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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 24 de agosto de 2019

Perda de uma chance: análise da aplicabilidade da teoria em relação à falha na prestação de serviços advocatícios

 

Fernanda Silveira Mourão Araújo e Karine Alves Gonçalves Mota

 

RESUMO (em Língua Portuguesa)

A pesquisa descreve a responsabilidade civil do advogado nos casos em que houve a perda de uma chance e quais as argumentações alegadas para tal imputação. Partindo da premissa de que o advogado, ao acordar a prestação de seus serviços, deve agir conforme todos os deveres inerentes a atividade advocatícia, conclui-se que a teoria da perda de uma chance, mais evidente nos casos de omissão do advogado, é cabível, entretanto, se demonstrada no caso em apreço, sua evidencialidade, realidade e concretude. Utilizou-se o método dedutivo e exploratório da doutrina e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, afim de estabelecer um paralelo dos requisitos necessários levados em consideração ao favorecer o lesado.

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade Civil; Advogado; Perda de uma chance; Indenização.

ABSTRACT (Resumo em Língua Inglesa)

The survey describes the civil liability of the lawyer in cases where there was a loss of a chance and what the alleged arguments for such imputation. Based on the premise that the lawyer, when agreeing to provide his services, must act according to the duties inherent to the activity of the lawyer, it is concluded that the theory of loss of a chance, more evident in cases of omission, is up to the lawyer, if it is demonstrated in the present case, its reality and concreteness. The deductive and exploratory method of doctrine and jurisprudence was used, in order to establish a parallel of the necessary requirements for the due indemnification.

KEYWORDS (Palavras-chave em Língua Inglesa): Civil responsability; Lawyer; Loss of a chance; Indemnity.

 

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho trata do instituto da Responsabilidade Civil aplicado à advocacia sob a ótica da teoria da perda de uma chance, analisando a viabilidade ou não da aplicabilidade da citada teoria em relação a responsabilidade civil do Advogado, quando o mesmo age com negligencia. O surgimento dessa teoria ocorreu na França, depois várias discussões doutrinárias, ocasionando a Corte a conceder indenizações a esse tipo de título. Em seguida houve a expansão dessa teoria para outros países, principalmente os da Europa. Já no Brasil, comparado com outros países pode-se dizer que o seu surgimento ainda é recente, evidenciado como objetivo principal a responsabilização do advogado por uma eventual perda do seu cliente.

Diante disso, a pesquisa teve por objetivo analisar o cabimento da teoria da perda de uma chance nos casos de negligência advocatícia e mais especificamente, explorar a possibilidade de uma indenização ao cliente prejudicado, em relação ao ato negligente do patrono em sua atuação profissional. Utilizou-se o método dedutivo para o desenvolvimento do artigo com base em pesquisa bibliográfica, auxílio de doutrinas, artigos da rede mundial de computadores e jurisprudências dos principais Tribunais pátrios.

A problemática está voltada para a análise da aplicabilidade da teoria da perda de uma chance nos casos de negligência de Advogados em sua atuação profissional. E mais, mesmo o advogado tendo o dever legal de empregar todos os meios necessários, deve o seu cliente ser indenizado devido a perda de uma chance?

Dessa forma, o trabalho está dividido em três capítulos, o primeiro capítulo trata dos deveres decorrentes da prestação de serviços advocatícios, trazendo os deveres do advogado, inerentes à sua atuação profissional, analisando os principais conceitos, suas espécies e pressupostos. Já no segundo capítulo, efetuou-se uma análise minuciosa sobre a responsabilidade civil em razão de omissão, sob a ótica da lei, no negócio e do risco criado, na qual será abordada a sua definição, natureza jurídica, origem e evolução, assim como as especificações e os critérios para a sua correta aplicação.

No terceiro e último capítulo do artigo, abordou-se a teoria da perda de uma chance. Desta forma, analisou-se a aplicabilidade da responsabilidade civil ao advogado, decorrente da falha na prestação dos serviços advocatícios, efetuando uma análise mais específica da responsabilidade civil do advogado pela teoria da perda de uma chance no que tange a doutrina majoritária e minoritária e julgados.

 

2. OS DEVERES DECORRENTES DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS

Disciplina a Constituição Federal, em seu artigo 133 que “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.” É interessante o final do artigo, pois quando o advogado agir com negligência no exercício do seu ofício, o manto da inviolabilidade não o acobertará.

Nesse entendimento, o Código de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil, em seu artigo 2º, parágrafo único, disciplina que são deveres do advogado, entre outros preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade, atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé, velar por sua reputação pessoal e profissional, estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios, bem como a adotar, medidas que inibem a violação de direitos e as condutas atentatórias a ética, moral, honestidade e a dignidade da pessoa humana.

