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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 20 de novembro de 2019

O papel de controle do Poder Judiciário face à constitucionalização do Direito Administrativo

 

camila chair sampaio

 


 RESUMO: O presente artigo tem por escopo analisar as novas diretrizes de controle exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, à luz das inovações advindas com a constitucionalização do Direito Administrativo.

PALAVRA-CHAVE: controle judicial. Atos administrativos. Constitucionalização. Juridicidade. Mérito administrativo.

                 

1.INTRODUÇÃO

                        A compreensão exata do tema proposto perpassa pela análise do Estado Democrático de Direito.

                        Inicialmente, cumpre destacar que o artigo 1º da Constituição Federal (CF) de 1988 afirma ser a República Federativa do Brasil um Estado Democrático de Direito. Com efeito, como bem assinala José Afonso da Silva, o Estado Democrático de Direito é princípio fundamental da Constituição que reúne os conceitos de Estado Democrático e Estado de Direito, com a criação de um conceito novo.[1]

                        Em uma tentativa de conceituação breve de Estado, o doutrinador Sahid Maluf pontua com clareza que a vontade humana é a fonte criadora do Estado, de modo que inexiste, nesta estrutura estatal, autoridade e finalidade própria, visto que estas são resultados dos ideais por ele representados. Nesta linha, o doutrinador define o Estado como órgão executor da soberania nacional.[2] A par de tal consideração, é possível compreender o Estado como uma nação politicamente organizada.

Em relação ao Direito, é possível conceituá-lo, em uma definição simplista formulada pelo ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Gilmar Ferreira Mendes, como conjunto de normas jurídicas que visam ordenar os fatos sociais, de acordo com determinados valores, de modo a compreender tais normas como substratos que sintetizam as tensões entre fatos e valores jurídicos.[3]

                                   Em relação ao Estado Democrático de Direito, vale a propósito trazer o entendimento do professor Dirley da Cunha Junior, para quem a noção deste Estado se firma no pilar da soberania popular, atrelado à ideia de governo do povo, pelo povo e para o povo. Neste sentido, reconhece como elemento básico desse Estado de Direito a lei, mas não mais compreendida como enunciado formal do legislador, desprovida de conteúdo material ou substancial. Passa a ser concebida e exigida como ato de concretização dos valores humanos, morais, éticos, consagrados na Constituição.[4] Daí se infere que o Estado Democrático de Direito é Estado Constitucional submetido à Constituição e aos valores nela consagrados.

                                   Levando-se em consideração as conceituações acima elencadas, é possível concluir que o Estado Democrático de Direito pode ser compreendido como conceito do qual se extraem diversos princípios, dentre os quais o do pluralismo político, o da isonomia, o da legalidade, o da dignidade da pessoa humana e o da separação dos poderes.

       2.  A SEPARAÇÃO DOS PODERES NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

                        Quanto a este último princípio, que é inerente ao Estado Democrático de Direito – o da separação dos poderes, é oportuno tecer algumas notas de considerações que, certamente, auxiliarão a compreensão do trabalho ora proposto. A ideia de poder é inerente e indissociável à de Estado, de modo que não se concebe a existência de um Estado sem que haja um poder de comando, ou de governo próprio. Nos primórdios, verificava-se a concentração deste poder em uma única pessoa, o monarca absoluto. Sem embargo, no Estado Democrático de Direito, o que legitima o poder é o pacto social, cuja pedra angular é a Constituição.

                        Como pilar do Estado Democrático de Direito, a separação dos poderes está prevista na Constituição Federal, no seu artigo 2º[5], sendo considerada cláusula pétrea, pela interpretação do artigo 60, parágrafo 4º, III, devendo ser compreendida à luz do Estado Democrático de Direito. [6]

A experiência humana revelou que a concentração do poder era inconveniente para a segurança dos indivíduos, visto que os sujeitos eram submetidos a toda espécie de vicissitudes das contradições, fraquezas e incertezas humanas do soberano monarca. Tal fato levou à necessidade de estabelecer limites ao exercício do poder, através da separação dos poderes.

                         A teoria desenvolvida por Locke, mas consolidada por Charles Louis de Secondat, o Barão de Montesquieu, na sua memorável obra “O espírito das Leis” trouxe o fundamento da divisão tripartida dos poderes, servindo como princípio fundamental da organização política liberal, encontrando previsão no artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

                        Com efeito, diz o próprio Montesquieu que: “Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou o do povo, exercesse esses três poderes: o de criar as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes e as querelas dos particulares”.[7] Desse modo, já alertava o doutrinador para a necessidade de que fosse dividido o poder, a fim de evitar a sua usurpação vista na sua concentração.

