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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 11 de dezembro de 2019

insalubridade e periculosidade: possibilidade constituconal de acumulação dos adicionais.

 

Luanna da Silva Figueira

 

                                                                    RESUMO

 

O presente trabalho tem como objetivo estudar sobre os institutos da insalubridade e da periculosidade no ambiente de trabalho, e seus respectivos conceitos e fundamentações legislativas e doutrinarias, assim como jurisprudenciais. Trata-se de um estudo aprofundado sobre os direitos dos trabalhadores que exercem funções insalubres ou perigosas e a divergência existente na doutrina e na jurisprudência com relação à possibilidade de se acumular o recebimento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade aos funcionários que exercem tal função cumulativamente. Será analisando também a recepção da Constituição de 1988 a ratificação da Convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho, e os seus efeitos sobre o tema principal proposto.

Palavras-chaves: trabalho, insalubridade, periculosidade, Constituição Federal, Convenção nº 155, responsabilidade social, direito do trabalhador.

FIGUEIRA, Luanna. Insalubridade e periculosidade: possibilidade constitucional de acumulação dos adicionais. __ f. Monografia (Pós Graduação Lato Sensu em Direito e Processo do Trabalho) – Faculdade de Direito professor Damásio de Jesus, Cachoeiro de Itapemirim ES, 2014.

 

 

 

ABSTRACT

The present work aims to study on the institutes of unhealthy and dangerous in the workplace, and their respective legislative and doctrinal concepts and foundations, as well as jurisprudence. This is a detailed study of the rights of workers who have unhealthy or dangerous functions and divergence in doctrine and case law regarding the possibility of accumulating the receipt of additional unhealthy and hazardous to employees performing such function cumulatively. It will also be analyzing the reception of the 1988 Constitution ratification of Convention 155 of the International Labour Organisation, and its effects on the main theme proposed.

Keywords: work, unsanitary, dangerous, Federal Constitution, Convention No. 155, social responsibility, worker's rights.

SUMÁRIO

Resumo

Abstract

1 INTRODUÇÃO.......................................................................................................09

2INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE: UM MALEFICIO NECESSÁRIO...........................................................................................................10

3 O DIREITO AOS ADICIONAIS TRABALHISTAS E SUAS FUNDAMENTAÇÕE­­....16

4 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E A RATIFICAÇÃO DA CONVENÇÃO Nº 155 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO...................................21

5 POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE......................................................................................................27

5.1 JURISPRUDÊNCIAS...........................................................................................40

6 CONCLUSÃO........................................................................................................48

7REFERÊNCIAS.......................................................................................................53

1 INTRODUÇÃO

A discussão sobre a possibilidade de acumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade é considerado de grande relevância, levando-se em conta ser um tema polemico, e o surgimento no Judiciário de ações propostas pelos trabalhadores que laboram em situação insalubre e perigosa concomitantemente, pedindo assim o direito ao recebimento acumulados de ambos os adicionais.

Vale ressaltar que o ordenamento jurídico pátrio por meio da legislação trabalhista protege todo o trabalhador que executa suas funções em atividades insalubres e perigosas, de forma a amenizar o impacto das atividades na saúde do trabalhador. Porém, impossibilita o recebimento de ambos os adicionais cumulativamente quando o funcionário se encontra trabalhando em local insalubre e perigoso.  

No segundo capitulo o trabalho abordará o conceito de insalubridade e periculosidade, e os malefícios que estes trazem para a saúde do trabalhador. Ao passo de que no mesmo capitulo demonstrará que apesar dos malefícios ocasionados por estes agentes, não é possível banir eles da relação trabalhista, ou seja, o caminho não é acabar com as funções passiveis de atividades insalubres e perigosas, mas sim criar mecanismos para diminuir essa exposição e compensar pela forma pecuniária a alta exposição a estes agentes.

Na seqüência, é explicado sobre os adicionais trabalhistas e suas vertentes na legislação vigente, fundamentação exposta na Constituição Federal e sua correlação com a Convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho.

Por fim, traça um panorama das possibilidades jurídicas de acumulação dos referidos adicionais, assim como o posicionamento dos doutrinadores e da jurisprudência com relação ao tema.   

2  INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE: UM MALEFÍCIO NECESSÁRIO

                                          

Ordem e progresso é o lema da bandeira nacional, que reflete um conflito de difícil solução, ou seja, a que ponto a sociedade pode buscar pelo progresso, sem que coloque em risco o bem jurídico mais importante: a vida humana.

Apesar de inúmeros avanços tecnológicos que vivemos durante os últimos anos, certos ofícios laborais continuam refletindo um enorme risco a saúde e vida do trabalhador. Antes de adentrarmos na discussão central do presente trabalho, é de suma importância conceituar os dois adicionais que serão tratados, transcrevendo suas respectivas previsões legais.

                      

O conceito legal de insalubridade é dado pelo referido artigo 189 da Consolidação das Leis do Trabalho, nos seguintes ternos:

Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos á saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.[1]

O conceito de insalubridade nada mais e do que a existência de agentes agressivos possíveis de levar ao trabalhador a adquirir doenças profissionais, que podem ser referentes aos agentes físicos, quais sejam: ruído, calor, radiações, frio, vibrações e umidade e aos agentes químicos: poeira, gases e vapores e névoas, e por fim aos agentes biológicos: microorganismos, vírus e bactérias. 

É de extrema relevância mencionar que a ocorrência de doença profissional, dentre outros fatores, depende da natureza, da intensidade e do tempo de exposição ao agente agressor. Ou seja, o mero contado periodicamente do trabalhador com o agente causador não caracteriza a existência da insalubridade.

Desta forma, com base nesses fatores expostos acima, foram estabelecidos limites de tolerância a estes agentes causadores, que, no entanto, representam um valor numérico abaixo do qual se acredita expor os trabalhadores aos agentes agressivos, durante a sua vida não contrairá doença profissional, ou seja, o trabalhador exposto ao agente no limite tolerado não é prejudicado em sua saúde, conforme a legislação expõe. Portanto, do ponto de vista prevencionista, não podem ser encarados com total rigidez e sim como parâmetros para a avaliação o controle dos ambientes de trabalho.

Neste ínterim, ficam a cargo do Ministério do Trabalho aprovar o quadro das atividades e operações consideradas insalubres e adotar normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites para a exposição dos trabalhadores aos respectivos agentes nocivo, os meios de proteção que serão utilizados pelos trabalhadores e por fim fixará o tempo de exposição do empregado a estes agentes. Regulamentações estas, fixadas pelo Ministério do Trabalho pela NR 15- Atividades e operações insalubres.   

Dessa forma, é fato de que a insalubridade só existe a partir da inclusão das respectivas atividades na relação baixada da NR-15 pelo Ministério do Trabalho. A legislação deixou para a regulamentação ministerial o enquadramento das atividades consideradas insalubres. E é pela NR-15 que o Ministério específico todos os parâmetros da insalubridade. 

Continuam os mesmos critérios legais que vigoravam na legislação anterior:juridicamente, a insalubridade só existe a partir da inclusão das respectivas atividades na relação baixada pelo Ministério do Trabalho. Do ponto de vista conceitual são insalubres as atividades ou operações que exponham a pessoa humana a agentes nocivos à saúde ( a lei anterior dizia, com menos propriedade, “que possam produzir doenças”); termina o legislador especificando que a exposição dos agentes nocivos deverá ser “acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.”.Trata-se de mais um valioso elemento de referência a ser considerado pelas pericias e os julgados.[2]

Ou seja, na insalubridade, o funcionário deverá estar exposto, em caráter habitual e permanente, a locais insalubres ou em contato permanente com substancias que podem vir a causar adoecimentos quando exposto a contatos por um tempo determinado, conforme previstos na NR 15- do Ministério do Trabalho. Neste caso, a exposição e permanecia é o principal causador para um possível adoecimento do trabalhador exposto.

A tipificação da insalubridade depende, para cada caso, que o Ministério do Trabalho considere acima dos limites toleráveis à saúde do trabalhador. Ou seja, o referido adicional é devido de acordo com o grau de insalubridade que o funcionário é exposto, que poder ser máximo, médio ou mínimo, e consiste em um porcentual que pode variar de 40,20 ou10% respectivamente sobre o salário mínimo.

Porém, vale ressaltar que conforme a súmula 45 do Tribunal Superior do Trabalho, o trabalho executado, em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta só por essa circunstancia o direito à percepção do respectivo adicional.

Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do trabalho. A limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho.[3]  

 

Outro agente causador de malefícios no ambiente de trabalho é a periculosidade, que é nada mais do que uma atividade perigosa, dando direito ao recebimento do adicional de periculosidade. Se esta, por sua natureza ou método de trabalho implicar ao trabalhador o contato permanente com inflamáveis, explosivos, substancia radioativas, radiação ionizante ou energia elétrica, em condição de risco acentuado, ou ainda roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial o funcionário terá direito ao respectivo adicional de periculosidade.

São periculosas as atividades ou operações onde a natureza ou os seus métodos de trabalho configure um contato com substancias inflamáveis ou explosivos, substancias radioativas, ou radiação ionizante, energia elétrica e condição de risco acentuado. Como expõe a própria legislação em seu artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho.

São consideradas atividades ou operações perigosa, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.[4]

Inflamáveis, explosivos e a eletricidade são as únicas fontes juridicamente reconhecidas como produtoras de periculosidade com efeitos remuneratórios trabalhistas. Ou seja, as leis existentes transferem a aplicabilidade á regulamentação ministerial.

Sendo essa regulamentação a fonte geradora, inexiste direito adquirido a continuar recebendo adicionais de trabalho que não mais se consideram insalubres ou perigosos; o direito adquirido existe para as épocas em que a norma regulamentadora vigeu, mesmo que não tivesse sido reconhecida ou paga pela empresa. Modificamos, assim, entendimento anterior em outro sentido. São perigosas as atividades ou operações que por sua natureza ou métodos de execução impliquem em contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condição de risco acentuado. No setor de energia elétrica a periculosidade vige para as atividades de risco especificamente previsto, independentemente do ramo da empresa; incide sobre o salário quando for habitual; e por fim inexiste se a exposição for eventual.[5]

 

 

Apesar de o funcionário exercer o trabalho em condições perigosas de forma intermitente, o mesmo terá direito conforme a Súmula 361 do TST e a respectiva Lei nº 7.369/85 a receber integralmente o adicional de periculosidade, não estabelecendo assim qualquer proporcionalidade em seu recebimento.

Da mesma forma como acontece com o adicional de insalubridade, a caracterização da periculosidade se dá mediante à pericia técnica, que fica a cargo do engenheiro do trabalho ou médico do trabalho, registrado no Ministério do Trabalho a qual determinará por laudo pericial a presença de agente perigoso ou insalubre e o seu especifico grau.