Didaticamente, Mamede (2014), definiu dos deveres do advogado em quatro nuances, identificando primeiramente os deveres do advogado para a preservação da atividade, definindo-os como:

O primeiro dever do advogado é sempre proceder de forma que o torne merecedor de respeito, contribuindo, assim, para o prestigio da classe da advocacia (artigo 31, EAOAB). Essa atuação exprime-se não apenas pelo respeito às normas deontológicas ou na abstenção de comportamentos rotulados como infracionais, mas também, de mesma importância, num particular cuidado com sua atuação, com a qualidade de seu trabalho, com seu comportamento. Se o profissional não respeita tais balizas, mais do que macular o próprio nome (o que será́ inevitável), acaba por enlamear toda a classe, face a uma tendência social de generalização. (MAMEDE, 2014. p.172)

Como exemplo desse dever, o supracitado autor cita o dever de urbanidade, no trato com todos os envolvidos na relação processual, disposto no artigo 44 do código de ética, destacando que o causídico deve agir com honra, nobreza e dignidade em cada ato. Exemplifica ainda, com os deveres de boa educação, emprego de linguagem fácil e clara e execução de seus serviços com dedicação e disciplina. Com destemor e independência, lealdade, decoro e boa-fé, aperfeiçoando-se e primando pela solução dos conflitos, age o advogado velando por sua reputação pessoal e profissional.

Logo depois, o autor aborda os deveres do advogado frente a sua atuação processual, de forma a não violar direitos nem garantias fundamentais, evidenciando que além dos deveres já expostos no art.2º, o art.6º do Código de ética é especificamente para uma atuação processual proba. Mamede (2014) exemplifica que é dever do Advogado não abandonar seu cliente, resguardar o sigilo profissional e no campo penal, assumir a defesa sem empregar própria opinião de quem seja o culpado, ressaltando que:

Os deveres do advogado, no âmbito da postulação, não se resumem à litigância de boa-fé. Segundo o Código de Ética e Disciplina, em seu artigo 12, cumpre-lhe cuidar dos feitos com atenção e diligencia, mantendo o cliente informado do que se passa. Essa diligência expressa-se no acompanhamento de perto dos atos que estão sendo praticados, efetivando o contraditório e a ampla defesa. Todo o cuidado é sempre pouco, principalmente no que diz respeito a aspectos técnicos, como os prazos para realização de atos jurídicos, processuais ou não. O conhecimento adequado dos prazos e o respeito aos mesmos é elementar para a advocacia, assim como o é o conhecimento dos instrumentos técnicos hábeis à consecução das medidas que se façam necessárias para o desempenho da função. Como o Direito, quer pela legislação, quer pelas análises doutrinárias, quer pela jurisprudência, está sempre em mutação, o estudo constante é indispensável para manter o conhecimento das exigências técnicas para o exercício do mister. (MAMEDE, 2014. p.175)

Em seguida, tratou o autor sobre os deveres do advogado em sua relação com outros advogados, enfatizando que o enfretamento com os colegas de profissão deve se dar de forma competente e com argumentos pertinentes, nunca de feitio pessoal. Na ótica de Mamede (2014) o advogado está obrigado a respeitar o exercício profissional dos colegas, não criticando-o tão pouco plagiando-o ou não intervindo em seus clientes, fatos esses que constituem falta ética ou disciplinar.

Note-se que há debates acirrados, exibindo cenas em que os advogados trocam farpas, mas fazem-no com estilo, com moderação, sem nunca chegar à ofensa, à agressão verbal e, muito menos, física. Disputam a causa, a demanda, e, enquanto tal, são opositores; mas sabem respeitar-se como profissionais. (MAMEDE, 2014. p.177)

Por fim, apresentou os deveres do advogado em relação ao seu procurador, definindo como elemento essencial o dever pela relação de confiança, sem no entanto, abrir mão da devida isenção técnica. Nas palavras do autor, o advogado deve resolver os problemas do cliente e não ter a premissa do litígio, exemplificando:

Ainda segundo o Código de Ética e Disciplina, em seu artigo 2º, parágrafo único, é obrigação do advogado aconselhar seu cliente a não ingressar em aventura judicial (inciso VII), devendo estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios (inciso VI). Mas há limites para a transigência. O próprio Código de Ética e Disciplina determina que o advogado deve abster-se de se entender diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o assentimento deste, o que constitui infração disciplinar (artigo 34, VIII, EAOAB). Cuida-se de regra, ademais, que (1) preserva a relação de confiança com o cliente, que deve autorizar o entendimento diverso, além (2) respeitar a relação do colega com seu cliente. Diz, ainda, o Código de Ética ser dever do advogado “informar ao cliente, de forma clara e inequívoca, quanto a eventuais riscos da sua pretensão, e das consequências que poderão advir da demanda” (artigo 8º), entre os quais, verbi gratia, a condenação em verba honorária sucumbencial, em seu mínimo e máximo legalmente definidos. Lembre-se que os ônus de uma demanda recaem sobre o cliente e ele tem o direito de os conhecer em sua precisa extensão. (MAMEDE, 2014. p.178)

Os deveres de prestação de contas e da informação são outros que merecem igual proteção. É dever do advogado, em suas relações, além de manter seu cliente muito bem informado de todas as fases e andamento do seu pleito, prestar devidas contas quando for solicitado, quando assim for acordado ou ainda, ao final do seu labore. Esse dever de informação e de prestação de contas são deveres éticos e igualmente civis. É imprescindível que o contratante dos serviços advocatícios saiba o que autoriza e quanto custa tais ferramentas de trabalho do patrono. Em outras palavras, deve o advogado acautelar-se em fornecer toda a informação necessária de forma expressa, afim de demonstrar a inequívoca ciência do cliente sobre os fatos e valores devidos. Mamede (2014) explica ainda que o dever de prestar contas alcança bens e até documentos.

