos indicaram que há resistências da parte das instituições conveniadas em receber apenados para a prestação de serviços. (IPEA, 2015, p. 86-87).

4. Considerações finais

            Não é novidade para ninguém o caos vivenciado, atualmente, no Estado brasileiro. A vida cotidiana de cada um de nós pode apresentar a constatação, porém, ao acompanhar os noticiários televisivos, jornalísticos e mais diversas mídias eletrônicas, presenciam-se, com contundência e detalhes, o cenário de desordem e falência nos diversos setores, com ênfase nos educacional, trabalhista, econômico e jurídico-criminal.

            Quanto ao último, inúmeras autoridades dos Três Poderes, em todas as esferas das unidades federadas, empresários até então muito respeitados e outros, são protagonistas de escândalos envolvendo a infração penal corrupção, sendo-os, por essa razão, investigados, processados e condenados. A propósito, há alguns cumprindo pena.     

            Em meio a todos esses problemas, os índices de criminalidade aumentam ano após ano, encontrando-se as prisões brasileiras abarrotadas de pessoas provenientes das camadas mais vulneráveis da sociedade.

            Paralelamente, como citamos noutro momento, há, por parte do Supremo Tribunal Federal, o reconhecimento de um Estado de coisas inconstitucional em nosso sistema prisional. Vale lembrar, não obstante outras verificações, o cárcere, no Brasil, compreende celas superlotadas, imundas e insalubres, a proliferação de doenças infectocontagiosas, comida intragável, temperaturas extremas, falta de água potável e de produtos higiênicos básicos, além de encontrar-se superlotado. Não atende, assim, à demanda atual.

            Essas constatações são extremamente importantes e muito nos impulsionaram a escolher a temática deste trabalho. Porém, o que mais nos chamou atenção foi a experiência decorrente do nosso ofício, donde pudemos perceber, na “pele”, as dificuldades enfrentadas nessa seara, principalmente, no que diz respeito à aplicação das penas alternativas.

            Nesse ponto, como repercutido pelo ipea, o que se apresentou mais marcante em nosso dia a dia laboral, além do preconceito de algumas autoridades, foi a falta de infraestrutura, com ênfase na ausência de pessoal e de capacidade fiscalizatória para que as penas alternativas pudessem ser satisfeitas.

            Tudo isso gera preocupação extrema, pois essa atmosfera caótica e de descumprimento da legislação, não nos fazem ter boas perspectivas para os tempos futuros, até mesmo pelo fato das pessoas encontrarem-se cada vez mais preconceituosas e vingativas, representando a pena privativa de liberdade, talvez, a solução mais viável para aqueles que entendem bastar trancafiar alguém, retirando-o das ruas, para que os problemas se resolvam.

            De todo modo, esperamos que a lei seja cumprida e que as penas alternativas sejam satisfeitas quando o apenado satisfizer seus requisitos de aplicação.

            Afinal, como dissemos, além de diminuir a aplicação de penas privativas de liberdade e representarem uma punição mais adequada em relação a certas espécies de delitos cometidos, as penas alternativas fazem com que o apenado possa continuar a viver em sociedade, contribuindo para sua subsistência e de sua família, contudo, sendo sancionado de forma proporcional ao delito praticado.

            Ademais, impedem que o apenado seja “recolhido” junto àqueles pelo cometimento de crimes de maior periculosidade, o que trará benefícios para o próprio e também para a sociedade. Para o primeiro pelo fato de que não estará sujeito a “violências” diversas. No que toca à sociedade, por se evitar que uma pessoa se “aperfeiçoe” na “vida criminosa” convivendo com “pós-doutores” e “doutores” da delinquência.  

Referências

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ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de Direito Penal Brasileiro. 5. ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2004.

[1] Negrito como nos originais.

[2] Itálico como nos originais.

[3] Itálico como nos originais.

[4] Fundação pública vinculada à Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República, o Ipea fornece suporte técnico e institucional às ações governamentais – possibilitando a formulação de inúmeras políticas públicas e programas de desenvolvimento brasileiro – e disponibiliza, para a sociedade, pesquisas e estudos realizados por seus técnicos. IPEA. Relatório de pesquisa: a aplicação de penas e medidas alternativas. 

Data da conclusão/última revisão: 20/1/2018