O ambiente de trabalho pode induzir a mecanismos de agressão ao ser humano, em seu físico, como a potencialidade carcinogênica, mutagênica, exposição a inúmeras patogenos, ruído excessivo, riscos de queda, situações penosas entre outras.

O comportamento mais competitivo e individualista, que foi induzido na sociedade pelo alto nível de individualismo e competitividade, a busca da qualidade total, a produtividade ao extremo, dentre outros comportamentos da vida laboral atual, expõe o trabalhador a acidentes, doenças ocupacionais, doenças do trabalho e a problemas de saúde física e mental.

Não obstante, existem determinadas atividades que por si só produzem efeitos nocivos ao ser humano, chamadas de atividades de riscos. Assim, pode-se afirmar que nenhuma atividade é totalmente isenta de riscos, entretanto, o trabalhador que executa tarefas perigosas e ou transita por uma área comprovadamente insalubre e ou penosa tem proteção legal, e amparado pela legislação faz jus ao adicional de periculosidade, quando for uma atividade perigosa, como exposto acima no trabalho, ou o adicional de insalubridade quando houver contato com um agente considerado insalubre.

Ou seja, é fato de que o os agentes causadores da insalubridade e da periculosidade são um real e grande malefício a saúde e até mesmo a vida do trabalhador. Porém, é fato também de que não se pode acabar com esses malefícios, ou seja, não é possível acabar com os exercícios laborais que ocasional a periculosidade e a insalubridade.

A questão é que apesar do mal ocasionado ao trabalhador, mal esse inclusive mais do que comprovado, a insalubridade e a periculosidade é um malefício necessário. Ao passo de que a sociedade como um todo não sobreviveria sem as determinadas funções que acarretam a insalubridade ou a periculosidade ao trabalhador. Todos precisam infelizmente que esses trabalhadores laborem em ambientes que os expõe a esses agentes, para que a sociedade possa “funcionar” normalmente.

Citam-se como exemplo clássico dessa dependência, os casos dos trabalhadores que laboram em hospitais. Ora, é certo de que eles se expõem a agentes químicos, porém é necessário que exista o efetivo de funcionários para que a sociedade possa sem manter. Logo, é fato de que a insalubridade e a periculosidade são um mal que afeta a relação empregatícia, porém é um malefício necessário.

   

3 O DIREITO AOS ADICIONAIS TRABALHISTAS E SUAS FUNDAMENTAÇÕES

Como expresso no capitulo um do referido trabalho é direito dos funcionários o recebimento dos adicionais correspondentes a insalubridade e a periculosidade. Logo, todo trabalhador que exerça função que esteja incompatível com o grau estipulado pelo Ministério do Trabalho de insalubridade ou exerça função considerada perigosa, tem o direito de receber este acréscimo no salário, que corresponde ao adicional.

Vale ressaltar que, a eliminação da insalubridade e da periculosidade ou a própria diminuição de seus efeitos sobre a pessoa humana, é uma preocupação constante da medicina do trabalho e da lei. As normas de proteção ao ambiente e ao trabalhador, individualmente, dirigem-se e procuram não só os aerodispersoides, como dita a própria norma, mas todos os agentes.

Os órgãos administrativos receberam uma faculdade legal importantíssima, que é de determinar que as empresas introduzam as medidas adequadas para eliminar ou mitigar os efeitos do mal que estes agentes causam.

Porém, quando não é possível programar medidas que mitiguem o mal ocasionado por estes agentes a saúde e vida do trabalhador, este deverá ser “ressarcido”, que            vêm em forma do adicional, que deverá ser pago conforme o grau de insalubridade e de periculosidade exposto ao trabalhador. Assim, expõe a legislação abaixo descrita em seu artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho.

O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40%,20% e 10% do salário base ( STF, súmula vinculante n.4, suspensa sua aplicação, no adicional de insalubridade, STF Rcl.6274MC) da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. [6]

Conforme exposto acima pelo ilustre doutrinador, nos termos da liminar concedida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal suspendendo a aplicação da nova redação da súmula n.228 do TST, que, com base na Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, dispõe que o adicional de insalubridade não deveria ser calculado mais sobre o salário mínimo, mas sim sobre o salário básico.

Logo, não há que se falar em mudança do critério adotado para a base de calculo do adicional de insalubridade e do salário mínimo para o salário básico. Portanto, até que se tenha normativo regulamentado à situação, continua-se entendendo que a base de calculo para o adicional da insalubridade é o salário mínimo vigente a época do fato.

Outro dado importante com relação ao direito de recebimento do adicional de insalubridade é que não basta a constatação da insalubridade no local laborado por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

A súmula 47 do TST, expressa que o trabalho que for executado em condições insalubres em caráter intermitente não afasta apenas por esta circunstancia o direito do trabalhador à percepção do respectivo adicional.

No mesmo sentido, a súmula 289 do TST relata que o simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.

Ou seja, o empregador deve e é responsável pela correta fiscalização do uso dos equipamentos de proteção individual, sujeito a sanções se não houver essa rígida fiscalização. O simples fornecimento dos equipamentos de proteção individual não retira do empregador as suas responsabilidades, como sujeito da relação empregatícia.

Diferentemente do adicional de insalubridade o de periculosidade é convertido no valor de 30% sobre o salário mínimo vigente, conforme expõe § 1º e § 2º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho.

§ 1º O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

§ 2º O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.[7]

Neste ínterim, conforme a legislação, o direito ao adicional de periculosidade para inflamáveis e explosivos é de 30% sobre o salário básico, sendo excluídas as gratificações, prêmios ou participação nos lucros da empresa, conforme fundamenta o artigo 193 da CLT.

Para a periculosidade elétrica, ou seja, telefonia, empregados em contato com sistema elétrico de potencia, o referido adicional será concedido no valor de 30% sobre o salário recebido, no caso de permanência habitual em área de risco e em situação de exposição contínua, de acordo com a Lei 7.369|1985.

O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermediária, da direito ao empregado a receber o respectivo adicional de periculosidade de forma integral, tendo em vista que a Lei nº 7.369/85 não estabeleceu qualquer proporcionalidade em relação ao seu pagamento, como expõe a súmula 361 do Tribunal Superior do Trabalho.

O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermediária, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei 7.369, de 20.09.1985 não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento. [8]

O adicional de periculosidade pago ao funcionário será integralizado ao calculo de indenização e de horas extras, porém, conforme expõe a súmula 132 do TST, durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas.

I-              O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o calculo de indenização e de horas extras. (ex-prejulgado 3). ( ex-Súmula 132 –RA 102|1982,DJ 11.10.1982|DJ 15.10.1982  e ex-OJ 267- Inserida em 27.09.2002)

II-             Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas. (ex-OJ 174 – Inserida em 08.11.2000) [9]

Vale mencionar, que não é apenas a Consolidação ou as Leis especifica que fundamental o direito que o funcionário detém de receber os adicionais de insalubridade ou de periculosidade se laborar em condições insalubres ou perigosas, mas a própria Constituição Federal de 1988 em seu artigo 7º estipula o direito dos trabalhadores de receberem o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Neste patamar, fica nítido que a legislação vigente no ordenamento jurídico Brasileiro concede o direito a todo trabalhador que exerça função considerada insalubre e perigosa de acordo com as normas do Ministério do Trabalho a receber os respectivos adicionais. E como dispõe a própria legislação mencionada, exercendo cumulativamente função insalubre e perigosa, o trabalhador optará por qual adicional receberá. Logo, qualquer funcionário que labore em um desses estados, deve receber seu respectivo adicional, que é nada mais do que um valor em pecúnia que será acrescido com o seu salário cada final do mês.

Assim temos que os referidos adicionais são devidos quando a atividade exercida pelo trabalhador contiver agentes nocivos à sua saúde, acima dos limites de tolerância fixados, ou a atividade seja exercida em local que tenha a presença de inflamáveis, eletricidade ou explosivos, que coloque a vida do operário em risco.

Destarte, o adicional está estritamente ligado à determinada condição, ou seja, a um fator gerador. Apenas o recebe e, na falta, deixa-se de receber. Portanto, o adicional não é de maneira alguma simplesmente um bônus a receber. Dessa forma, o adicional não é de maneira alguma um bônus apenas que o empregador concede, não é um prêmio, mais sim um direito.

O raciocínio é bem simples, aquele que presta suas funções em condições normais recebe o normal, e aquele que trabalha em condições adversas, extraordinárias, ou seja, que expõe em risco a saúde, a vida do empregado, recebe adicional extraordinário que corresponde às adversidades.

Fica nítido que o trabalhador não recebe vantagens, mas sim se configura no máximo uma tentativa de compensação, e é claro um direito configurado pela própria legislação.

4 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E A RATIFICAÇÃO DA CONVENÇÃO Nº 155 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO

A Constituição Federal de 1988 trouxe para o trabalhador um quadro progressivo de proteção, transformando-se em uma detentora de direito e garantias fundamentais, nas quais se insere o direito social, com o reconhecimento de sua dignidade humana que culminou com a criação da Organização Internacional do Trabalho, e a partir então lhe conferindo um mínimo existencial de condição de vida em síntese no seu ambiente de trabalho.

Neste ínterim, a Constituição Federal de 1988 fundamenta o progresso histórico de proteção ao trabalhador e os seus direitos e garantias fundamentais, que se encontram elencados nos artigos 5º da própria Constituição, e no capitulo II os direitos sociais, que são aonde se encontram os direitos reservados na Constituição aos trabalhadores. Como exemplo destes princípios, pode-se citar o principio fundamental da dignidade da pessoa humana.

A dignidade humana tem como origem o pensamento jusnaturalista, que teve em Kant seu maior expoente. Segundo ele o “ser humano possui um valor intrínseco, dele próprio, e que por ser dotado de razão, possui capacidade de escolhas, com autonomia, não devendo ser originado de instâncias exteriores”[10].

Diante deste enfoque, que então surgiu à configuração da igualdade e da liberdade do homem enquanto ser no mundo, facetas que nortearão o Estado moderno á prática da elaboração de direitos e deveres que assegurem a todos uma existência minimamente digna.