Quando finda a causa, compreendida em sentido amplo, não se confundindo com ação e, portanto, incluindo todo e qualquer serviço advocatício, ainda que extrajudicial, presumem-se o cumprimento e a cessação do mandato outorgado ao advogado (artigo 10, Código de Ética) que está obrigado a devolver “bens, valores e documentos recebidos no exercício do mandato”, bem como a prestar contas pormenorizadamente (artigo 9º, Código de Ética). Tais obrigações, aliás, são igualmente devidas nas hipóteses de conclusão ou desistência da causa, extinto ou preservado o mandato (mesmo artigo 9º), com o que se aplicam às hipóteses de renúncia ao mandato (cf. artigo 5o, § 3o, do EAOAB; artigo 45 do Código de Processo Civil) ou de sua revogação pelo outorgante (cf. artigo 44 do Código de Processo Civil). Se o cliente, por qualquer motivo, se recusa a receber tais bens, valores e documentos, não pode o advogado quedar-se inerte, sendo seu dever consignar quantias, documentos e bens em juízo.

Diante do exposto, já é sabido que a negligência diante de tais deveres, gera responsabilidade civil e ética, bem como o direito a indenização. Avulta Tucci (2018) sobre as duas nuances em que o dever de informação recai: no relacionamento com o seu cliente e no cenário processual, exemplificando:

Em primeiro lugar, no relacionamento com o seu constituinte, a teor do disposto no artigo 8º do Código de Ética e Disciplina da OAB, o advogado tem o dever de “informar o cliente, de forma clara e inequívoca, quanto a eventuais riscos da sua pretensão, e das consequências que poderão advir da demanda”. Ademais, a atuação do advogado no cenário processual também lhe impõe desde o dever de apresentar procuração, manter os seus dados e os de seu cliente devidamente atualizados, até aquele de comunicar ao juízo qualquer fato superveniente que possa interessar à marcha processual. (TUCCI, 2018)

Para o autor supramencionado, no primeiro campo, esse aconselhamento do cliente não deve ser apenas de forma preliminar, devendo-o ser de forma continua do ajuizamento até o cumprimento da sentença. No campo processual, o autor ensina que simples relatórios com linguagem fácil e entendível com novidades ao seu cliente, diminuem uma possível tensão futura na relação assistencial.

Tal conjunto de regras, que disciplinam a atividade advocatícia, buscam a valorização da profissão jurídica e da credibilidade advocatícia, a deontologia jurídica é resultado de um histórico cultural e social que objetivou condutas éticas e moralmente aceitas, não se resumindo a opções de bom comportamento, mas sim, deveres de conduta legais e obrigatórios, destinados a evitar prejuízos e violações de direitos. Todo o complexo de princípios, seja de cunho ético, como por exemplo, os da exclusividade, não mercantilização da profissão, vedação a captação ilícita de clientes, seja de cunho moral, como por exemplo, a honestidade, confiabilidade ou ainda, os destinados a atuação processual, como por exemplo, o dever de agir com boa-fé e cooperação, adequam-se a essência da atividade jurídica, impondo aos advogados a submissão aos deveres que trazem dignidade para essa vital profissão e observância necessária para assegurar e resguardar os direitos com decoro.

 

3. RESPONSABILIDADE CIVIL EM RAZÃO DA OMISSÃO

Inicialmente, o Código Civil de 2002 em seu artigo 186 dispõe que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Nesse entendimento, para que haja a responsabilidade civil de alguém, é necessário o cumprimento de alguns pressupostos. Para Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 66) e Flávio Tartuce (2019, p. 385) quatro são os pressupostos da responsabilidade civil: a) ação ou omissão; b) culpa ou dolo do agente; c) relação de causalidade; d) dano. Para Rodolfo Pamplona Filho e Pablo Stolze Gagliano (2018, p.76) três são os elementos: a) conduta humana (positiva ou negativa), b) dano ou prejuízo e c) nexo de causalidade, sendo a culpa um elemento acidental da responsabilidade civil.

Com isso, é cediço que o campo de discussão consiste, não nos elementos, pois estes são pacíficos, mas sim, qual a natureza jurídica da culpa e se ela integra ou não o rol de pressupostos.