                        Com o surgimento da separação dos poderes e o seu desenvolvimento, atribui-se ao Poder Legislativo a função típica de elaboração das leis; ao Executivo, a função típica de execução não contenciosa das leis e ao Judiciário, a aplicação contenciosa das leis. Tais órgãos – vistos na perspectiva de implementação - seriam dotados de poderes diversos e inconfundíveis entre si e teriam atuação independente e harmônica.

                        A propósito, o doutrinador Paulo Bonavides define a divisão tripartida de poderes, como princípio da organização do Estado Constitucional, onde os três Poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário – estariam modelarmente separados e mutuamente convividos, na ideia de controle de um Poder pelo outro.[8]

                        A par de tais considerações, importa esclarecer que a doutrina jusfilosófico-política da tripartição dos poderes, que serviu de base para o modelo de Estado Liberal, envolvido pelas ideias contributivas de Montesquieu, mais tarde desenvolvida para assegurar o controle de um poder sobre o outro, formou as bases para o controle judicial dos atos administrativos neste Estado de Direito. Em verdade, tal controle é entendido como princípio estruturante deste modelo de Estado, servindo igualmente como tábua de garantias individuais e coletivas previstas na CF.

                        Dessa maneira, a revisão exata da separação dos poderes é de fundamental importância, visto que permite inferir que, ao contrário daqueles que sustentam ser o controle judicial dos atos administrativos uma violação ao princípio da separação dos poderes, é, antes de tudo, a sua própria afirmação, visto que denota a capacidade que tem, dentro dessa separação de poderes, de um controlar o outro, no sistema de freios e contrapesos.

                        Malgrado a teoria de Montesquieu e Locke tenha sustentação formada no papel tradicional de juiz que tinha uma atividade mecânica de declarar o Direito preexistente, mediante o uso da lógica-jurídica, é inegável o papel que esta teoria teve para demonstrar a nova concepção clássica da separação dos poderes, tal qual hoje de vital importância para o Estado Democrático de Direito, de modo a permitir o controle de um poder sobre o outro.

                        Com efeito, essa preocupação com a separação dos poderes, visando proteger a liberdade, interferiu em todo o movimento constitucionalista, refletindo a necessidade de revisão deste contexto histórico a fim de possibilitar o enfrentamento do controle judicial na seara administrativa.

                        Nesta esteira de entendimento, importa salientar que a separação dos poderes, outrora vista como sistematizada no modelo liberal de Estado, nas diversas Constituições, foi alvo de mudança paradigmática, associando-se à ideia de Estado Democrático, dando origem à construção doutrinária do sistema de freios e contrapesos.

                        Verifica-se que os órgãos – Executivo, Judiciário e Legislativo – passam a exercer suas funções de maneira coordenada, de sorte que cada um acaba exercendo primordialmente a sua função e, excepcionalmente as demais, de maneira a permitir, com maior facilidade, a realização das mudanças sociais necessárias.

                        A respeito deste controle de um poder sobre o outro, cumpre assinalar a acertada pontuação feita por Dalmo de Abreu Dallari de que os atos que o Estado pratica nesta seara podem ser de duas espécies – gerais ou especiais. Os primeiros só podem ser praticados pelo Poder Legislativo e corresponde à emissão de regras gerais e abstratas.

                        Nesta função, o Poder Legislativo estaria praticando atos somente gerais, não atuando concretamente na vida social. Só após a emissão da norma geral, haveria possibilidade de atuação do Poder Executivo, mediante atos especiais, devendo tais atos estarem limitados pelos atos gerais praticados pelo Legislativo. E, havendo a exorbitância de qualquer dos poderes, surge a atividade fiscalizadora do Poder Judiciário.[9]

                        O controle dos poderes pelo sistema de freios e contrapesos, alvo de grandes adaptações ao longo do tempo, é medida necessária para fins de assegurar os anseios do Estado Democrático de Direito. O sistema de freios e contrapesos é mecanismo que atribui a uns poderes, restritivamente, funções que em tese corresponderiam a outro órgão, de maneira a assegurar o equilíbrio entre os órgãos de Poder.

                        Cabe trazer o ensinamento sublinhado por Siegfried Bross, para quem a divisão dos poderes do Estado só faz sentido e só é efetiva quando se limitam a controlar um aos outros, de maneira que nenhum deles escape da rede dos poderes estatais e se torne autossuficiente.[10]

                        Feitas tais considerações, resta, portanto, asseverar que a ideia de separação de poderes e do controle dos atos da Administração Pública deve ser compreendida como elemento lógico e essencial do Estado Democrático de Direito, visto que permite a contenção do poder pelo outro, visando assegurar as garantias estabelecidas na Carta Constitucional.