Voltado para o trabalho, esse enfoque se estabelece no sentindo de que o trabalho é apontando como um meio que eleva o ser humano à categoria social estabelecida pela própria sociedade em que se vive, além de obviamente possibilitar a satisfação de suas necessidades básicas, como bem ressalta Zélia Maria Cardoso Montal, “que inclui o direito do trabalho, como integrante dos direitos sociais fundamentais e o individuo que não está inserido no mundo do trabalho, não pertence à sociedade.” [11]

No plano internacional, está proteção é observada pela Organização Internacional do Trabalho (OIT), criada após a primeira guerra mundial, durante a Conferência de Paz de 1919, inserida na parte XIII do Tratado de Versailles, cujo preâmbulo já aponta para um comprometimento com a paz universal e a busca por uma justiça social, e que tem como finalidade promover as normas internacionais de proteção ao trabalho e garantir a sua aplicação.[12]

Nesse patamar, após a segunda guerra mundial, a Organização Internacional do Trabalho adotou a Declaração da Filadélfia que veio a ser uma prévia para a elaboração da Carta das Nações Unidas, que é a criação da Organização das Nações Unidas, que acabou culminando com a elaboração da Declaração dos Direitos Humanos de 1948.

Essa declaração versou também sobre a dignidade do trabalhador, de onde se extrai os artigos contidos na Constituição Federal que prevê a todos o direito ao trabalho e a existência compatível com a dignidade humana.

Assim, em 1998, foi adotada a ”Declaração da Organização do Trabalho sobre os princípios e direitos fundamentais no trabalho e seu seguimento, dentre outros aspectos, que esses direitos e garantias possuem especial significado no sentido de manter o vinculo entre progresso social e crescimento econômico, pois confere aos próprios interessados a possibilidade de reivindicar livremente e em igualdade de oportunidades uma participação justa na riqueza para qual a têm contribuído para gerar, assim como a de desenvolver plenamente seu potencial humano. [13]

Sob este enfoque é que nacionalmente ocorreu a positivação da proteção ao trabalhador com fundamento na dignidade humana com a Constituição de 1988, inserindo-se com importância impar no ordenamento brasileiro, pois tal dignidade veio a ser um dos pilares da Republica do Brasil, observado logo em seu artigo 1º os valores do trabalho albergados em seus incisos.

Portanto, é nítido que a dignidade humana do trabalhador é um dos fundamentos que norteiam tanto o ordenamento constitucional nacional como também todo um sistema internacional de proteção ao trabalhador, servindo como um direito humano, intrínseco a cada individuo.

O cenário internacional traduziu a evolução dos direitos fundamentais dentro do mesmo bloco de direitos da dignidade humana, que influenciou sobremaneira a construção do ordenamento jurídico constitucional do Brasil, que até então era composto por um período autoritário-militar.

Essa influência foi realmente concretizada com a real positivação dos inúmeros direitos humanos elencados na Carta Magna brasileira, elevando-se assim a categoria de direitos fundamentais dos 34 incisos do artigo 7º, referentes aos direitos sociais dos trabalhadores, além claro do artigo 5º do mesmo dispositivo, que elenca 78 incisos significativos do direito individual e coletivo.

Com este cenário, “demonstra estar a Constituição brasileira em sintonia com os principais pactos internacionais sobre Direitos humanos, bem como a Declaração Universal dos Direitos humanos.” [14]

 Em linhas de diferenciação, destaca-se que os direitos humanos são os direitos inerentes à pessoa humana enquanto ser que é, constituindo-se como intrínsecos a todos os homens, e por isso acaba se tornando detentores de universalidades. ”Mas, devido à ao advento do Estado de Direito, as ordens constitucionais modernas, como a atual Constituição brasileira, vieram a positivar os direitos humanos, passando a denominar-se internamente de direitos fundamentais, cujo titular será o ser humano cidadão do Estado.” [15]

Neste patamar, ao passo que a Constituição brasileira incorporou os direitos sociais do trabalhador em seu artigo 7º, mormente quando segue a Carta Internacional de Direitos Humanos, incorpora também os direitos humanos, que como os direitos fundamentais que agora são, lançam o condão de nele estarem incursos os direitos sociais fundamentais.

Sendo assim, como ponto primordial deste trabalho é o estudo da Convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho, visto que é esta norma a mais é favorável ao obreiro, devendo, portanto, sobre as demais prevalecer.

A referida Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º,§§ 2º e 3º, consagrou totalmente e explicitamente a possibilidade de se ingressar no ordenamento jurídico brasileiro por meio de tratados internacionais, de outros direitos, desde que condizentes com a essência dos princípios e normas previstos no texto constitucional vigente.

Diante do que foi exposto acima, conclui-se que os tratados internacionais de direitos humanos, dos quais o Brasil é signatário desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 45|2004 posicionam-se de maneira intermediaria, ou seja, entre a legislação interna infraconstitucional e ao mesmo tempo subordinada às normas expressas na Constituição, não se equiparando, portanto, às leis ordinárias, como ocorre com tratados internacionais que versem sobre matérias alheias aos direitos humanos.

Assim, existindo, no caso concreto, conflito entre tratado internacional de direitos humanos, ratificado e promulgado segundo os requisitos legais exigidos, a legislação ordinária interna que verse sobre a mesma matéria, porém de maneira mais prejudicial ao homem, prevalecerá assim o primeiro, vez que possui conteúdo específico delimitado, ou seja, trata de direitos humanos, possui força de norma constitucional e constitui norma mais favorável. Essa, por sua vez, pode se identificar com o principio da máxima efetividade dos direitos fundamentais, na medida em que se prevê que no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais.[16]

    

Por meio do Decreto nº 1.254|1994, a Convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho foi ratificada e promulgada no Brasil, surgindo no ordenamento jurídico como instituidora de normas e princípios, abordando-se o lema de saúde, higiene e segurança no meio ambiente do trabalho. Trazendo, ademais, o conceito amplo e objetivo de saúde e segurança do trabalhador em seu ambiente de trabalho.

Salienta-se, desse modo, que a aplicabilidade da referida Convenção deve ser observada em face da natureza dos direitos que tutela, de cunho extremamente relevante, pois, sob essa visão, constitui-se em regra utilizada junto ao Direito Constitucional e ao Direito do Trabalho, posto encontrar-se em harmonia com os princípios e objetivos destes ramos jurídicos.  

Nesse sentido, as regras e princípios inseridos no rol de normas garantidoras dos direitos humanos do trabalhador, são transparecidos, caracterizando norma impositiva de adoção de medidas e políticas que visem alcançar a saúde e a qualidade de vida no ambiente de trabalho.

Logo, é fato de que uma vez ratificada a convenção, o Estado que a ela se obrigou, através do consentimento, deverá a seus princípios e regras se submeter, posto trata-se de regra obrigatória, considerando a adoção das medidas necessárias para tornar efetivas as medidas insertas em seu texto, e cujo descumprimento acarretará a responsabilidade do Estado-parte.

Dessa forma, cabe, portanto, se analisar o dispositivo no artigo 11, alínea b da Convenção n. 155 da Organização Internacional do Trabalho.

A determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ao sujeito à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição do trabalho, ou bem limitada ou sujeito à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes: deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substancias ou agentes. [17]

É nítido, dessa forma, que ante a previsão do artigo alhures, que “os efeitos combinados dos agentes agressivos, foi expressamente adotado nesta convenção. A presença de vários agentes agressivos, pelo efeito sinérgico, em vez de apenas somar, multiplica os malefícios.” [18]

Nestes termos, nota-se que a exposição simultânea do trabalhador a mais de um agente danoso agride, sobremaneira, sua saúde, sua integridade física, devendo, portanto, serem consideradas tantas quantas for às agressões, pois, ainda que cada agente agressivo, analisando de maneira isolada, esteja dentro dos limites de tolerância, a combinação de vários deles, ao mesmo tempo, leva a menores níveis os limites de tolerância.[19]

Dessa forma, com a Convenção n.155 da Organização Internacional do Trabalho, que trata de direitos humanos fundamentais ao trabalhador, constitui norma mais benéfica a parte hipossuficiente na relação de trabalho, devendo assim prevalecer em detrimento das regras infraconstitucionais que vim com ela divergir.

Insta salientar além do mais que quanto ao uso do aspecto cronológico como técnica de antinomia, considerando argumentos daquelas que ainda defendem existir proibição expressa no §2º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, percebe-se que a Convenção n.155 da OIT ratificada no ano de 1994 via decreto n.1.254 é norma posterior a CLT, bem como em relação à Lei n.6.514|1977, responsável pela redação do artigo 193 e seus respectivos parágrafos. ”Assim, prevalecerá à primeira em detrimento da norma consolidadora do trabalho.”[20]   

5 A POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE

Enfim, chega-se ao coração do trabalho, que é aonde irá se discutir com profundidade a real ou não possibilidade de se acumular o recebimento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade aos trabalhadores que exercem função concomitantemente insalubre e perigosa.

Uma parte dos doutrinadores e operadores do Direito interpreta, ainda hoje, o artigo 193,§2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) de maneira equivocada, da qual se dissentem os motivos e argumentos que serão aduzidos a seguir.

Assim, precipuamente, cabe analisar o referido dispositivo legal, que assim dispõe: “o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que por ventura lhe seja devido. ”[21]

Logo, a corrente majoritária se pauta nesta fundamentação, de que uma vez exposto o trabalhador, simultaneamente, a mais de um agente insalubre ou periculoso, ou a ambos, sua cumulação é vedada por força expressa do artigo 193,§2º da CLT, não podendo assim, coexistir insalubridade com periculosidade, pois tutelam os mesmos bens e conseqüentemente os mesmos valores jurídicos.

Portanto, havendo dupla incidência, caberá ao próprio trabalhador, pois é um direito potestativo dele, escolher na fase de execução, pelo adicional que lhe seja mais benéfico.

Nesse contexto, argumentos defendidos pela corrente majoritária são observados entre as palavras trazidas por Regina Célia Buck.

A lei é que impede a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, por estrita observância da não-incidência de um adicional sobre outro, imputando ao trabalhador a opção, no caso de sua atividade achar-se caracterizado entre as duas hipóteses de proteção legal.

 

Estando presentes as condições insalubres e condições perigosas no ambiente de trabalho obreiro, deve ser-lhe deferido a maior vantagem, evidenciando, em regra, que o adicional de periculosidade é financeiramente mais vantajoso e deve ser observado o principio da regra mais benéfica. [22]

Nesse ínterim, não se encontra razão na interpretação e fundamentação utilizada pela corrente adotada pela posição majoritária, ao passo de que primeiramente, se refere ao próprio dispositivo da CLT, que não vedou a cumulação “in causu”, ou seja, não trouxe uma determinação de cunho expressamente proibitivo, ao passo de que a vedação foi feita pela norma regulamentadora do Ministério do Trabalho e Emprego. Assim, salienta-se que:

Aqueles que lidam diariamente com o Direito têm a obrigação de aplicar a lei de acordo com o objetivo do legislador, e não apenas como mero instrumento para a solução de conflitos, utilizando todos os recursos disponíveis para interpretar e aplicar a lei de forma a alcançar o bem comum. Entretanto, se não há vedação explicita na legislação sobre a impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, deve-se conceder o direito de comutatividade desses adicionais, pois, estando o trabalhador exposto a diversos agentes, que insalubres, quer perigosos, os riscos profissionais são aumentados como resultado de exposição simultâneo a vários fatores nocivos no local de trabalho.[23]

Desse modo, a CLT não é o instrumento que previu a vedação que se discute; mas a proibição foi feita pelo item 15.3 da Norma Regulamentadora n.15(NR-15) do Ministério do Trabalho e Emprego que, por este motivo, merece atenção maior, pois devido à sua estrutura e natureza jurídica, não lhe é permitido atuar fora dos limites impostos pela lei regulamentada.