 

3.1. O NEXO DE CAUSALIDADE NA OMISSÃO

Para definir os elementos, Tartuce (2019) aborda a ação e reforça a definição da omissão

Assim sendo, a conduta humana pode ser causada por uma ação (conduta positiva) ou omissão (conduta negativa) voluntária ou por negligência, imprudência ou imperícia, modelos jurídicos que caracterizam o dolo e a culpa, respectivamente. Pela presença do elemento volitivo, trata-se de um fato jurígeno. Percebe-se que a regra é a ação ou conduta positiva; já para a configuração da omissão, é necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado ato (omissão genérica), bem como a prova de que a conduta não foi praticada (omissão específica). Em reforço, para a omissão é necessária ainda a demonstração de que, caso a conduta fosse praticada, o dano poderia ter sido evitado. (TARTUCE, 2019. p. 386)

Nesse sentido, o autor ilustra o nexo de causalidade:

Como é um elemento imaterial ou espiritual, pode-se imaginar que o nexo de causalidade é um cano virtual, que liga os elementos da conduta e do dano. A responsabilidade civil, mesmo objetiva, não pode existir sem a relação de causalidade entre o dano e a conduta do agente. Se houver dano sem que a sua causa esteja relacionada com o comportamento do suposto ofensor, inexiste a relação de causalidade, não havendo a obrigação de indenizar. (TARTUCE, 2019. p.402)

Semelhantemente, para conceituar dano, o autor supramencionado evidencia aquilo que deve ser demonstrado, em outras palavras, para que haja a devida indenização, deve-se demonstrar os prejuízos patrimoniais ou extrapatrimoniais. Ressalta ainda, os casos em que a comprovação desse dano pode ser invertida em face de uma relação de vulnerabilidade da vítima do prejuízo, como nos casos das relações de consumo (p. 424).

Por fim, para elucidar a culpa genérica como um quarto elemento caracterizador da responsabilidade civil, Tartuce (2019) divide-a em dolo, que se reflete em uma violação voluntária e a culpa, refletida em uma conduta negligente, imperita ou imprudente, defendendo a devida indenização com base no grau de culpa do agente causador (p. 389-390).

No campo obrigacional, ao definir a obrigação de meio, Tartuce aborda:

A obrigação de meio ou de diligência é aquela em que o devedor só é obrigado a empenhar-se para perseguir um resultado, mesmo que este não seja alcançado. Aqueles que assumem obrigação de meio só respondem se provada a sua culpa genérica (dolo ou culpa estrita – imprudência, negligência ou imperícia). Por conseguinte, haverá responsabilidade civil subjetiva daquele que assumiu tal obrigação. Assumem obrigação de meio os profissionais liberais em geral, caso do advogado em relação ao cliente e do médico em relação ao paciente, entre outros. A responsabilidade dos profissionais liberais é subjetiva em virtude da previsão do art. 14, § 4.º, da Lei 8.078/1990, que institui o Código de Defesa do Consumidor. O mesmo é previsto para os profissionais da área da saúde, conforme o art. 951 do CC. (TARTUCE, 2019. p. 106).

Com isso, é evidente, tanto pela doutrina civilista, quando pela consumerista, deve o advogado empregar todos os meios necessários a solução da lide, sendo esta uma obrigação ética legal.

 

3.2. A RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DO ADVOGADO

Com objetivo didático, a maioria da doutrina divide os tipos de responsabilidade. Na definição contratual, Gonçalves (2016) explana:

Na contratual, descumpre o avençado, tornando‐se inadimplente. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes, que não é cumprida. A responsabilidade contratual abrange também o inadimplemento ou mora relativos a qualquer obrigação, ainda que proveniente de um negócio unilateral (como o testamento, a procuração ou a promessa de recompensa) ou da lei (como a obrigação de alimentos). (GONÇALVES, 2016. p. 62-64).

Dentro desse contexto, quando há uma assunção de obrigação de meio ou de resultado pelo advogado, o mandato judicial impõe responsabilidade de natureza contratual do advogado perante seus clientes, possuindo como características inerentes, assim como nas outras modalidades, a ação ou a omissão, culpa ou dolo do agente, o nexo causal e o dano decorrente para que haja a configuração do ato ilícito que gere responsabilidade civil. Entretanto, uma questão controvertida na doutrina e jurisprudência é sobre a questão da aplicabilidade do Código de defesa do consumidor aos casos advocatícios. Para Rui Stoco (2010), por exemplo, que defende o princípio da especialidade da Lei 8.906/1994, rejeita, expressamente, a sua incidência nos casos relativos aos advogados. No mesmo sentido de Stoco, o STJ, há alguns anos se posiciona contra a incidência do CDC ao advogado, como por exemplo, no REsp 532.377/RJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 21.08.2003 e REsp 1.263.387/PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 04.06.2013, ambos DA 4º Turma, alegando, entre outras coisas, que não há relação de hipossuficiência nessas relações.