                        Tal fato leva à necessidade de se enxergar a separação de poderes não como alvo de incomunicabilidade entre os Poderes, como decorria no contexto liberal, mas sim de uma íntima cooperação, harmonia e equilíbrio, permitindo, nesta tona de ideias e sem dúvidas, o controle judicial sobre os atos administrativos.

                        Alerta-se, contudo, que não se pretende com as considerações aqui tecidas, chegar ao ponto de sustentar que o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário é ilimitado, até porque tal possibilidade ocasionaria, inexoravelmente, a violação ao princípio constitucional da separação dos poderes. Longe disso, busca-se verificar os limites que devem ser necessariamente observados no controle do Poder Judiciário sobre as provas de concursos públicos, a fim evitar a violação à tripartição dos poderes e assegurar, concomitantemente, o princípio da inafastabilidade do poder jurisdicional ou, também chamado, de universalidade de jurisdição, com previsão no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.

                        Diante deste quadro, infere-se que no Estado Democrático de Direito, que o é a República Federativa do Brasil, só será legítima a atividade pública, perante o sistema jurídico positivo e a ciência do Direito Administrativo, e, viável a conformação dos princípios supramencionados, se tiver por escopo atingir as finalidades dispostas na Carta Magna, permitindo o controle dos atos da Administração Pública, estando tal controle submetido aos filtros constitucionais, que serão oportunamente tratados em tópico próprio.

3.         CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

             

                        A despeito do termo constitucionalização não apresentar significado unívoco, cumpre sinalizar que a acepção do termo deve ser compreendida, sob a ótica que interessa ao presente trabalho, como processo de transformação do ordenamento jurídico, restando totalmente impregnado por normas constitucionais, tendo como característica uma Constituição invasora e expansiva.[11]

                                   Este significado dispensado ao termo, igualmente entendido como neoconstitucionalismo ou novo Direito Constitucional, destaca-se como nova teoria jurídica, trazendo a mudança do paradigma de Estado Legislativo de Direito para Estado Constitucional de Direito, com o trânsito da Constituição e do princípio da constitucionalidade para o centro do sistema normativo, mediante o reconhecimento da Constituição como verdadeira norma jurídica, com força vinculante e obrigatória, dotada de supremacia e intensa carga valorativa.

                                   A respeito do neoconstitucionalismo, o jurista Luis Roberto Barroso apresentou uma palestra no IV Congresso de Direito do Estado, realizado no Estado da Bahia, sinalizando a existência de três marcos históricos que podem ser atribuídos a essa nova fase da Constituição.

                                   O primeiro já detalhado no tópico precedente, mas que não se faz ocioso reiterar, é relativo ao momento histórico do pós-guerra, mediante a passagem de um estado autoritário para um estado democrático, com a Constituição Federal de 1988, que trouxe o princípio do Estado Democrático de Direito consagrado no seu corpo constitucional.

                         O segundo marco de transformação é filosófico, com a fase pós-positivista, que, sem desprezar a legalidade, se distancia da liberdade entendida no seu sentido estrito para ganhar um novo escopo: a aproximação da filosofia moral e política, nas quais a argumentação jurídica inclui a teoria dos valores, dispensa preocupações com a legitimidade democrática, estando a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais no centro jurídico.

                                   Por último, o terceiro marco é o teórico, sendo identificado por três mudanças paradigmáticas: a força normativa da Constituição, a jurisdição e a interpretação constitucional.[12] A partir desses pilares, estabelece-se a constitucionalização-releitura do Direito.

                                   Cumpre asseverar que esta constitucionalização-releitura só passou a ser alvo de notória importância recentemente, com a compreensão de que a Constituição é norma jurídica possuidora de eficácia imediata, através da aplicação da força normativa da constituição.[13]

                                   Nesta seara de entendimento, mister assinalar que o Direito, por regras do modelo de Estado de Direito passa a ser, com o constitucionalismo contemporâneo compreendido como Direito por princípios. Nele se inclui a atribuição da normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras.

                                    Esse processo contínuo de mudanças, a partir da compreensão do Direito por princípios, implica uma série de adaptações e opera demasiados reflexos sobre a sistematização, a produção e, notadamente, aplicação do Direito. Tal fato leva, dessa maneira, à notória mudança na atividade do julgador, que passa a ter ampliado o espaço de controle dos atos administrativos, com vistas a assegurar a efetividade da Constituição, pondo em cheque a própria intangibilidade do mérito administrativo, em consonância com os princípios constitucionais.