Para fundamentar tal assertiva, cumpre-se descrever com teor as brilhantes palavras de Celso Antônio de Bandeira:

 

Na pirâmide jurídica, o regulamento é ato do chefe executivo, e os demais assistem a autoridades de escalão mais baixo e, de conseguinte, investidas de poderes menores. Tratando-se de atos subalternos e expedidos, portanto, por autoridades subalternos, por via deles o Executivo não pode exprimir poderes mais dilatados que os suscetíveis de expedição mediante regulamento. Assim, toda a dependência e subordinação do regulamento à lei, bem como os limites em que se há de conter, manifestam-se revigoradamente no caso de instruções, portarias, resoluções, regimentos ou normas quejandas.Desatendê-los implica inconstitucionalidade.Se o regulamento não pode criar direitos ou restrições à liberdade, propriedade e atividades dos indivíduos que já não estejam estabelecidos e restringidos na lei, menos ainda poderão fazê-lo instruções, portarias ou resoluções. Se o regulamento não pode ser instrumento para regular matéria que, por ser legislativa, é insuscetível de delegação, menos ainda poderão fazê-lo atos de estirpe inferior, quais instruções, portarias ou resoluções. Se o Chefe do Poder Executivo não pode assenhorear de funções legislativas nem recebê-las para isso por complacência irregular do Poder Legislativo, menos ainda poderão outros órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta. [24]

 

 Assim, com efeito, os decretos e normas regulamentadoras são atos estritamente vinculados, subalternos, dependentes da lei que se encontram a detalhar, não sendo possível a inovação legal por estes instrumentos, visto que cabe à lei, face ao principio da legalidade expresso no artigo 5º, inciso II da Constituição Federal de 1988, fazer qualquer imposição, criação, majoração ou redução de direitos e obrigações. Ou seja, “sem a lei, não haverá espaço jurídico para o regulamento.”[25]  

Diante dessa situação, percebe-se claramente que a portaria n. 3.214|1978 do Ministério de Trabalho e Emprego, em seu item 15.3 limitaram, sobremaneira, a abrangência de norma regulamentadora ao vedar a cumulação dos adicionais por trabalho sob riscos, indo de contrapartida a todas as proteções constitucionais, infraconstitucionais e internacionais que visam garantir os direitos à vida, à saúde, à dignidade humana, ao meio ambiente e ao trabalho, desconsiderando, assim, os danos causados ao obreiro em decorrência do labor realizado nas circunstâncias que se discute.

Desse modo, o argumento de que a lei veda claramente a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade não assiste fundamentação, visto que se a própria Constituição, instrumento de maior relevância em nosso Estado, não o fez, nem mesmo a lei atuou nesse sentido, não cabe a qualquer outro ato administrativo inferior o fazer, pois se assim for, haverá confronto ao dispositivo na Lei Maior, bem como os objetivos e princípios constitucionais e trabalhistas que visam proteger os direitos fundamentais do homem trabalhador.

Como fundamento da não existência de subsídios para se impossibilitar a cumulação dos adicionais, expõe-se o segundo motivo, que diz respeito ao próprio fato de que a Constituição Federal garante expressamente à percepção de adicionais por trabalho insalubre, perigoso e penoso, ou seja, a um direito de um ambiente laboral saudável e seguro.

Ora, nesse sentido, também a CLT, em seu capitulo V, que trata da segurança e medicina no trabalho, atribuindo o direito a esses adicionais ao trabalhador que se encontra nesta situação. Ou seja, o ordenamento jurídico como um todo se volta à proteção do trabalhador, motivo pela qual a presente vedação se encontra em desarmonia e descompasso com o sistema, que visa, à tutela dos bens e direitos fundamentais, onde estão incluídos à vida, a saúde e o trabalho.

Nota-se assim, que a Constituição Federal, instrumento que emana os direitos e garantias fundamentais, prevê que os riscos adventos ao trabalho deverão ser reduzidos para que o ambiente laboral seja efetivamente um local seguro e salubre, a fim de que dessa forma, o trabalhador tenha uma qualidade de vida real no seu exercício empregatício.

Neste contexto, não há qualquer razão pela qual justifique efetivamente uma norma ordinária vedar a cumulação de adicionais, ao passo de que a própria Lei Magna do Estado, a Constituição Federal, faz a previsão do pagamento das parcelas salariais aos trabalhadores que estejam expostos a agentes agressivos durante seu labor de modo subsidiário, isto é, quando não forem reduzidos ou eliminados os riscos no ambiente de trabalho.

Logo, a Constituição Federal, traz o patamar mínimo civilizatório, não podendo a legislação infraconstitucional dispor contrariamente ao ditado pela Lei Maior, reduzindo direitos constitucionalmente garantidos. Além disso, o objetivo da Constituição Federal ao prevê o direito à percepção de adicionais é de cunho social e não financeiro, pois seu intuito é o de desestimular o empregador a continuar exigindo trabalho em situações gravosas, compelindo-o a tomar providencias no sentido de alcançar melhorias consideráveis no ambiente de trabalho, fazendo desse local um lugar ecologicamente equilibrado. [26]

Por sua vez, cumpre destacar mais uma das fundamentações levantadas pela parte favorável à cumulação, que relata a possibilidade jurídica de serem cumulados outros adicionais legais, como é o caso dos adicionais de hora extra e noturna. Logo, cada adicional é referente a condições mútuas e distintas, afetando o trabalhador de forma única em sua totalidade.

 

Primeiramente, necessário destacar que a regra é que o obreiro perceba adicionais, cumulativamente havendo trabalho em condições mútuas adversas, e o intuito, nesses casos, é justamente serem compensados os desgastes sofridos pelo trabalhador. Assim, serão percebidos adicionais distintos para cada situação igualmente distinta. Dessa forma, incidirá adicional sobre adicional considerando que o que já era todo danoso, se torna ainda mais, caso haja labor em circunstancias multiplicadamente gravosas.[27]

 

Nestes termos, enfatiza-se que as justificativas para o pagamento, pelo empregador, de adicionais, é totalmente de cunho notório quanto à semelhança entre elas, posto o motivo ensejador, por exemplo, do adicional noturno não ser o mesmo do adicional de horas extras, isto é, tutelam-se bens, interesses, valores e objetos diferenciados.

Ou seja, o adicional de horas extras tem por escopo tutelar a integridade física do trabalhador, ante as recorrentes conseqüências por trabalho efetuadas além de sua jornada ordinária estipulada. Em contrapartida, no que tange o adicional noturno, o objeto protegido é a saúde, o convívio social e familiar a que o empregado tem direito, além de se exigir fisicamente, ao passo de que prejudica o “relógio biológico” do trabalhador.

Isto posto, analisando os respectivos adicionais de insalubridade e periculosidade, cumpre registrar que o adicional e insalubridade tem como objetivo principal compensar os danos causados à saúde do trabalhador, considerando sua exposição a agentes agressivos acima dos limites de tolerância no ambiente laboral.

Já no que diz respeito ao adicional de periculosidade, tutela o bem maior do ser humano, fonte de todos os outros direitos, ou seja, a vida, pressuposto lógico de existência, e a integridade física do obreiro.

Logo, é nítido que o adicional de insalubridade e de periculosidade tutela bens e valores diferenciados, assim, um de forma alguma compensa o outro. Ficando nítido de que o recebimento de apenas um adicional, não se equivalerá a o outro adicional, pois cada um tem como escopo compensar um malefício distinto ocasionado ao trabalhador.

Ora, um adicional não compensa os danos ocorridos pelo outro agente que o trabalhador é exposto, afinal, cada um atinge o trabalhador de uma forma distinta. Se o trabalhador labora concomitantemente em local que expõe a agentes insalubres e perigosos, é fato de que o recebimento de apenas um adicional, jamais compensará o que o outro agente causará ao funcionário.

Afinal, o referido adicional tem como escopo compensar os malefícios ocasionados pelos respectivos agentes, e não extinguir ou diminuir o mal ocorrido. Logo, é fato de que cada agente “ofende” o trabalhador de uma forma distinta, e o não recebimento de sua respectiva compensação, ou seja, o adicional ofende a própria legislação, contrariando os direitos fundamentais garantidos ao trabalhador, e desrespeitando a saúde e higiene do funcionário.  

Explanadas as razões que ensejam a obrigação legal de o empregador arcar com o pagamento de adicionais a seus trabalhadores, deve-se observar agora, com bem mais acuidade, as permissões legais e jurisprudenciais de acumulação de adicionais diversos, uma vez, que, a partir da análise de minúcias a proibição do item 15.3 da NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego não faz qualquer sentido.

Elucida-se, inicialmente, que os adicionais de horas extras, noturno e de transferência são passiveis de serem cumulados. Desse modo, o trabalhador que labore por tempo além de sua jornada e adere o período noturno, perceberá, cumulativamente, os adicionais respectivos, conforme inteligência da Orientação Jurisprudencial (OJ) n.97 da seção de dissídios individuais (SDI-I) DO Tribunal Superior do Trabalho (TST). É o que igualmente está previsto para sentido inverso, isto é, finalizada a jornada integral noturna, e prorrogado o trabalho, que sejam então remuneradas as horas excedentes acrescidas do adicional noturno, conforme dispõe a súmula n.60, inc II do TST. [28]

Insta registrar assim, que a tese defendida de que não seja possível coexistir insalubridade com periculosidade e, por este motivo, indevida a cumulação dos adicionais pertinentes por tutelarem os mesmos bens e valores é descabível, considerando que, como demonstrado acima, o objeto, assim como o bem tutelado de um é distinto do outro.

Isto é, se é permitido à cumulação de adicional de insalubridade com adicional de hora extra, cujas causas ensejadoras deste direito são também diversas, que lógica existe na proibição de se acumular periculosidade e insalubridade? Ora, nenhuma, ao passo de que as lesões, ou melhor, os danos à saúde ocorrem, gradativa e lentamente, até culminarem, com o passar do tempo, em grande perda ao trabalhador. Diferentemente, do malefício ocorrido pela periculosidade, que causa dano ao trabalhador imediato.