Lins (2016) por outro lado, se posiciona contra, afirmando:

Não se pode chegar ao ponto de inadmitir a incidência da lei de defesa do consumidor aos advogados, com base na especialidade do Estatuto da Ordem. Isso porque, o advogado não é um profissional liberal superior aos outros profissionais, que não possuem uma lei específica de regulação da sua atividade. As consequências dessa interpretação podem ser nefastas, pois, em última análise, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil restaria isolado como um microssistema imune aos valores constitucionais, notadamente, ao princípio da igualdade, já que os advogados, diferentemente dos demais profissionais liberais, não se submeteriam às regras de facilitação de defesa do consumidor. Essa interpretação, justamente por comprometer a unidade do sistema jurídico, deve ser afastada. (LINS, 2016. p. 211)

No campo do Código de Defesa do Consumidor, o profissional liberal, nos termos do art. 14, § 4, deve ser responsabilizado na medida da sua culpabilidade, ou seja, é uma responsabilidade civil de natureza subjetiva. Para Venosa (2018) aplicam-se os demais princípios da lei do consumidor, como, por exemplo, a faculdade, várias vezes já mencionada, de o juiz inverter o ônus da prova em favor do consumidor, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, concluindo que o caso concreto deve fazer concluir pela existência do nexo causal dentro da teoria clássica de nosso sistema de responsabilidade. Como regra geral no sistema do consumidor, cabe a este, ou a seu representante, como destinatário do serviço, produzir a prova do defeito, o dano e o nexo de causalidade. Todavia, o juiz poderá determinar a inversão do ônus da prova, se verossímeis as alegações do consumidor ou quando este for hipossuficiente. Analisará então o juiz uma dessas condições: verossimilhança das alegações ou hipossuficiência. A prova, por parte do autor dessas demandas, pode ser mesmo um fardo intransponível, daí a posição legal. A hipossuficiência não deve ser vista sob o ângulo exclusivamente econômico, o que se examina é uma debilidade técnica ou jurídica perante a outra parte (p. 627).

Para a definição dos tipos de responsabilidade subjetiva e objetiva, Tartuce (2019) explana que no Brasil, sendo a responsabilidade subjetiva fundada na culpa do agente, a responsabilidade objetiva independe de culpa e é fundada na teoria do risco. Para Cavalieri Filho (2015) o advogado possui a responsabilidade subjetiva, não lhe sendo aplicável nenhuma cláusula geral de responsabilidade objetiva das muitas previstas no sistema brasileiro de responsabilidade civil. E assim é porque foi a lei que a estabeleceu, e não por se tratar de responsabilidade contratual ou extracontratual, de obrigação de meio ou de resultado. A lei estabeleceu a responsabilidade subjetiva para o advogado porque nela não se fazem presentes os requisitos que justificam a adoção da responsabilidade objetiva. Ao se referir ao risco, o autor ainda explana que o risco, pedra angular da responsabilidade objetiva, não é característica da atividade do advogado, ela não se ajusta a nenhuma das teorias do risco: risco proveito, risco profissional, risco criado, nem risco inerente. A responsabilidade subjetiva, como do conhecimento geral, é assim chamada porque exige a culpa como elemento (p. 504). Ou seja, a conduta culposa do agente constitui-se em pressuposto principal da obrigação de indenizar, o que é ponderoso ressaltar que nem todo comportamento do agente será apto a gerar o dever de indenizar, mas somente aquele que estiver adequado de certas características previstas na ordem jurídica atinente.

 

3.3 RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO ADVOCATÍCIA

Na responsabilidade civil profissional, especificamente na atividade advocatícia, Gagliano (2018, p. 310) traz a obrigação de meio, como regra, demandando a comprovação de culpa do agente nos danos causados. Alerta ainda, que a atividade advocatícia exercida com potencial risco de dano, não torna sua responsabilidade objetiva. De acordo com Lins (2016, p. 231) a advocacia, no campo contratual, está coberta por esse mesmo entendimento e inserida nas diretrizes do contrato de mandato, podendo este ser geral ou especial. Acrescenta ainda, que mesmo o advogado integre uma sociedade, sua responsabilidade deverá ser aplicada conforme a ótica da responsabilidade subjetiva, ou seja, responderá nos casos em que proceder, com culpa, se agir com negligência, imprudência ou imperícia. Por fim, a responsabilidade civil do advogado, nas palavras de Lins (2016), deve ser aplicado com base na teoria da culpa normativa, através de standards, que são, no caso, os parâmetros de identificação da culpa do advogado com base em seus deveres profissionais, fornecidos, principalmente, pela regulamentação profissional de sua atividade. Para Bianchini (2017), os casos de omissão do advogado podem se manifestar quando há:

Recusar um acordo proposto pela parte contraria, afim de sanar o litigio, quando a questão e um tanto quando difícil seu ganho; Indo contra a orientação do cliente em caso de recorrer uma sentença de mérito; Quando há erro de perito, o defensor de omitir em manifestar acerca; omissão de conselho; omissão de informação; perda de uma chance. (BIANCHINI,2017).