                                   A respeito da força normativa da Constituição, inserida na constitucionalização releitura, o jurista Luis Roberto Barroso esclarece que corresponde ao reconhecimento do caráter vinculativo e obrigatório dos dispositivos contidos na Constituição. Neste passo as normas constitucionais são dotadas de imperatividade, de modo que a sua inobservância há de ensejar os mecanismos adequados para o seu cumprimento forçado.

                        Na mesma guisa de entendimento, o professor Konrad Hesse sublinha que a Constituição Jurídica, compreendida neste contexto de força normativa, converte-se em força ativa para determinar a realidade política e social, sendo mais efetiva quanto mais ampla for a convicção sobre a sua inviolabilidade.[14]

                        Destarte, pode-se falar de maneira mais sintetizada que essa força normativa, também conhecida como força vinculante da Constituição, equivale a sua efetividade e aplicabilidade, de modo a revelar a necessidade de que toda a ordem jurídica seja interpretada com fundamento na Constituição.

                                    Nesta tona, ao Juiz interpretar a norma deverá orientar o seu sentido e o seu alcance à realização dos fins constitucionais. Este último aspecto, é o que o doutrinador Paulo Ricardo Schier, citado por Anderson Sant‘Ana Pedra, denomina de filtragem constitucional.

                                   Na lição do referido doutrinador, o termo filtragem constitucional, em verdade, consiste na releitura dos diversos ramos do Direito, dentre os quais o Direito Administrativo, em virtude da irradiação pelo sistema normativo das normas constitucionais, consideradas estas como as que prescrevem os direitos fundamentais e os princípios constitucionais gerais.[15]

                                   Nesta seqüência de ideias, cumpre esclarecer que o Direito Administrativo passa a ser visto, sob a ótica da constitucionalização, não apenas com a previsão de normas a ele inerentes no corpo constitucional. Mais do que isso: os institutos pertencentes a esse ramo do Direito passam a ser reinterpretados sob uma lente constitucional.

                                   O professor Luis Roberto Barroso, ao fazer um paralelo entre o Direito Administrativo e o Direito Constitucional, esclarece que ambos têm origens e objetivos comuns – surgem a partir do advento do liberalismo e da limitação do poder do Estado. Nesta oportunidade, salienta que, a despeito de terem surgido sob o mesmo contexto histórico, tiveram, com o passar do tempo, trajetórias bem distintas, visto que o Direito Constitucional estava atrelado às categorias da política, estando destituído de força normativa e aplicabilidade direta e imediata.

                                   No que tange ao Direito Administrativo, este se desenvolveu como ramo jurídico autônomo, arrebatando a disciplina da Administração Pública. A existência de uma jurisdição administrativa dissociada da atuação judicial e o prestígio do Conselho de Estado Francês proporcionou ao Direito Administrativo uma posição destacada no âmbito do Direito Público, associando-se à continuidade e à estabilidade das instituições.[16]

                                   Em suma, verifica-se que a constitucionalização do Direito Administrativo deve ser compreendida a partir da existência de vasta quantidade de normas constitucionais que disciplinam a Administração Pública, jungida às alterações advindas com o Estado Democrático de Direito, mediante a aplicação dos princípios nesta seara.

                                   A Constituição Federal de 1988 discorre amplamente sobre a Administração Pública, tendo como uma de suas virtudes a enunciação expressa de princípios setoriais do Direito Administrativo, que inicialmente se limitava ao da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, ao passo que, com o advento da Emenda Constitucional n. 19, de 04 de junho de 1988, acrescenta-se o princípio da eficiência.

                                   Oportuno consignar que o ponto mais decisivo para a constitucionalização do Direito Administrativo foi a incidência dos princípios constitucionais, setoriais, já destacados, mas, mormente, os gerais, que se irradiam por todo o ordenamento jurídico.

                                   A par de tais considerações, com a constitucionalização do Direito Administrativo passam os seus institutos a ser (re) interpretados à luz dos novos valores consagrados pela Constituição, advindos com o constitucionalismo atual, com base nesta vertente principiológica assinalada. E, aqui, retoma-se a importância da filtragem constitucional, de maneira que a ordem jurídica deve ser compreendida de modo a realizar os valores nela consagrados, permitindo a análise ramo do Direito sob o prisma constitucional.

                                   Desse modo, o Direito Constitucional confere nova roupagem ao Direito Administrativo, de maneira a redimensionar alguns conceitos e institutos desse ramo, com destaque para a legalidade administrativa com vinculação positiva à lei, e a intangibilidade do mérito administrativo.