Por derradeiro, para reforçar a corrente de que é possível a cumulação dos referidos adicionais, quando existentes concomitantemente ambos, menciona-se a tese de que diz respeito ao fato de que com a ratificação da Convenção n. 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), estabelecendo assim no ordenamento jurídico Brasileiro, a tácita revogação do  2º do artigo 193 da CLT, devendo, desse modo, ser admtida a cumulação em tese dos adicionais.

Assim, é ponto primordial o estudo da Convenção n. 155 da OIT para este trabalho, visto que é esta norma mais favorável ao obreiro, portanto, sobre as demais deve prevalecer.

Deverão ser considerados os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes, em plena vigência em nosso ordenamento, o § 2º do artigo 193 da CLT encontra-se por ela tacitamente revogado, devendo, portanto, ser admitida a cumulação, em tese. [29]

Acerca desse ponto, é valido se analisar de que a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, §2º dispõe que os direitos e garantias expressos em seu texto, não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Com isso, uma vez ratificado um tratado internacional pelo Brasil, ele passará a interagir o ordenamento jurídico pátrio, entrando em vigor e gerando no Brasil seus efeitos, posto compatível com a essência, os princípios e com os fins sociais para os quais se volta a Constituição Federal.

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e á propriedade, nos termos seguintes:

§ 2º- Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º- Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do congresso nacional, em dois turnos por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.[30]

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, §§ 2º e 3º, consagrou explicitamente a possibilidade de ingresso em nosso ordenamento, por meio de tratados internacionais, de outros direitos, desde que condizentes com a essência dos princípios e normas previstos no texto constitucional vigente.

Diante disso, os tratados internacionais de direitos humanos aos qual o Brasil tenha aderido até a promulgação da Emenda Constitucional nº. 45/2004 posicionam-se de maneira intermediaria, ou seja, no ordenamento jurídico pátrio Brasileiro se encontra entre a legislação interna infraconstitucional, e subordinada às normas expressas na Constituição, não se equiparando, portanto, às leis ordinárias, como ocorre com tratados intermediários que versem sobre matérias alheias à que se discute agora.

Assim, existindo, no caso concreto, conflito entre tratado internacional de direitos humanos, ratificado e promulgado segundo os requisitos legais exigidos, e legislação ordinária interna que verse sobre a mesma matéria, porém de maneira mais prejudicial ao homem, prevalecerá assim o primeiro, vez que possui conteúdo especifico delimitado, ou seja, trata-se de direitos humanos, possui força de norma constitucional e constitui norma mais favorável. [31]

Está, por sua vez, “pode se identificar com o principio da máxima efetividade dos direitos fundamentais, na medida em que se prevê que no caso de dúvidas deve proferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais.” [32] 

É valido mencionar que a ratificação de tratados internacionais no ordenamento jurídico conforme própria definição da legislação vigente, é o ato administrativo mediante o qual o chefe de Estado confirma o tratado assinado em seu nome ou em nome do Estado, declarando aceito o que foi convencionado pelo agente signatário, é, portanto, forma de expressão do consentimento sucessivo à assinatura do tratado pelos encarregados de negociá-lo, redigi-lo ou autenticá-la. Significa a manifestação de assentimento da autoridade competente de um Estado quanto ao texto de um tratado e revela externamente a vontade de obrigar-se pelo mesmo.

O sistema de ratificação serve antes de tudo para conferir uma maior segurança nas relações internacionais, notadamente a parte ratificante. Isto, porque, adiantando-se a manifestação definitiva da vontade em obrigar-se por um tratado, pode-se aferir o eventual excesso de poderes do Estado, contornar qualquer mudança fundamental das circunstâncias ou vícios de sua vontade, que ocorre, por erro, dolo ou coação, cria oportunidades para melhor avaliar as e conseqüências do tratado, permitir o concurso do Poder Legislativo na formação da vontade.

No Brasil., o texto do tratado assinado pelo plenipotenciário é encaminhado ao Congresso Nacional por meio de mensagem subscrita pelo Presidente da Republica. No Parlamento, passa a seguir trâmite previsto no Regimento Interno da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, geralmente passando por analise das comissões de Relações Exteriores e, posteriormente pela Comissão de Constituição, Justiça e Redação.

Enquanto a primeira Comissão manifesta-se sobre o mérito do tratado, a segunda cuida da sua constitucionalidade, legalidade, juridicidade, adequação regimental e técnica legislativa e eventualmente, ainda, sobre o mérito. Outras Comissões podem também se manifestar sobre o tratado, caso o seu conteúdo se insira dentre aqueles a ser apreciados pelas mesmas. Na Comissão de Relações Exteriores da Câmara dos Deputados, o parecer do relator já se faz acompanhar da minuta de Decreto Legislativo, a partir da apreciação do projeto no âmbito dessa Comissão, o trâmite passa a ser urgente. [33]

   

O texto será considerado aprovado se contar com a aprovação da maioria simples dentre os presentes à votação, em cada Casa Legislativa, tanto nas Comissões quanto no Plenário em discussão única. No Senado, o regimento interno permite que, ouvidas as lideranças, a Comissão de Relações Exteriores, e Defesa Nacional aprecie terminativamente, os tratados ou acordos internacionais, havendo dessa forma previsão de recurso ao Plenário, assinado por no mínimo um décimo dos membros do Senado.   

Se for aprovado, cumprira ao Presidente do Congresso Nacional editar Decreto Legislativo, e determinar a sua publicação, ainda que tenha havido emenda no Senado e a ultima palavra tenha sido da Câmara dos Deputados. Caso rejeitado deve encaminhar mensagem ao Presidente da Republica dando conta desta deliberação.

Com a publicação do Decreto Legislativo ratificando o tratado internacional, será emitida a carta de ratificação, dirigida a quem de direito. Trata-se, mais uma vez, de faculdade discricionária, não vinculada a qualquer prazo e retratável desde que não tenha ainda ocorrido o deposito da carta ou sido formalizada a eventual troca de instrumentos.

Neste patamar, a Convenção nº. 155 da OIT, foi ratificada e promulgada no Brasil por meio do Decreto nº 1.254/1994,[34] surgindo assim no ordenamento como instituidora de normas e princípios abordando o tema saúde, segurança e higiene no ambiente de trabalho, trazendo, ademais, o conceito amplo e objetivo de saúde, adotado pela Organização Mundial de Saúde (OMS), assim entendido como o bem-estar integral, incluindo não só a saúde física, como também, a psíquica.

O Decreto nº 1.254, de 29 de setembro de 1994, ratificou a Convenção nº 155 no Brasil, estipula direitos e garantias para a classe trabalhadora de todas as áreas de atividades econômicas, e deixa nítido que deverá ser cumprido pelo Brasil tão inteiramente como nela se contém.

Art. 1º. A Convenção número 155, da Organização Internacional do Trabalho, sobre Segurança e Saúde dos trabalhadores e o Meio Ambiente de Trabalho, concluída em Genebra, em 22 de junho de 1981, apensa por cópia a este decreto, deverá ser cumprida tão inteiramente como nela se contém. [35]

 Logo, ratificada e promulgada no Brasil por meio do Decreto nº 1.254/1994, a Convenção nº 155 da OIT surge em nosso ordenamento como instituidora de normas e princípios abordando o tema saúde, segurança e higiene no meio ambiente de trabalho, trazendo, ademais, o conceito amplo e objetivo de saúde, adotado pela Organização Mundial da Saúde (OMS), assim entendido como o bem estar integral, incluindo não só a saúde física, como, também, a psíquica.

Salienta-se, desse modo, que a aplicabilidade da referida Convenção deve ser observada em face da natureza dos direitos que tutela, de cunho extremamente relevante, pois, sob esta visão, constitui-se em regra utilizada junto ao Direito Constitucional e ao Direito do Trabalho, posto encontrar-se em harmonia com os princípios e objetivos destes ramos jurídicos.

Nesse sentido, é que suas regras e princípios, insertos no rol de normas garantidoras dos direitos humanos do trabalhador, são transparecidos, caracterizando norma impositiva de adoção de medidas e políticas que visem alcançar a saúde e qualidade de vida no ambiente de trabalho.

Logo, é fato de que uma vez ratificada a Convenção no ordenamento jurídico, o Estado que a ela se obrigou, através de seu consentimento, deverá a seus princípios e regras se submeter, posto tratar-se de regra obrigatória, considerando a adoção das medidas necessárias para tornar efetivas as medidas insertas em seu texto, e cujo descumprimento acarretará a responsabilidade do Estado.

Cabe, portanto, se analisando com profundidade o disposto no artigo 11, alínea b da Convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho, descrita abaixo.

A determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeito à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes.[36]

 Claro, é dessa forma, ante a previsão do artigo mencionado acima, que “os efeitos combinados dos agentes agressivos, foi expressamente adotado nesta Convenção. A presença de vários agentes agressivos, pelo efeito sinérgico, em vez de apenas somar, multiplica os malefícios.” [37]

Nesse ínterim, pode se afirmar que os agentes que ensejam o direito ao adicional de insalubridade e o de periculosidade se somam, quando o trabalhador labora exposto a ambos agentes.

Ou seja, há uma exposição simultânea, logo há um acréscimo de malefícios ao funcionário. Concluindo-se assim, que um agente em hipótese nenhuma exclui o outro em seus malefícios, ao passo de que cada um atinge negativamente o trabalhador de forma distinta. Como fundamenta abaixo com as palavras do Doutrinador Sebastião Oliveira.

Nestes termos, nota-se que a exposição simultânea do trabalhador a mais de um agente danoso agride, sobremaneira, sua saúde, sua integridade física, devendo,portanto serem consideradas tantas quantas forem as agressões, pois, ainda que cada agente agressivo, analisado de maneira isolada, esteja dentro dos limites de tolerância, a combinação de vários deles, ao mesmo tempo, leva a menores níveis os limites de tolerância.[38]

Com isto, a Convenção nº 155 da OIT, por tratar de direitos humanos fundamentais do trabalhador, constitui norma mais benéfica à parte hipossuficiente na relação de trabalho, devendo, assim, prevalecer em detrimento das regras infraconstitucional que com ela divergir; no caso em comento, o item 15.3 da NR-15 do MTE e, para a corrente majoritária, combinado com o §2º do artigo 193 da CLT, visto ser compatível com os preceitos, objetivos e valores expressos na Constituição de 1988, bem como possuir status normativo supralegal, integrando nosso sistema jurídico, devendo, assim, ser utilizado na defesa da vida, da integridade física, da saúde e da própria dignidade do trabalhador.