A autora ressalta que nesses casos de omissão, além dos elementos fundantes, deve ser demonstrada a culpa do Advogado. Ademais, ambos os autores concordam, que tanto no caso da ação quanto da omissão, o mais conflitante de ser aplicado é a teoria da perda de uma chance, pois é a teoria que mais causa discussão entre o juristas e uns, inclusive, não aceitam-na.

Cavalieri Filho (2015) ao conceituar a responsabilidade advocatícia por omissão, esclareceu a omissão como sendo a ausência de comportamento, um não fazer, um nada, como do nada nada provém, a omissão em si mesma, para o autor, não tem relevância jurídica. Entretanto, mesmo que não desencadeie um dano ou não tenha um nexo, a omissão passa a ser importante quando é causa impeditiva de um resultado. Em outras palavras, Cavalieri Filho (2015) explica que o advogado não responde porque causou o resultado com o seu ato omissivo, mas sim, responde quando tem o dever de agir e mantém-se inerte, não evitando o dano quando estava obrigado a agir. Ao exemplificar, o supra mencionado autor explana

A omissão é uma das causas mais graves e constantes da responsabilidade do advogado, uma vez que no contrato de prestação de serviços o causídico assume obrigação de fazer, de aconselhar, de acompanhar o andamento do processo, verdadeiro dever de vigilância, e constantemente negligencia esse dever. Trata-se, pois, de omissão decorrente de obrigação assumida contratualmente, que torna o advogado responsável (o garante) pelos danos sofridos pelo cliente. (CAVALIERI FILHO, 2015.p. 508)

Há ainda dois tipos de omissão evidenciadas pelo autor supramencionado que merecem destaque. Nas obrigações de meio, há uma omissão genérica se decorrente da inobservância de deveres contratuais básicos, como deixar de acompanhar o processo ou de informar ao cliente o andamento processual. Por outro lado, para que se configure uma omissão específica, deve-se garantir o resultado, ou seja, obriga-se o advogado a agir de forma a evitar o dano. Como exemplos dessa omissão específica, Cavalieri (2015) traz as obrigações assumidas de interpor um recurso ou propor alguma ação a fim de interromper a prescrição. Não menos relevante é o destaque da culpa nessas obrigações assumidas, pois, nas obrigações de meio, a culpa deve ser provada pelo lesado, enquanto que nas obrigações de resultado, casos em que o advogado assume o dever de agir e responde pelos danos caso não o faça, de acordo com a doutrina majoritária e já exposta no presente artigo, a culpa do Patrono é presumida.

 

4.  A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE APLICADA A ADVOCACIA

Inicialmente, cabe observar que a responsabilidade civil dos profissionais decorre, muitas vezes, de uma relação negocial, devendo, se comprovada a culpa, gerar indenização nos casos de danos pelo não cumprimento do acordado entre as partes inicialmente. Entretanto, no campo advocatício, a responsabilidade civil do advogado poderá se dar de forma contratual ou não.

Na maioria dos casos há uma relação contratual na modalidade mandato, em que o advogado se propõe a uma obrigação de meio, devendo abster-se de erros grosseiros e inescusáveis, bem como empregar toda a diligencia e capacidade profissional necessárias. Ressaltando os deveres de informação, de encontrar soluções para os problemas do seu cliente e do sigilo profissional, Venosa (2018) defende o dever de resultado nos casos decorrente de uma relação contratual e exemplifica os possíveis casos em que caiba a responsabilidade civil advocatícia.

Na elaboração de um contrato ou de uma escritura, o advogado compromete-se, em tese, a ultimar o resultado. A matéria, porém, suscita dúvidas e o caso concreto definirá eventual falha funcional do advogado que resulte em dever de indenizar. Em síntese, o advogado deve responder por erros de fato e de direito cometidos no desempenho do mandato. O exame da gravidade dependerá do caso sob exame. Erros crassos, como perda de prazo para contestar ou recorrer, são evidenciáveis objetivamente. Há condutas do advogado, no entanto, que merecem exame acurado. Não devemos esquecer que o advogado é o primeiro juiz da causa e intérprete da norma. Deve responder, em princípio, se ingressa com remédio processual inadequado ou se postula frontalmente contra a letra da lei. No entanto, na dialética do direito, toda essa discussão será profundamente casuística. É fora de dúvida, porém, que a inabilidade profissional evidente e patente que ocasiona prejuízos ao cliente gera dever de indenizar. O erro do advogado que dá margem à indenização é aquele injustificável, elementar para o advogado médio, tomado aqui também como padrão por analogia ao bonus pater familias. No exame da conduta do advogado, deve ser aferido se ele agiu com diligência e prudência no caso que aceitou patrocinar. (VENOSA, 2018. p. 762).