                                   À luz da constitucionalização destacada, verifica-se, em verdade, uma tendência à mudança daquela concepção clássica de insindicabilidade ou intransigibilidade do mérito administrativo, no sentido de que ao Poder Judiciário não caberia invadir o mérito administrativo. Ademais, denota novos contornos à chamada discricionariedade administrativa.

                                  

             

3.1       A substituição da legalidade administrativa pelo princípio da juridicidade da Administração Pública

                                   É de se apontar que a constitucionalização do Direito ensejou o declínio da hegemonia do princípio da legalidade, antes visto sob uma ótica de predominância, preso ainda a uma ideia positivista, propiciando a ascensão do princípio da juridicidade ou constitucionalidade da Administração, o que reconduziu à substituição da ideia do Direito reduzido à legalidade pela noção de juridicidade.

                                   Propõe-se, em última análise, a superação do modelo de Estado de Direito formal, em benefício da consolidação de um Estado de Direito Material.

                                   Em face do advento deste princípio da juridicidade, é inegável a impossibilidade de solução dos conflitos que envolvem a Administração Pública apenas à luz da legalidade compreendida no seu sentido estrito ou formal. Neste sentido, o Direito Administrativo antes submetido a uma norma pré-fixada, passa a estar, com a juridicidade, submetido ao Direito.

                                    Em complementação ao sobredito, insta trazer o entendimento esposado pelo jurista Floriano Azevedo Marques Neto, no sentido de colocar o princípio da legalidade como problema no Direito Público contemporâneo. A despeito de reconhecer que tal princípio é angular em toda a construção do Direito Público inserido no Estado Democrático de Direito, o jurista atenta para a crise não neste sentido de centralidade, mas sim da própria noção de lei.[17]

                                   Esclarecendo o entendimento do doutrinador, vale salientar que toda a teoria do Direito Público se pauta na concepção clássica de lei como definidora de competências, funções, prerrogativas, com uma dicção clara e precisa. Com a complexidade da sociedade, contudo, a lei deixa de ter aquele caráter clássico para se apoiar em conceitos jurídicos indeterminados, mas sem a necessária precisão, sem foco apto a balizar com rigor a atuação do Poder Público. Desse modo, passa a incorporar cláusulas gerais, conceitos jurídicos indeterminados, dentro de uma ordem jurídica compreendida não apenas como legislação ordinária, mas também como base constitucional, fato que permite inferir pela substituição da legalidade para a juridicidade.

                                   Destarte, o princípio da legalidade é alvo de alterações ao longo do tempo, a depender do ordenamento jurídico representado no contexto histórico. Tal fato evidencia que, pela constitucionalização contemporânea do Direito Administrativo, pode-se considerar o princípio da legalidade englobado pelo princípio da juridicidade, em face da forte carga principiológica que atinge esse ramo do Direito, a partir da constitucionalização.

                                   Aliado ao supra citado, o professor Luis Roberto Barroso salienta que, com a constitucionalização do Direito Administrativo, houve a superação da ideia restrita de vinculação positiva do administrador à lei, na leitura convencional do princípio da legalidade, no sentido de a conduta do administrador estar adstrita ao determinado ou autorizado pelo legislador ordinário.[18]

                                   Em síntese, verifica-se que o princípio da juridicidade vem ganhando relevo no Estado Democrático de Direito, sendo, conforme sobredito, utilizado para fins de compreensão do Direito por princípios, de modo a tornar imperiosa a aplicação deste quando da existência de conflitos envolvendo a Administração Pública.

                                   Noutra quadra, conclui-se que o administrador passa a poder atuar com fundamento direto na Constituição, independentemente, em muitos casos, do legislador ordinário. Neste passo, o Direito compreendido pela juridicidade estaria em um campo mais amplo, composto por princípios e regras jurídicas, englobando, portanto, as normas jurídicas, ao passo que a legalidade estaria adstrita tão somente às regras jurídicas. Infere-se, pois, que a moderna compreensão filosófica do Direito remete à necessidade de uma redefinição da discricionariedade administrativa, conduzindo, noutra quadra, a uma redelimitação dos confins do controle jurisdicional dos atos administrativos, notadamente a despeito das provas de concursos públicos.

                                   Com a juridicidade, passa-se a permitir o controle judicial dos concursos públicos de uma maneira mais ampla, desde quando haja alguma violação à legalidade - compreendida no seu sentido amplo.

                        Em outros termos, pode-se verificar que o novo Estado de Direito, com a constitucionalização do Direito, a partir da compreensão de um Direito por princípios, promoveu uma alteração real no campo da discricionariedade do administrador, fincada na ideia de separação absoluta dos poderes.