O obstáculo á soma dos dois adicionais seria a previsão contida no § 2º do artigo 193 da CLT ao dispor que o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade ou periculosidade que lhe seja devido. O referido dispositivo legal indica que os dois adicionais são incompatíveis, podendo o empregado optar por aquele que lhe seja mais favorável no momento.

Porém, como foi explicado e fundamentado acima no trabalho, após a ratificação e vigência nacional da Convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho, o § 2º do artigo 193 da CLT foi revogado, diante da determinação contida na letra b do artigo 11 da Convenção, no sentido de que sejam considerados os riscos para a saúde decorrente da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes. Não havendo assim obstáculo á soma dos dois adicionais.   

5.1 JURISPRUDÊNCIAS

Exposto o fato de que a referida discussão levantada no presente trabalho detém posicionamentos diferenciados e divergentes tanto na doutrina quanto na jurisprudência, é relevante apresentar e explicar as jurisprudências mais recentes que qualificam a possibilidade de acumulação dos dois adicionais quando comprovado a concomitante presença de ambos no laboro, e também o lado jurisprudencial que desclassifica a possibilidade jurídica de cumulação dos respectivos adicionais.

Primeiramente, concerne expor o entendimento da 3º turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região exposto pelo acórdão proferido pelo processo 0115900-56.2009.5.01.0036-RO, que teve como relatora a Desembargadora Angela Fiorencio Soares da Cunha.

No referido processo, foi pleiteado o direito ao recebimento do adicional de periculosidade, ao passo de que o autor laborava em atividade considerada de risco, em locais igualmente considerados perigosos, já que exercia a função de técnico de telecomunicações e, como tal, expunham-se à alta tensão elétrica, muitas vezes à linha energizada do metro, prédios, antenas de grande elevação e torres energizadas. Confirmada pela pericia realizada a requerimento do reclamante.

Dessa forma, com fundamento na pericia e na legislação, confirmou-se o trabalhado do reclamante em condições perigosas, porém o mesmo já recebia o adicional de insalubridade, sendo assim conforme voto abaixo descrito, o reclamante teve a dedução dos valores pagos a ele com relação à insalubridade na condenação do pagamento do adicional de periculosidade.

Válido e eficaz o laudo, tendo sido ele suficiente a embasar a condenação.

Mantém-se, portanto, a condenação ao pagamento do adicional pretendido, qual seja, o de periculosidade.

Assiste razão à ré, entretanto, na parte em que pretende ver autorizada a dedução, dos valores devidos, daqueles já qualificados a titulo de adicional de insalubridade.

Na forma da lei, é possível a cumulação dos dois adicionais, cabendo ao empregado escolher entre eles. Ao ingressar em juízo pleiteando a periculosidade, deixou clara o reclamante a sua opção pelo adicional correspondente, abrindo mão daqueles já recebidos.

Defere-se, pois a dedução do adicional de insalubridade já pago.

Dou provimento parcial, a fim de autorizar a dedução. Dos valores devidos a titulo de adicional de periculosidade, daqueles já pagos a titulo de adicional de insalubridade.[39]

 

A jurisprudência mencionada acima é um dos exemplos que se encontram no posicionamento de que os adicionais de insalubridade e periculosidade não se podem acumular, ou seja, o trabalhador não poderá receber ambos cumulativamente, e sim deverá optar por um deles, e como citado no voto do processo 0115900-56.2009.5.01.0036 se tiver recebido o adicional de insalubridade posteriormente vier a receber pelo adicional de periculosidade, será deduzido tal valor já recebido pelo adicional de insalubridade.

Em sede de Recurso Ordinário, o acórdão do TRT da 17ª Região em face do processo número 0111800-87.2012.5.17.001[40] acordam por unanimidade o indeferimento de ambos os adicionais de periculosidade e insalubridade e consequentementente a sua cumulação, em face do disposto § 2º do artigo 193 da CLT, e o principio da legalidade.    

                               Vale mencionar ainda que o Supremo Tribunal Federal (STF), em suas decisões, se manifestou pela supremacia dos direitos humanos fundamentais, devendo o ordenamento jurídico se voltar à sua proteção. Desse modo, a Constituição Federal de 1988 estabelece à legislação infraconstitucional, bem como os tratados e convenções internacionais integrados ao sistema jurídico, a obrigação de buscar meios para esses direitos serem efetivos, e para esse fim, necessários retirar desses instrumentos a sua máxima eficácia, visto que se trata de direitos essenciais à manutenção da vida humana.

Além disso, o STF destaca em seus julgamentos a importância dos tratados internacionais sobre direitos humanos, ao indicar que em se tratando dessa matéria, devem prevalecer sobre a legislação ordinária com eles divergente, possuindo status supralegal os ratificados antes da EC/ nº 45/2004, ficando acima da legislação interna e abaixo da própria Constituição Federal de 1988. Posteriormente à promulgação dessa reforma. Passarão a ter status normativo de emenda constitucional.

A alta relevância dessa matéria, que envolve discussão em torno do alcance e procedência dos direitos fundamentais da pessoa humana, impõe que se examine, de um lado, o processo de crescente internacionalização dos direitos humanos e, de outro, que se analisem as relações entre o direito nacional (direito positivo interno do Brasil) e o direito internacional dos direitos humanos, notadamente em face do preceito inscrito no § 3º do art. 5º da Constituição da Republica, introduzida pela EC nº 45/2004.

Confirmando as palavras descritas acima, segue-se uma parte de um dos julgados do STF com relação à matéria explicada e desenvolvida

[...] Considerando esse quadro normativo em que preponderam declarações constitucionais e internacionais de direitos, que o Supremo Tribunal Federal se defronta com um grande desafio, consistente em extrair, dessas mesmas declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, a sua máxima eficácia, em ordem a tornar possível o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs.

 

[...] Uma abordagem hermenêutica fundada em premissas axiologicas que dão significativo realce e expressão ao valor ético-juridico – constitucionalmente consagrado (CF, art. 4º,II) – da “ prevalência dos direitos humanos” permitirá, a esta Suprema Corte, reaver a sua posição jurisprudencial quanto ao relevantissimo papel, à influencia e a eficácia (derrogatória e inibitória) das convenções internacionais sobre direitos humanos no plano doméstico e infraconstitucional do ordenamento positivo do Estado brasileiro. Com essa nova percepção do caráter subordinante dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos, dar-se-á conseqüência e atribuir-se-á efetividade ao sistema de proteção dos direitos básicos da pessoa humana, reconhecendo-se, com essa evolução do pensamento jurisprudencial desta Suprema Corte, o indiscutível primado que devem ostentar, sobre o direito interno brasileiro, as convenções internacionais de direitos humanos, ajustando-se, desse modo, a visão deste tribunal ás concepções que hoje prevalecem, no cenário internacional- consideradas as realidades deste emergentes- em torno da necessidade de amparo e defesa da integridade dos direitos da pessoa humana.Nesse contexto, e sob essa perspectiva hermenêutica, valorizar-se-á o sistema de proteção aos direitos humanos, mediante atribuição, a tais atos de direito internacional público, de caráter hierarquicamente superior ao d alegislação comum, em ordem a outorgar-lhes,sempre que se cuide de tratados internacionais de direitos humanos, supremacia e precedência em face de nosso ordenamento doméstico, de natureza meramente legal. [41]

 

Nota-se, ante o julgado descrito acima, que os argumentos trazidos neste trabalho sobre a importância e a prevalência da Convenção nº 155 da OIT combinado com a própria Constituição Federal, com relação à positivação de direitos e garantias ao trabalhador e a sua fundamentação jurídica, diante de seus aspectos de proteção à vida, á saúde, à dignidade do trabalhador em detrimento do item 15.3 da NR-15 do TEM combinado com o inciso 2º do artigo 193 da CLT.

Ou seja, encontram respaldados e embasamento legal e jurisprudencial conforme entendimento da Corte Suprema brasileira, que a Convenção ratificada e recepcionada no ordenamento jurídico brasileiro tem caráter legal efetivo e assim sendo, deve-se observado por todos, pois esta convenção tem status normativo de regra supralegal, o que demonstra, assim, razão e viabilidade técnica-jurídica.

Nessa linha, salutar registrar que o ambiente laboral necessita, igualmente, ser um ambiente digno, com segurança e defesa das condições saudáveis para a prática das atividades ali exercidas, a fim de que seja obtida maior qualidade de vida. Assim, o ciclo se forma, onde a vida exige tutela à saúde, para que o trabalho possa ser buscado e, dessa maneira, a dignidade seja alcançada.

Percebe-se assim que um direito não exclui em hipótese alguma outros também previstos nos instrumentos normativos, mas que deve existir a harmonia entre eles. Não devendo o aplicador e o interprete do Direito garantir um em detrimento do outro. Ou seja, eles coexistem e podem ser operacionalizados simultaneamente na busca da justiça social e da dignidade humana.

Ademais, o Tribunal Superior do Trabalho também tem demonstrado entendimento acerca das questões trazidas pela Constituição Federal de 1988, pela legislação trabalhista infraconstitucional e pelos tratados internacionais que o Brasil ratificou e que versam sobre os direitos humanos do homem trabalhador. Assim, Dora Maria da Costa dispõe acertadamente em seu voto que:

 

A marca da indisponibilidade dos direitos fundamentais se mostra sob duplo aspecto: a) passivo, já que não podem ser expropriados por outros sujeitos, começando pelo próprio Estado, que tem o dever de garanti-los, e, evidentemente, no campo da relação laboral pelo empregador que tem a obrigação constitucional, legal e até mesmo moral de respeita-los( art. 1º, 3º, 5º, 6º, 170, 196, 220 e 225 da Constituição, 157 da CLT, leis 9.029/95, 8.080/90 e Convenções 155 e 161 da OIT). Assim, pode-se afirmar que os direitos fundamentais, inclusive aqueles de natureza social, criam condições de fazer fluir a vida em segurança, não constituindo meros programas. Direitos como a vida, a saúde, a segurança e o trabalho, constituem verdadeiras exigências ético-juridicas ante o Estado, e também ao particular, que estabelecem, em comum e sistematicamente concatenados com os grandes princípios constantes dos arts. 1º, 3º e 5º do texto maior, ordem e respeito ao valor maior da dignidade humana que, como já anotado, permeia todo ordenamento juridico, aí incluído, obviamente, o ordenamento laboral. Desse modo, esses direitos são de natureza fundamental e pessoal, irrenunciáveis, indisponíveis e, por conseqüência, imprescritíveis mesmo quando sua afetação possa acontecer no seio de uma relação laboral ou do contrato de emprego. [...] De fato, estando-se diante de direitos humanos fundamentais, sua violação implica agressão à personalidade, à dignidade do ser humano enquanto tal e não como cidadão que exerce certa função ou integra uma categoria profissional, nem tampouco porque mantém um vinculo de emprego. Não se trata, pois, de meros direitos trabalhistas como pretendem alguns, ou civis no sentido estrito como sustentam outros. Ao contrario, está-se diante dos direitos fundamentais de índole constitucional, considerados como cláusulas pétreas. Por conseqüência, dotados de proteção até mesmo contra o querer democrático, ou seja, contra a vontade do legislador ( art. 60, § 4º, inciso IV da CF/88).[42]

Desse modo, é totalmente claro o posicionamento de realce da dignidade da pessoa humana também em questão de cunho social trabalhista, visto que o obreiro, como ser essencial às relações e atividades econômicas, necessita de considerável intenção no que tange á defesa de seus direitos, uma vez que a sua posição fática reflete circunstancias de hipossuficiência, o que exige, por conseguinte, tutela do Estado em relação ao trabalhador no ambiente de trabalho, considerando ser o trabalhador a parte vulnerável na relação laboral.