No que tange a aplicação da teoria da perda de uma chance aos advogados, o supramencionado autor aborda que a análise, pelos Tribunais, têm sido feita no caso concreto, examinando as chances que efetivamente foram perdidas e se houve considerável dano. Quando da aplicação da teoria ao caso concreto, o que se tem indenizado é a potencialidade da chance e não a perda efetivamente, evidenciando Venosa (2018) que:

Pode ocorrer que a atividade danosa do advogado também ocasione danos morais, cuja parcela é autônoma e não se confunde com a perda de chance ou danos materiais efetivos. O dano patrimonial, para possibilitar indenização, deve ser atual e certo, possibilitando cálculo de valores de forma concreta. A perda de uma chance é utilizada para calcular indenização quando há um dano atual, porém, ainda incerto na sua valorarão, ou seja, a potencialidade de uma perda. De qualquer modo, no âmbito da responsabilidade do advogado, é imperativo que o cliente comprove que tenha sofrido um prejuízo certo e não meramente hipotético, ainda que dentro dos pressupostos da perda da chance. (VENOSA, 2018. p. 768).

Tartuce (2019) destaca de início, o conflito no Superior Tribunal de Justiça entre a 3º e 4º turma, sobre a relação advocatícia se submeter ao Código de Defesa do Consumidor. Se posicionando pela aplicação do referido Código, o autor explana que mesmo sendo enquadrada como atividade de consumo, a responsabilidade advocatícia é subjetiva, fundada no dolo ou culpa, defendendo a responsabilidade objetiva apenas nos casos de abuso de Direito. Para o autor, o advogado não assume uma obrigação de resultado ao acordar uma relação contratual, carecendo de uma análise da natureza jurídica do contrato para uma imputação da responsabilidade. Na hipótese da aplicação da teoria da perda de uma chance ao advogado, Tartuce (2019) expõe:

A opinião do presente autor a respeito dos danos por perda da chance como categoria autônoma de dano reparável continua sendo no sentido de sua inadmissão. Penso que as situações tidas como de perda da chance até são reparáveis, como danos materiais ou morais, mas não como categoria autônoma. O enquadramento na última hipótese faz com que os danos sejam, em muitos casos, hipotéticos ou eventuais, sendo certo que os arts. 186 e 403 do Código Civil brasileiro exigem o dano presente e efetivo. A perda de uma chance, na verdade, trabalha com suposições, com o se. No caso da responsabilização do advogado, como comprovar que a ação seria vitoriosa? Nomeando um especialista em ações judiciais para a realização de uma perícia? Quem seria esse especialista, um jurista ou um julgador aposentado? As perguntas nos parecem insuperáveis e, mesmo havendo súmulas ou entendimentos consolidados sobre o tema analisado na ação perdida, a jurisprudência pode alterar-se ou não aplicar o citado entendimento no caso concreto, por concluir não ser o caso. (TARTUCE, 2019. p. 1250)

Para o autor, quando tais indenizações são imputadas, há a ideia implícita de que o advogado tem o dever de ganhar a ação, mas destaca que a aplicação da teoria é importante, pois consolida o dever de reparar dos advogados.

Para Lins (2016) a distinção da obrigação de meio ou de resultado adquirida pelo advogado é importante pois poderá determinar duas situações, quais sejam, a extensão do inadimplemento e a distribuição do ônus da prova. Em outras palavras, a extensão do inadimplemento para a fixação de uma eventual indenização, pode ser medida por um resultado prometido e não alcançado ou pela falta de um dever básico de diligencia. Já no ônus probandi, a dualidade de obrigação reflete-se na possibilidade de o advogado requerer a produção de provas de quem melhor puder oferecê-la. O supramencionado autor aborda que a indenização pela perda de uma chance redundaria na reparação de um dano incerto e hipotético, pois o objeto da indenização é a própria perda de uma chance e não a vantagem que seria obtida se a chance lograsse êxito. Essa dificuldade de sistematização do instituto reflete-se na doutrina e na jurisprudência, como é o caso do Superior Tribunal de Justiça. Para o aludido autor, é difícil a mensuração do quantum indenizatório, uma vez que o arbitramento é definido com base em algo abstrato (p. 222).

Cavalieri Filho (2015) faz uma abordagem tanto sobre o risco, evidenciando que mesmo nos casos de responsabilidade civil objetiva, o risco proveito, risco profissional, risco criado e o risco inerente, não se harmonizam com a atividade advocatícia, pois não são inerentes a atividade advocatícia, quanto sobre a omissao advocatícia, revelando que essa conduta é a mais grave e constante nos casos de Responsabilidade civil do advogado, uma vez que o advogado tem o deveres de aconselhar, de realizar diligências, fazer e acompanhar o andamento processual. Para o autor, a omissão passa a ter relevância jurídica não quando é causa algum resultado, tampouco cause um nexo, mas sim, quando é causa de impedimento de certo resultado (p. 507). Ainda nas palavras de Cavalieri (2015) a perda de uma chance é caracterizada como, quando por atuação de outra pessoa, uma perspectiva de um proveito futuro é extinto, devendo ser tal chance séria, real e de efetiva condições pessoais do lesado, concluindo que o advogado responde assim, pela perda da probabilidade de um sucesso, ou seja, a perda de uma chance é uma justificada lesão as expectativas do lesado, devendo-o ser ressarcida.