4.         PROTAGONISMO DO PODER JUDICIÁRIO NO ESTADO  DEMOCRÁTICO DE DIREITO

                       

                        Antes de tecer maiores considerações, urge esclarecer o porquê da utilização do termo o protagonismo judicial ao invés de ativismo judicial. Em verdade, verifica-se que o ativismo judicial traz consigo uma carga de intervenção ativa do Poder Judiciário na realidade política, social e econômica. O que se pretende trazer ao colocar o termo protagonismo, diversamente a intervencionismo, como prefere chamar o jurista Luis Roberto Barroso[19] é ressaltar o papel do judiciário quando instado a fazer algo, e, uma vez instado a fazê-lo, dever dar uma solução.

                        Como bem pontuado pelo ministro do Supremo Tribunal Federal, Enrique Ricardo Lewandowski, se referindo à obra de Noberto Bobbio, quanto ao termo “A era dos Direitos” afirma, com clareza, que “Na era dos direitos, o grande protagonista é, sem dúvida nenhuma, o Poder Judiciário.” A título de esclarecimento, o ministro salienta, acertadamente, que o século XIX foi o século do Poder Legislativo, no qual predominava a figura de um Estado Mínimo, como já visto na figura do modelo liberal, em que as decisões eram tomadas pelo Poder Legislativo, concentrando o poder político nas mãos da burguesia.

                        Já no século XX, há a alteração do cenário, passando o protagonista a ser o Poder Executivo, visto que o século exigia do Estado respostas rápidas, imediatas ao estímulo.

                        De qualquer modo, há que ressaltar que estes Poderes deixaram de ser protagonistas, seja pelo motivo possível da excessiva fragmentação partidária, no caso do Poder Legislativo, ou, no caso do Poder Executivo, pela omissão em dar resposta adequada às demandas da sociedade.

                        Nesta sequência de ideias, conforme sinaliza o ministro, a era do Direito, no século XXI, passa a ser do Poder Judiciário. Com a constitucionalização do Direito, o Poder Judiciário passa a ter papel para além da resolução de conflitos intersubjetivos. Isso advém, especialmente, da efetividade assegurada ao princípio da universalidade da jurisdição ou inafastabilidade da tutela jurisdicional, procurando-lhe dar eficiência. [20]

                        Esse princípio está abrigado no artigo 5º, inciso XXXV, da CF, com o seguinte enunciado: “nenhuma lesão, ou ameaça de lesão ao direito, pode ser subtraída da apreciação do Judiciário”. Tal princípio propugna a Constituição não permitir que o legislador ordinário venha a erigir obstáculos para que a pessoa física ou jurídica, pública ou privada venha a obter um pronunciamento judicial sobre uma suposta lesão ou ameaça a direito individual ou coletivo.

                        Conforme sinalizado por Enrique Ricardo Lewandosky, o Poder Judiciário navega na cultura pós-positivista, marcada pela aproximação do Direito à ética. [21] Nesta seara, supera-se a hermenêutica tradicional – baseada na subsunção, no qual o papel do Juiz era extremamente limitado – para uma seara em que o Judiciário passa a desvendar o Direito a partir de princípios, de modo a superar aquela visão outrora consolidada de que os princípios seriam apenas normas programáticas, considerada como mero programa de ação dirigido ao Executivo, ao Legislativo e ao Judiciário.

                        A título de esclarecimento, impende sintetizar que essa hermenêutica constitucional se baseava em duas premissas ideológicas – o papel da norma jurídica e o papel do juiz. O papel atribuído no primeiro caso era o de fornecer, no seu relato abstrato, a solução para todos os casos da vida, mediante a já sinalizada subsunção, ao lado de que o intérprete desempenhava função técnica de conhecimento, valendo-se do instrumento da lógica-dedutiva.

                        Sucede que a vida moderna foi ficando progressivamente mais complexa e, ante tal circunstância, as normas jurídicas não eram capazes de trazer no seu bojo abstrato a solução para todos os problemas advindos, de maneira que se tornava necessário que essa norma fosse complementada pelo juiz, passando este a ter o papel do co-participante no processo de criação do Direito. Daí se infere a importância do papel da argumentação jurídica para a solução do caso concreto.

                        Essa demanda social, fruto das novas condições sociais e econômicas, tem propiciado um crescente reconhecimento do fenômeno da criação judicial do Direito, mediante uma interpretação constitucional criativa e concretizante. Cumpre salientar que essa criatividade do juiz, notadamente acentuada na seara da interpretação constitucional, decorre da própria estrutura normativo-material da Constituição, composta por princípios e regras que apresentam uma maior abstração, maior indeterminação, e, via de regra, menor densidade normativa, de maneira a atribuir ao intérprete notável espaço de conformação.