Justamente foi com fulcro nos princípios de proteção ao trabalhador e da dignidade humana que diversos Tribunais Regionais do Trabalho (TRT) proferiram decisões permitindo a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, pautados na defesa dos direitos humanos do trabalhador que devem ser protegidas inclusive no meio ambiente de trabalho, visto que a política de proteção à saúde e á vida do empregado é imposição constitucional, e que não pode ser relegada a segundo plano. Senão vejamos algumas jurisprudências em favor da cumulação dos respectivos adicionais.

ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. Havendo prova técnica a demonstrar que em um determinado período do contrato o reclamante estivera exposto, simultaneamente, a dois agentes agressivos, um insalubre e outro perigoso, ele faz jus ao pagamento de ambos, haja visto que o disposto no art.193, § 2º da CLT não é compatível com os princípios constitucionais de proteção à vida e de segurança do trabalhador.

 

[...] A prova pericial constatou que, durante todo o período do contrato de trabalho, o reclamante esteve exposto, simultaneamente, a dois agentes agressivos, um insalubre e outro perigoso (f.439). Em que pesem as alegações da recorrente, entendo, em caro com o MM. Juízo a quo, que a regra contida no parágrafo 2º do art. 193 da CLT não pode ser sobrepor aos princípios constitucionais de proteção á vida e de segurança do trabalho. Assim, se o trabalhador presta serviços em condições insalubres (portanto, nocivas à saúde) e perigosas (que colocam em risco a sua própria sobrevivência), deve receber o adicional previsto para ambos os casos, eis que, no caso, o fundamento jurídico para o deferimento de cada parcela é distinto. [43]

 

Outra jurisprudência a favor da cumulação dos adicionais foi proferida pelo TRT da 3º Região em sede de Recurso Ordinário, como segue descrita abaixo, uma parte do voto do relator, o desembargador Vicente de Paula M. Junior.

POLÍTICA DE PROTEÇÃO Á SAUDE DO TRABALHADOR. CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS. INTELIGÊNCIA DO COMANDO CONSTITUCIONAL: A CF/88 ampliou á saúde do trabalhador, impondo a necessidade de eliminação dos riscos inerentes à saúde. Na nova redação dada ao tema dos adicionais de periculosidade, insalubridade e penosidade, no inciso XXIII do artigo 7º da CF/88, existe previsão expressa para pagamento pelos respectivos adicionais, àquelas situações de fato cujas atividades sejam assim consideradas nocivas segunda a lei. Não há qualquer restrição no texto constitucional á cumulação dos adicionais. Se presentes uma ou mais das situações nocivas à saúde o adicional deve incidir sobre todas as hipóteses.[44]

 

As decisões mencionadas acima neste trabalho são dignas de aplausos, pois suscitam ponderações bem relevantes acerca da aplicabilidade da norma mais favorável ao trabalhador, a realçar, o artigo 11, b, da Convenção nº 155 da OIT, em consonância com a Constituição Federal, diante da incompatibilidade do § 2º do artigo 193 da CLT com os princípios constitucionais e trabalhistas dos direitos à vida, á saúde, e à dignidade do trabalhador.  

Analisando os recentes julgados, observa-se que os magistrados têm interpretado os instrumentos jurídicos de maneira a se voltar à proteção do obreiro como parte hipossuficiente, garantindo a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, não apenas, com forma de remunerar, ou seja, compensar pelo prejuízo e risco que o trabalhador é exposto, mas como maneira de forçar o empregador a adotar medidas voltadas á proteção obreira no meio ambiente.

Assim, a imposição judicial, partindo-se do pressuposto do disposto na Constituição Federal sobre saúde e medicina do trabalho, e das disposições da Convenção n 155 da OIT, da obrigação de o empregador arcar com adicionais cumulativos quantos forem os agentes agressivos simultâneos, é meio capaz de desestimular na prestação de serviços e condições mais gravosas aos direitos fundamentais do trabalhador. Interpretação está em total sintonia com os fins sociais aos quais as normas constitucionais e trabalhistas foram criadas, isto é, o de proteger o trabalhador e garantir melhoria em suas condições de laboro.

É nítido, neste patamar que a jurisprudência se encontra em total divisão com relação à possibilidade ou não de cumulação dos respectivos adicionais, de um lado se encontra a posição de que a cumulação é algo impossível, pois fere diretamente a própria legislação. Do outro lado, a parte da jurisprudência que defende a possibilidade jurídica de cumulação de ambos adicionais ao trabalhador, sustentando exatamente o contrario, ou seja, que a não cumulação fere os princípios fundamentais e a própria legislação.

6 CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como objetivo principal demonstrar à possibilidade de se cumular os adicionais de insalubridade e periculosidade, tomando-se como base as disposições principiologicas e normativas da Constituição Federal de 1988 e a legislação trabalhista vigente.

Para esses fins, foi realizado no capitulo dois o estudo do conceito de insalubridade e de periculosidade, expondo seus malefícios e seus acréscimos trazidos a toda a sociedade. Ao fato de que infelizmente, os referidos agentes são um malefício necessário para o próprio desenvolvimento da população. Ao passo de que, o objetivo central não é exterminar o trabalho que cause malefícios resultantes de insalubridade ou periculosidade, mais sim o compensar como de direito e amenizar os riscos e se for possível retirar o malefício ocasionado com medidas eficazes.

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O estudo relatou a interpretação do artigo 193 §2º da CLT, em que se analisando com base em sua leitura superficial e literal, induz grande parte dos operadores do Direito a interpretação equivocada deste dispositivo legal, uma vez que junto a ele, aplica-se também a NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego, item 15.3, que veda a cumulação de adicionais por trabalho onde haja incidência de mais de um agente nocivo.

No entanto, o citado artigo da CLT não proibiu, expressamente a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, motivo pelo qual ousamos dissentir do entendimento majoritário, porquanto não coadura com tudo o que foi argumentando, em especial com relação aos princípios constitucionais e trabalhistas que tutelam o homem e o trabalho humano.

Neste ínterim, o terceiro capitulo, trouxe o direito e as fundamentações legais aos adicionais em destaque, relatando e discutindo-se o que a legislação relata. Ficou demonstrado que a defesa pela comutatividade dos referidos adicionais não se baseia como forma de monetizar o risco, mas, ao contrario, como maneira de forçar o empregador a buscar medidas que visem à melhoria das condições no meio ambiente laboral, considerando que a Lei Magna garante o direito ao trabalho em ambiente ecologicamente equilibrado, salubre e sem riscos e, em decorrência disso, à redução dos riscos inerentes ao trabalho. Isso decorre do Direito do Trabalho possuir papel impar na realização dos direitos humanos sociais.

A aplicação dos postulados da dignidade humana e da proteção ao tema proposto neste estudo é saída imperiosa e obrigatória a ser perseguida, vez que a discussão presente aborda a lesão, gradativa ou na iminência de ocorrer, quando o risco for acentuando, aos direitos á vida e à saúde ao trabalhador.

Nesses moldes, tratando-se de aplicação de norma mais favorável ao trabalhador na busca de sua maior proteção, ao fato da existência de varias normas dispondo sobre a mesma matéria, o caminho será adotar aquela que seja mais benéfica ao trabalhador, e se mesmo assim, houver ainda duvida razoável em qual norma adotar, a interpretação judicial se voltará, aquela que versar sobre a melhor condição do trabalhador. Ou seja, prevalecerá á norma mais favorável que versar sobre o caso concreto.

Nesta senda, ante as exposições trazidas ao longo do texto, percebe-se que  a norma mais favorável, e, por este motivo, a que deverá prevalecer, é justamente a Convenção nº 155 da OIT, disposto em seu artigo 11,b, combinado com a Constituição Federal de 1988, artigo 1º,III e IV, 5º caput e §§ 2º e 3º,6º,7º, XXII e XXIII; 196 e 225, posto serem instrumentos que trazem maiores e melhores benefícios ao trabalhador que se encontra em exposição simultânea a agentes agressivos diversos, especialmente o insalubre e o perigoso.

No capitulo quarto, o presente trabalho relatou sobre a Constituição Federal de 1988 e a ratificação da Convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho, e a revogação do referido artigo que a posição majoritária defende. Ou seja, ousa-se dissentir, como abordado oportunamente, do entendimento majoritário de que o artigo 193, §2º da CLT veda a cumulação dos adicionais por labor sob riscos, uma vez que este dispositivo legal foi pela Convenção nº 155 da OIT revogado tacitamente, quando de sua integração ao nosso ordenamento jurídico. Ademais, não fez a CLT uma previsão de cunho expressamente proibitivo.  

Registra-se, todavia, que sendo possível a aplicabilidade deste artigo, conforme defesa da corrente majoritária, e do item 15.3 da NR-15 do MTE que o regulamenta, haveria situação destoante dos fins sociais aos quais as regras de saúde, segurança, higiene e medicina do trabalho foram instituídas, qual seja o de proteger o trabalhador no ambiente em que labora, e, por conseguinte, assegurar melhores condições sociais o trabalho como forma de se efetivar a vida saudável e digna, que todo trabalhador tem direito.

E partindo do pressuposto de interpretação normativa embasada não só na literalidade das leis, mas principalmente no contexto que o quinto capitulo trouxe os argumentos que embasam a possibilidade de se acumular os referidos adicionais de periculosidade e insalubridade quando presentes concomitantemente.Como argumento principal, foi exposto a ratificação da Convenção nº 155 da OIT, logo, não subsiste a fundamentação utilizada que o artigo 193,§2º da CLT proíbe tal cumulação, visto que o mesmo foi revogado pela ratificação da Convenção, e pelo simples fato de que a própria lei não proíbe expressamente, apenas da Marge para tal interpretação, interpretação essa que pode ser de ambos os lados.