Dentro de todo esse contexto, é inegável a necessidade de advogado responder por ações ou omissões que causem danos a seus clientes. Entretanto, seja quando assume o dever de resultado ou quando assume o dever de meio, seja quando responde pelo Código Civil ou pelo Código do consumidor, deve ele responder na medida da sua culpabilidade, ou seja, de forma subjetiva a mensurar seu dolo ou culpa, não sendo os danos considerados in re ipsa.

No campo jurisprudencial, o STJ em julgamento do REsp1190180 /RS RECURSO ESPECIAL 2010/0068537-8 e o REsp993936 /RJ RECURSO ESPECIAL 2007/0233757-4, ambos julgado pela 4º turma em 16/11/2010 e 27/03/2012 respectivamente, ao indeferir os recursos, fundamentou que a teoria da perda de uma chance (perte dune chance) visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado, ou seja, nos caos evidenciados, não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação, como no caso em apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance. Atualmente, no julgamentos dos AgInt no AREsp 1200969/SP AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2017/0289437-6, julgado em 13/03/2018 e no AgInt no AREsp1213438/SP AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2017/0307217-8, julgado em 24/04/2018, ambos julgados pela 3º turma, houve um posicionamento divergente, o qual foi fundamentado como uma indenização cabível nos casos que não houve a interposição dos recursos, dada a negligencia advocatícia.

Ou seja, na aplicação da teoria da perda de uma chance, é conflituoso entre os autores apresentados e no próprio STJ, baseada, basicamente, se esta deve ser imputada aos advogados meramente por suas omissões ou não. Dessa maneira, deve-se analisar o caso em concreto afim de evidenciar a concretude da probabilidade perdida.

 

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Levando em consideração os dados mencionados, a presente pesquisa teve por intuito analisar os deveres decorrentes da atividade advocatícia e a responsabilidade advocatícia por omissão, quando decorrentes de uma avença contratual.

No desenvolver do estudo, é possível inferir que os advogados, seja quando assume uma obrigação de meio, seja quando assume a obrigação de resultado, deve sempre agir com boa fé, sem esquecer do dever de prestar informações expressas aos seus clientes, deixando-o ciente, por exemplo, quando não for recorrer de uma decisão ou quando irá deixar o caso, pois a prescrição alcança a todos.

A divergência doutrinária e jurisprudencial ainda é latente, dado os critérios utilizados para a imposição da responsabilidade dos advogados, pois há posicionamentos em que a omissão gera danos e outros que a omissão, por si só, não gera danos. Há ainda a divergência quanto a mensuração desse dano por uma chance perdida e se as indenizações são impostas nos casos de negligências contratuais.

Apenas um requisito é pacífico entre os autores e julgadores, a chance deve ser real e concreta para ser indenizada, em outras palavras, para que a perda de uma chance seja aplicada nos casos de responsabilidade advocatícia por omissão, o lesado deve comprovar que a chance perdida era concreta, real e evidente.

 

6. REFERÊNCIAS

Advogado é condenado por se apropriar indevidamente de valores de cliente. REVISTA CONSULTOR JURIDICO. 28 de agosto de 2018. Disponível em. Acesso em 19/03/2018.

BRASIL. Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: . Acesso em: 11/04/2019.

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Recurso Especial no 2017/0289437-6/SP

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LINS, Thiago Drummond de Paula. Responsabilidade civil de profissionais liberais / André Brandão Nery Costa… [et.al]; coordenação Maria Celina Bodin de Moraes, Gisela Sampaio da Cruz Guedes. Rio de Janeiro : Forense, 2016.

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TARTUCE, Flávio Direito Civil: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil – v. 2 / Flávio Tartuce. – 14. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019.

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VENOSA, Sílvio de Salvo Direito civil: obrigações e responsabilidade civil / Sílvio de Salvo Venosa. – 18. ed. – – São Paulo: Atlas, 2018.

Data da conclusão/última revisão: 7/5/2019

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Fernanda Silveira Mourão Araújo e Karine Alves Gonçalves Mota

Fernanda Silveira Mourão Araújo: Acadêmica de Direito da Faculdade Serra do Carmo;

Karine Alves Gonçalves Mota: Doutora em Ciências pela USP. Professora da Faculdade Serra do Carmo.

Inserido em 16/05/2019

Parte integrante da Edição no 1621

Código da publicação: 5027

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

ARAÚJO, Fernanda Silveira Mourão; MOTA, Karine Alves Gonçalves. Perda de uma chance: análise da aplicabilidade da teoria em relação à falha na prestação de serviços advocatíciosBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1621. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/5027/perda-chance-analise-aplicabilidade-teoria-relacao-falha-prestacao-servicos-advocaticios> Acesso em: 24  ago. 2019.

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