                        Neste papel, o Judiciário passou a tirar consequência, para auxiliar sua atividade de interpretação, dos princípios republicano, democrático e federativo, dispostos no artigo 1º da Constituição; do princípio da dignidade humana, da isonomia, razoabilidade e proporcionalidade, da moralidade, da eficiência administrativa, etc. Deste modo, passou a extrair a efetividade dos princípios que, certamente, eram considerados meras elucubrações de caráter abstrato do constituinte. Com efeito, os momentos de produção e de aplicação das normas tendem a confundir-se no processo de concretização dos próprios princípios.

                        Oportuno acrescentar o fato de que o Judiciário, sobretudo, instado pelo órgão do Ministério Público, agora com força, poder e vontade política, passou a decidir questões outrora reservadas exclusivamente aos demais poderes. O doutrinador Dirley da Cunha Junior justifica a ampliação do Poder Judiciário curiosamente em razão do crescimento de outros Poderes, quando da conformação do Estado Social, de maneira a permitir o maior controle, com eficiência, dos aumentados poderes do legislativo e executivo do Estado Leviatã.

5.           CONCLUSÃO

                        À luz das considerações tecidas, sinaliza que diferentemente do Judiciário “nulo”, tal como concebido pela clássica teoria da separação de poderes, passa-se agora para a necessidade de reconhecer a extraordinária grandeza e vigor do “atual” e “renovado” Poder Judiciário, como garantia do Estado Democrático de Direito. Neste ponto, faz sinalização de que o modelo de Estado, permeado por um sistema equilibrado de controles recíprocos, depende, como garantia da liberdade, da coexistência de um Poder Legislativo, Executivo e Judiciário fortes.  

                        Nesta quadra, pontua com clareza que o original dogma da separação dos poderes está fadado a perder o seu lugar de destaque na teoria constitucional, de modo que, no constitucionalismo contemporâneo, não se fala mais em separação dos poderes, mas sim em equilíbrio entre os poderes.[22] A despeito dessa opção pelo uso do termo equilíbrio, acredita-se que seja melhor, ainda, a utilização do termo separação dos poderes, malgrado deva este ser compreendido com toda a contextualização da contemporaneidade, já visto no tópico precedente.

                        Não se acredita, até como já evidenciado anteriormente, na possibilidade de extinção da separação dos poderes, até porque este representa elemento lógico e essencial do Estado Democrático de Direito. O que se visa é evidenciar que a separação dos poderes, outrora entendida de maneira rígida, passa por transformação para que seja compreendido como técnica distributiva de funções, de maneira a propiciar uma íntima cooperação, harmonia e equilíbrio, sem nenhuma linha que marque separação absoluta. Daí se depreende que o Poder Judiciário deve, pois, ser vetor das transformações sociais e instância assecuratória dos direitos fundamentais de todos os jurisdicionados.

                        A atual Constituição tem como referencial a pessoa humana, não sendo por outra razão justamente conhecida por “Constituição Cidadã”. A dignidade do ser humano foi erigida a fundamento do Estado Democrático de Direito: o seu principal destinatário é o homem em todas as suas dimensões – como pessoa, cidadão e trabalhador. Como cidadão e trabalhador, o homem tem direito de ver assegurada a sua participação nas competições públicas legalmente estipuladas de forma justa e igualitária. Qualquer desejo da Administração em violar tais direitos inerentes aos administrados impõe um papel do controle judicial nestes atos administrativos.

                        Alerta-se, contudo, que o papel atribuído ao Poder Judiciário de intervir na seara administrativa, com uma maior amplitude, à luz da constitucionalização do Direito Administrativo, tem provocado algumas resistências.

                        Há, em verdade, forte relutância dos Tribunais Superiores no reconhecimento da capacidade de o Poder Judicial de manter o controle sobre o mérito administrativo, notadamente no que tange às provas de concursos públicos, sob o fundamento principal de que tal controle representaria uma afronta à tripartição dos poderes.

                                    Nesta seara, infere-se, pois, que o crivo do judiciário pode perpassar por todas as decisões da Administração, com vistas a garantir o princípio da universalidade da jurisdição. Ademais, há que deixar registrado que em decorrência do princípio da universalidade da jurisdição, pode-se depreender que este encontra-se emerso na regra geral de não exigência de esgotamento prévio da via administrativa para que se possa ingressar em juízo.