Sendo assim, foram demonstradas as razões principio lógicas e legais que justificam a corrente que se posiciona a favor da cumulação, com respaldo constitucional pelos princípios da dignidade da pessoa humana e do status normativo dos tratados internacionais sobre direitos humanos, que no Brasil será de norma supralegal, se ratificado antes da EC nº 45/2004, posicionando-se abaixo da Constituição Federal de 1988 e acima da legislação ordinária interna que com eles diverge.   

Concomitantemente, utiliza-se do principio da proteção, que estrutura todo o Direito do Trabalho, capaz de colocar o trabalhador envolto a um manto de proteção estatal, pois sua situação fática o coloca em hipossuficiência perante seu empregador, por isso, essencial a atuação do Estado.

Por isso, fato é que os princípios são normas jurídicas. Existem e devem ser utilizados, pois sua missão é orientar a interpretação e a aplicação dos institutos jurídicos, ou seja, constitui diretriz do ordenamento, não podendo regras infraconstitucionais fazer previsões de modo a contrariá-los.

Logo, por todos os motivos trazidos neste estudo, é que se defende a incidência da Constituição Federal de 1988 e da Convenção nº 155 da OIT em prejuízo do §2º do artigo 193 da CLT combinado com o item 15.3 da NR-15 do MTE, nas situações em que o trabalhador esteja exposto, ao mesmo tempo, a agente insalubre e periculoso, causando múltiplos danos à saúde e riscos acentuados à sua vida, e isto porque os referidos instrumentos caracterizam norma mais favorável ao empregado, atribuindo ao seu contrato condição mais benéfica, e, o mais importante, tem cunho essencial na proteção dos direitos humanos.

Conclui-se, portanto, após todo o estudo apresentado, que é totalmente descabível de fundamentação jurídica e propriamente social a impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade concomitantemente ao trabalhador. Ora, é fato como apresentado neste trabalho de que a própria CLT não proíbe expressamente tão cumulação, mais sim abre um parecer, e fica nítido de que o recebimento de um dos adicionais não exclui ou compensa o malefício ocasionado pelo outro agente, ao passo de que cada um atinge o funcionário de uma forma distinta, sofrendo assim duplamente a agressão de vários agentes.

Ficou comprovado no estudo levantando, que após a ratificação e vigência nacional da Convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho, que dispõe sobre Segurança e Saúde dos Trabalhadores por meio do Decreto nº 1.254, de 29 de setembro de 1994, que o inciso 2º do artigo 193 da CLT foi revogado, diante da determinação contida na letra b do artigo 11 da Convenção, no sentido de que sejam considerados os riscos para a saúde decorrente da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes. Dessa forma, não havendo substancia alguma para a fundamentação da posição majoritária de que o inciso 2º do artigo 193 da CLT proibisse a cumulação dos respectivos adicionais.

O que se pretende com este trabalho, não é majorar o financeiro, mais sim a injustiça que ocorre com o trabalhador, que já é afetado por agentes agressivos, que claramente o prejudica em sua saúde e higiene. Levando-se em conta a preocupação de que o adicional é uma forma que a legislação obteve para se compensar os prejuízos que advêm da exposição a esses agentes. Logo, apenas uma compensação por um determinado agente, de maneira alguma compensará ou deixará de acarretar prejuízos por conta do outro agente causador. 

Outro fato extremamente relevante para o pagamento cumulativo dos adicionais, é que aumentando o custo operacional do empregador, deve servir de estimulo para investimento na melhoria do ambiente laboral, buscando assim afastar o agente agressivo. Afinal pergunta-se, por que razão o empregador investiria quantias vultosas na eliminação dos agentes agressivos ou na edificação de um ambiente, pagando ao trabalhador um adicional irrisório ou até mesmo não o pagando.

A acumulação dos adicionais é considerada, de imediato, recompensa justa ao trabalhador, que tem a sua saúde, e sua vida, em risco no desempenho de suas atividades; no longo prazo, garantia de ambientes de trabalho mais dignos, já que a oneração proposta, espera-se, direcionará o empregador rumo à eliminação ou neutralização dos agentes agressores.

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[1] CARRION, Valentin. CLT Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 35. ed.São Paulo: Editora Saraiva,2010.p,208.

[2] CARRION, 2010, p.208.

[3] CARRION, 2010, p.209.

[4] CARRION, 2010, p.213.

[5] CARRION, 2010, p.215.

[6]CARRION, 2010, p.213

[7] CARRION, 2010, p.216.

[8] BARROSO, Darlan; JUNIOR ARAUJO, Marco Antônio. Vade Mecum. 2 ed. Atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 2034

[9] BARROSO, Darlan; JUNIOR ARAUJO, Marco Antônio. Vade Mecum. 2. ed. Atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 2019.

[10] GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Tratados internacionais de direitos humanos e a Constituição brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.312.

[11] GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Tratados internacionais de direitos humanos e a Constituição brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.316.

[12] Ibid., p.313.

[13] Ibid., p.314.

[14] GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Tratados internacionais de direitos humanos e a Constituição brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.311.

[15] GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Tratados internacionais de direitos humanos e a Constituição brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.317

[16] GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Tratados internacionais de direitos humanos e a Constituição brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.317.

[17] GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Tratados internacionais de direitos humanos e a Constituição brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.320.

[18] OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 5. ed .rev .ampl.e.atual. São Paulo: LTr,2010,p.81.   

[19] Ibid., p.82.

[20] CORDEIRO, Luis Fernando. Possibilidade constitucional e legal de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. In: Revista LTr, suplemento trabalhista,v.43,n.142,dezembro|2007.Disponível em HTTP://www.professorcordeiro.com/index.php?option-com_content&view-article&id-56:possibilidade-constitucional-e-legal-de-cumulacao-dos-adicionais-de-insalubridade-e-periculosidade&catid=41 artigos-do-professor-cordeiro&itemid=54 Acesso em 19 de abril de 2014.

[21] BRASIL. Lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Instituiu a Consolidação das Leis do Trabalho. In. BARROSO, Darlan: JUNIOR ARAUJO, Marco Antônio. Vade Mecum.2. ed. atual. e .ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 838.

[22] BUCK, Regina Célia. Cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade. São Paulo: LTr, 2001., p. 114.

[23] BUCK, 2001, p.125-126.

[24] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. rev. E atual.São Paulo: Malheiros, 2010, p.370.

[25] MELLO, 2010, p. 350.  

[26] ZAPATA MEJIA LAGE, Daniela. A cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade no atual direito brasileiro. Disponível em: < jus.com. br/artigos>. Acesso em: 24 de fevereiro de 2014.

[27] CRUZ, Carlos; GONÇALVES, Ana Carolina. Direito do trabalho: teoria- exame da OAB. Belo Horizonte: Pro Labore Editora, 2012, p. 47.

[28] ZAPATA MEJIA LAGE, Daniela. A cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade no atual direito brasileiro. Disponível em: < jus.com. br/artigos>. Acesso em: 24 de fevereiro de 2014.

[29] BUCK, 2002, p. 333.

[30] BRASIL. Constituição (1988) [da] Republica Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.

[31] BULOS, Uadi Lammégo. Curso de Direito Constitucional. 5. ed.rev e atual. São Paulo: Saraiva 2010, p.58.

[32] GALINDO, 2002, p.317.

[33] RICD, Manual de Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva 2013, p.34.

[34] BRASIL. Decreto nº 1.254, de 29 de setembro de 1994. Promulga a Convenção nº 155. Da Organização Internacional do Trabalho, sobre Segurança e Saúde dos Trabalhadores e o Meio Ambiente do Trabalho. Disponível em: < WWW.planalto.gov.br/c civil_3/decreto/1990-1994/D1254.htm>. Acesso em: 20. mar.2014.

[35] BRASIL. Decreto nº 1.254, de 29 de setembro de 1994. Promulga a Convenção nº 155. Da Organização Internacional do Trabalho, sobre Segurança e Saúde dos Trabalhadores e o Meio Ambiente do Trabalho. Disponível em: < WWW.planalto.gov.br/c civil_3/decreto/1990-1994/D1254.htm>. Acesso em: 20. mar.2014.

[36] BRASIL. Decreto nº 1.254, de 29 de setembro de 1994. Promulga a Convenção nº 155, da Organização Internacional do Trabalho, sobre segurança e saúde dos trabalhadores e o Meio Ambiente de Trabalho. Disponível em: < WWW.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D1254, htm.> Acesso em: 20. Mar.2014.

[37] OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 5. ed. ver. ampl. E atual. São Paulo: LTr, 2010, p.81.

[38] OLIVEIRA, 2010, p. 90.

[39] BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho. Terceira turma. Recurso Ordinário nº 0115900-56.2009.5.01.0036. Cumulação de adicionais de insalubridade e periculosidade indevida. Relatora: Angela Fiorencio Soares da Cunha. Disponível em: < WWW.trt1.jus.br/guest/consulta-jurisprudencia>. Acesso em: 27 mar. 2014.

[41] BRASIL, Superior Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 87.585-8/TO. Possibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade. Relator: Min. Celso de Mello. Disponível: WWW.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp. Acesso em: 27 mar.2014.

[42] BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista nº 36200-93.2008.5.24.0046. Cumulação de adicionais de insalubridade e periculosidade. Relatora: Min. Dora Maria da Costa. Disponível em: < WWW.tst.jus.br/jurisprudencia>. Acesso em 25 mar.2014.

[43] BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho. Segunda Turma. Recurso Ordinário nº 2 00354-2006-002-03-00-4. Reparação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Relator: Des. Marcus Moura Ferreira. Disponível em: WWW.trt3.jus.br. Acesso em 21 de mar.2012.

[44] BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho. Segunda Turma. Recurso Ordinário nº 01959-2006-142-03-00-0. Reparação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Relator: Des. Vicente de Paula M. Junior. Disponível em: WWW.trt3.jus.br. Acesso em 21 de mar.2012.


Elaborado em janeiro/2014

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Luanna da Silva Figueira

Graduação em Direito pelo Centro Universitário São Camilo (2012).Pós-Graduada em Direito e Processo do Trabalho pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus (2014). Membro do Grupo de Pesquisa em Direitos Humanos/Constitucional do Centro Universitário São Camilo/ES.Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito do Trabalho, atuando principalmente no seguintes temas: trabalhista,família, e previdenciário. Advogada.

Inserido em 05/09/2014

Parte integrante da Edição no 1192

Código da publicação: 3716

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FIGUEIRA, Luanna da Silva.  insalubridade e periculosidade: possibilidade constituconal de acumulação dos adicionais.Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1192. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/3716/-insalubridade-periculosidade-possibilidade-constituconal-acumulacao-adicionais-> Acesso em: 11  dez. 2019.

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