                                   Desse modo, depreende-se que o sujeito que sofrer lesão a direito ou estiver sob ameaça de lesão a direito, advinda da atividade da Administração, não é obrigado a interpor recursos administrativos, antes de ajuizar a ação cabível.

                                   Só se deve destacar, quanto ao tema em questão, a existência de duas exceções. A Constituição Federal de 1988 afasta do controle do Judiciário as ações relativas às competições desportivas, de modo que só devem ser apreciadas por este Poder, após esgotadas as instâncias da Justiça Desportiva, conforme reza o §1º do artigo 217. É preciso, contudo, compreender que o dispositivo em tela não visa infirmar a garantia assegurada da inafastabilidade jurisdicional, porquanto, surgindo possibilidade de lesão de direito, insusceptível de amparo pela justiça desportiva, torna-se mister que seja admitido o acesso ao Judiciário.

REFERÊNCIAS

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[1]  DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 24.ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 112.

[2]  MALUF, Sahid; MALUF NETO, Miguel Alfredo. Teoria geral do estado. 27.ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p.22.

[3]  MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p.20.

[4]  CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 4.ed. São Paulo: Juspodvim, 2010, p.512-513.

[5]  “Art. 2º São Poderes da União da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”

[6]  “Art. 60 A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

   § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

   [...]

   III - a separação dos Poderes;”

[7]  MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, baron de,. Do espírito das leis. Trad. Jean Melville. São Paulo: Martin Claret, 2002, p. 166.

[8]  BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 8.ed. São Paulo: Malheiros. 2007, p. 45.

[9]  DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 29.ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 220.

[10] BROSS, Siegfried. O sistema de controle judicial da administração pública e a codificação da jurisdição administrativa. Revista Jurídica dos Centros do Estudo Jurídico. Brasília, n.34, p.35-42, jun./set.,S 2006.

[11] PEDRA, Anderson Sant’Ana. A constitucionalização do direito e o controle do mérito do ato administrativo pelo Judiciário. In: AGRA, Walber de Moura; DE CASTRO, Celso Luiz Braga, TAVARES; André Ramos (coord.). Constitucionalismo: os desafios no terceiro milênio.  Belo horizonte: Fórum, 2008, p. 43.

[12] BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e ativismo judicial. IV Congresso Brasileiro de Direito do Estado. Disponível em: < http://www.lrbarroso.com.br/web/pt/noticias/>, acesso em: 06 ago.2011.

[13] PEDRA, Anderson Sant’Ana. A constitucionalização do direito e o controle do mérito do ato administrativo pelo Judiciário. In: AGRA, Walber de Moura; DE CASTRO, Celso Luiz Braga, TAVARES; André Ramos (coord.). Constitucionalismo: os desafios no terceiro milênio. Belo horizonte: Fórum, 2008, p. 45.

[14] HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p.9-24.

[15] SCHIER apud PEDRA, Anderson Sant’Ana. A constitucionalização do direito e o controle do mérito do ato administrativo pelo Judiciário. In: AGRA, Walber de Moura; DE CASTRO, Celso Luiz Braga, TAVARES; André Ramos (coord.). Constitucionalismo: os desafios no terceiro milênio. Belo horizonte: Fórum, 2008, p. 46.

[16] BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os controles fundamentais e a construção de novo modelo. 4.ed. Saraiva: São Paulo, 2009, p.373.

[17] MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Discricionariedade administrativa e controle judicial da administração. Boletim de direito administrativo. n. 06, a. XXVIII, p. 461-462, jun.,2002.

[18] BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a construção de novo modelo. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.375.

[19] BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e ativismo judicial. IV Congresso Brasileiro de Direito do Estado. Disponível em: www.lrbarroso.com.br/web/pt/noticias, acesso em: 06 ago.2011.

[20] LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. O Protagonismo do Poder Judiciário na Era dos Direitos. Revista de Direito Administrativo. v. 251, 2009, p.79.

[21]   Ibid., p.81.

[22] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Desafios do constitucionalismo brasileiro. In: ______; DANTAS, Miguel Calmon (coord.). Interpretação Constitucional e a Criação Judicial do Direito: Contributo para a Construção de uma Doutrina da Efetividade dos Direitos Fundamentais. Salvador: Juspodvim, 2009, p. 45.


Elaborado em junho/2013

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camila chair sampaio

Advogada.

Inserido em 12/03/2014

Parte integrante da Edição no 1148

Código da publicação: 3273

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SAMPAIO, Camila Chair. O papel de controle do Poder Judiciário face à constitucionalização do Direito AdministrativoBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1148. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/3273/o-papel-controle-poder-judiciario-face-constitucionalizacao-direito-administrativo> Acesso em: 20  nov. 2019.

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